Der angebliche Werkvertrag – und die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung.

Der angebliche Werkvertrag - und die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist, wobei im Falle der Unwirksamkeit nach Aufnahme der Tätigkeit das Arbeitsverhältnis mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Unwirksamkeit fingiert wird. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat.

Verfügte die Leiharbeitgeberin während der gesamten Dauer der Tätigkeit der Arbeitnehmerin bei der Entleiherin über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung iSd. §§ 1, 2 AÜG, kann die Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht eintreten.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Arbeitnehmerin der Entleiherin im Falle einer Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend überlassen wurde. Eine einem Verleiher vor dem 1.12 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG war nicht auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Da bis zum 30.11.2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher nach dem AÜG zulässig war, umfasste eine vor dem 1.12 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28.04.20111 (im Folgenden Missbrauchsverhinderungsgesetz) enthält keine Regelungen, die vor dem 1.12 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung beschränken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Daraus wird deutlich, dass eine geänderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt2.

Dem steht nicht entgegen, dass kein Vertrag offen als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet wurde.

Entgegen der Ansicht der Arbeitnehmerin reicht auch im Falle der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung nach der zutreffenden und – soweit ersichtlich – heute nahezu einhelligen Ansicht im Schrifttum die erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung aus, um die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auszuschließen3.

Eine erteilte Erlaubnis stellt grundsätzlich einen wirksamen Verwaltungsakt dar, der, bevor er mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AÜG) oder – ebenfalls mit Wirkung ex nunc – widerrufen (§ 5 Abs. 1 AÜG) wird, Geltung beansprucht. Dem Gesetz sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Erlaubnis nur für die offene Arbeitnehmerüberlassung Wirkung entfalten soll.

Der Arbeitnehmerin ist zwar zuzugeben, dass im Falle eines Scheinwerkvertrags dieser gemäß § 117 Abs. 1 BGB als solcher nichtig wäre, wobei nach § 117 Abs. 2 BGB der Vertrag sodann an den Maßstäben des AÜG zu messen und in Ermangelung der formalen Anforderungen des § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG nach § 134 BGB bzw. § 125 Satz 1 BGB nichtig wäre4. Dies kann jedoch nicht zu der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG führen. Denn die Vorschrift verlangt gerade die Unwirksamkeit des Vertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer und nicht des Vertrags zwischen Verleiher und Entleiher und dies zudem nicht aus jeglichem Unwirksamkeitsgrund, sondern einzig wegen Fehlens der Erlaubnis nach § 9 Nr. 1 AÜG.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann auch nicht analog herangezogen werden.

Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers – also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will – als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein5.

Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG im Falle einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Das Bundesarbeitsgericht hat hinsichtlich der Frage der Rechtsfolge bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bereits ausgeführt, dass im Gesetzgebungsverfahren zum Missbrauchsverhinderungsgesetz die Erweiterung der Rechtsfolge aus § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG über die Fälle des Fehlens der Erlaubnis hinaus diskutiert und von Sachverständigen angemahnt wurde6. Das Problem der Legalisierungswirkung einer Vorratserlaubnis war zu diesem Zeitpunkt bereits seit Jahren offen angesprochen7. Dennoch ist eine Regelung im Missbrauchsverhinderungsgesetz unterblieben. Deshalb kann von einer unbewussten Untätigkeit des Gesetzgebers nicht ausgegangen werden. Erst nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a des am 1.06.2016 vom Bundeskabinett beschlossenen Gesetzentwurfs zur Bekämpfung des Missbrauchs bei Leiharbeit und Werkverträgen idF vom 20.05.2016 (AÜG-E) sollen Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam sein, wenn entgegen § 1 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 AÜG die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält.

Einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation bei einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung nicht mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, vergleichbar ist. Das Bundesarbeitsgericht hat im Zuge der Problematik einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bereits ausgeführt, dass die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderlich ist, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist8. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher. Genauso wenig wie das Arbeitsverhältnis des nicht nur vorübergehend überlassenen Arbeitnehmers zum Verleiher unwirksam ist, ist das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zum Scheinwerkvertragsunternehmer (Verleiher) unwirksam.

Die Auswechslung des Arbeitgebers aufgrund einer analogen Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wäre darüber hinaus wegen des Entzugs des vom Arbeitnehmer gewählten Arbeitgebers auch verfassungsrechtlich bedenklich9. Eine derart weitreichende Rechtsfolge bedarf einer hinreichend klaren Regelung durch den Gesetzgeber, wie sie in § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG-E mit dem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers vorgesehen ist.

Letztlich ist eine analoge Anwendung auch europarechtlich nicht geboten. Wegen der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des AÜG durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen iSv. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers10.

Im Falle eines Scheinwerkvertrags kann das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses auch nicht aus § 1 Abs. 2 AÜG hergeleitet werden11. Nach Streichung des § 13 AÜG aF gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher12.

Entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin ist auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, selbst wenn die Entleiherin und die Leiharbeitgeberin eine Arbeitnehmerüberlassung der Arbeitnehmerin bewusst als Werkverträge getarnt hätten.

Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich zulässige Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind13. Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der Sanktion des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen und unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen14. Das AÜG sieht für – durch eine Vorratserlaubnis legitimierte – Scheinwerkverträge eine solche Rechtsfolge nicht vor.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Juli 2016 – 9 AZR 537/15

  1. BGBl. I S. 642 []
  2. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 21, BAGE 146, 384 []
  3. Hamann AuR 2016, 136; ders. in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 114; Brauneisen/Ibes RdA 2014, 213; Deinert RdA 2014, 65, 73; Tilch NJW-Spezial 2014, 114, 115; Köhler GWR 2014, 28, 30; Lembke NZA 2013, 1312, 1317; Maschmann NZA 2013, 1305, 1310 f.; Francken NZA 2013, 1192; Schüren NZA 2013, 176, 177; sh. auch BR-Drs. 687/13 S. 9: “Die z.T. auf Vorrat beantragte und erteilte Erlaubnis … verhindert, auch wenn sie nie zweckentsprechend eingesetzt werden sollte, sondern nur für den Fall der Aufdeckung des Rechtsmissbrauchs vorgehalten wird, die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher”; aA J. Ulber/D. Ulber AÜG 2. Aufl. Einleitung Rn. 46; Ulber/J. Ulber AÜG 4. Aufl. Einleitung C Rn. 89; für eine Änderung de lege ferenda: etwa Brors/Schüren NZA 2014, 569, 572; Deinert RdA 2014, 65, 73 []
  4. vgl. Hamann NZA-Beilage 2014, 3, 9; Timmermann BB 2012, 1729, 1730 []
  5. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 23, BAGE 146, 384 []
  6. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 27, BAGE 146, 384 mit Verweis auf BT-Drs. 17/5238 S. 9 und der dort dargestellten Kritik von Düwell, der Gesetzentwurf sei “nicht effektiv genug”, da er “die vorgesehene Rechtsfolge für die anderen Fälle der gesetzwidrigen Arbeitnehmerüberlassung aus[spare]” []
  7. vgl. Hamann jurisPR-ArbR 17/2011 Anm. 1; ders. jurisPR-ArbR 5/2009 Anm. 2; ders. jurisPR-ArbR 32/2005 Anm. 4; Ulber/J. Ulber AÜG 4. Aufl. Einleitung C Rn. 89 []
  8. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 30, BAGE 146, 384 []
  9. ausf. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 31, BAGE 146, 384 []
  10. ausf. für den Fall einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 32 ff., BAGE 146, 384 []
  11. so aber Ulber/J. Ulber AÜG 4. Aufl. Einleitung C Rn. 89 []
  12. ausf. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 25 mwN, BAGE 146, 384 []
  13. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/11, Rn. 27 []
  14. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 38, BAGE 146, 384 []