Der zukünf­tig pri­va­te Muse­ums­shop im Lan­des­mu­se­um

1. Die Ent­schei­dung des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers, einen Muse­ums­shop an einen exter­nen Betrei­ber zu ver­ge­ben stellt eine unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung dar, die nicht auf ihre sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ihre Zweck­mä­ßig­keit hin zu über­prü­fen ist. Sie ist Bestand­teil der durch Art. 12, 14, 2 Abs. 1 Grund­ge­setz geschütz­ten unter­neh­me­ri­schen Frei­heit. Eine sol­che Maß­nah­me ist geeig­net, die außer­or­dent­li­che betriebs­be­ding­te Kün­di­gung mit sozia­ler Aus­lauf­frist eines Arbeit­neh­mers zu recht­fer­ti­gen, der auf­grund einer tarif­ver­trag­li­chen Bestim­mung ordent­lich unkünd­bar ist. Das gilt in glei­cher Wei­se für eine Ände­rungs­kün­di­gung.

Der zukünf­tig pri­va­te Muse­ums­shop im Lan­des­mu­se­um

Bestehen alter­na­ti­ve Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten, ist vor­ran­gig eine Ände­rungs­kün­di­gung aus­zu­spre­chen. Der beson­de­re Kün­di­gungs­schutz wirkt sich auf die Dar­le­gungs­last des Arbeit­ge­bers aus. Die­ser hat gegen­über einer ordent­li­chen Ände­rungs­kün­di­gung erheb­lich gestei­ger­te Bemü­hun­gen bei der Prü­fung der Fra­ge zu ent­fal­ten, wel­che Ver­trags­än­de­run­gen er dem Arbeit­neh­mer mit dem Ände­rungs­an­ge­bot zumu­tet. Die Suche nach gleich­wer­ti­gen Tätig­kei­ten beschränkt sich nicht auf den – vor­lie­gend musea­len – Bereich, in wel­chem der Arbeit­neh­mer bis­her beschäf­tigt war. Die Prü­fung von Beschäf­ti­gungs- und Ein­satz­mög­lich­kei­ten erstreckt sich auf sämt­li­che Geschäfts­be­rei­che des betref­fen­den öffent­li­chen Arbeit­ge­bers im Rah­men sei­nes gesam­ten ter­ri­to­ria­len Ein­fluss­be­reichs. Hier­zu hat der öffent­li­che Arbeit­ge­ber von sich aus umfas­send vor­zu­tra­gen.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund außer­or­dent­lich gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist oder der ver­ein­bar­ten Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus betrieb­li­chen Grün­den ist gegen­über einem ordent­lich künd­ba­ren Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich unzu­läs­sig. Sie setzt vor­aus, dass dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist unzu­mut­bar ist. Das ist bei einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung regel­mä­ßig nicht der Fall. Dem Arbeit­ge­ber ist es, wenn eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den Arbeit­neh­mer aus betrieb­li­chen Grün­den ent­fällt, selbst im Insol­venz­fall zuzu­mu­ten, die Kün­di­gungs­frist ein­zu­hal­ten.

Eine auf betrieb­li­che Grün­de gestütz­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt aber in Betracht, wenn die Mög­lich­keit einer ordent­li­chen Kün­di­gung aus­ge­schlos­sen ist und dies dazu führt, dass der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer andern­falls trotz Weg­falls der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit noch für Jah­re ver­gü­ten müss­te, ohne dass dem eine ent­spre­chen­de Arbeits­leis­tung gegen­über­stün­de. Aller­dings ist der Arbeit­ge­ber in die­sem Fall wegen des Aus­schlus­ses der ordent­li­chen Kün­di­gung in einem beson­de­ren Maß ver­pflich­tet zu ver­su­chen, die Kün­di­gung durch geeig­ne­te ande­re Maß­nah­men zu ver­mei­den. Zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen und Nach­tei­len für den gera­de beson­ders geschütz­ten Arbeit­neh­mer hat der Arbeit­ge­ber bei einer auf betrieb­li­che Grün­de gestütz­ten außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung zwin­gend eine der – fik­ti­ven – ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist ent­spre­chen­de Aus­lauf­frist ein­zu­hal­ten.

Ein wich­ti­ger Grund für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB kann sich – eben­so wie ein drin­gen­des betrieb­li­ches Erfor­der­nis im Sin­ne von § 1 Abs. 2 KSchG – aus dem Weg­fall der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit auf­grund inner­be­trieb­li­cher, von äuße­ren Fak­to­ren nicht "erzwun­ge­ner" Maß­nah­men erge­ben. Die einer betrieb­lich-orga­ni­sa­to­ri­schen Maß­nah­me zugrun­de­lie­gen­de unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist gericht­lich nicht auf ihre sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ihre Zweck­mä­ßig­keit, son­dern nur dar­auf­hin zu über­prü­fen, ob sie offen­sicht­lich unsach­lich, unver­nünf­tig oder will­kür­lich ist. Nach­zu­prü­fen ist außer­dem, ob die frag­li­che Ent­schei­dung tat­säch­lich umge­setzt wur­de und dadurch das Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis für den ein­zel­nen Arbeit­neh­mer wirk­lich ent­fal­len ist.

Die unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur Umor­ga­ni­sa­ti­on ist mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG bis zur Gren­ze der offen­sicht­li­chen Unsach­lich­keit, Unver­nunft oder Will­kür frei. Für eine beschlos­se­ne und tat­säch­lich durch­ge­führ­te unter­neh­me­ri­sche Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung spricht die Ver­mu­tung, dass sie aus sach­li­chen – wirt­schaft­li­chen – Grün­den getrof­fen wur­de, Rechts­miss­brauch also die Aus­nah­me ist. Dar­auf, ob die Maß­nah­me für den Bestand des Unter­neh­mens not­wen­dig, gar zwin­gend not­wen­dig ist, kommt es nicht an. Es kann unter Gel­tung von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG nicht dar­um gehen, dem Unter­neh­mer die frag­li­che orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­me als sol­che gericht­lich zu unter­sa­gen, son­dern nur dar­um, ob ihre tat­säch­li­che Umset­zung eine Kün­di­gung recht­fer­tigt.

Das gilt glei­cher­ma­ßen in Fäl­len, in denen von der frag­li­chen Maß­nah­me ein ordent­lich unkünd­ba­rer Arbeit­neh­mer betrof­fen ist, des­sen Arbeits­ver­hält­nis nur außer­or­dent­lich nach § 626 BGB gekün­digt wer­den kann. Die Gestal­tung des Betriebs, die Ant­wort auf die Fra­ge, ob und in wel­cher Wei­se sich der Arbeit­ge­ber wirt­schaft­lich betä­ti­gen will, sind Bestand­teil der durch Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­ten unter­neh­me­ri­schen Frei­heit. Zu die­ser gehört das Recht, das Unter­neh­men auf­zu­ge­ben, dar­über zu ent­schei­den, wel­che Grö­ßen­ord­nung es haben soll, und fest­zu­le­gen, ob bestimm­te Arbei­ten wei­ter im eige­nen Betrieb aus­ge­führt oder an Dritt­un­ter­neh­men ver­ge­ben wer­den sol­len. Der Arbeit­ge­ber muss des­halb regel­mä­ßig auch dann nicht von einer Fremd­ver­ga­be von Tätig­kei­ten abse­hen, wenn dadurch einem ordent­lich nicht mehr künd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis die Grund­la­ge ent­zo­gen wird. Ob ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung gege­ben ist, hängt in die­sen Fäl­len davon ab, ob jed­we­de Mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen ist, den Arbeit­neh­mer ander­wei­tig sinn­voll ein­zu­set­zen, und der Arbeit­ge­ber wegen des Aus­schlus­ses der ordent­li­chen Kün­di­gung für erheb­li­che Zeit­räu­me an ein sinn­ent­leer­tes Arbeits­ver­hält­nis gebun­den und aus die­sem zur Ver­gü­tung ver­pflich­tet wäre. Der in Tarif­ver­trä­gen an eine bestimm­te Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit und ein bestimm­tes Lebens­al­ter geknüpf­te Aus­schluss der ordent­li­chen Kün­di­gung ist regel­mä­ßig nicht dahin zu ver­ste­hen, dass damit die Mög­lich­keit einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung gene­rell – auch als außer­or­dent­li­che, zumin­dest für die Fäl­le aus­ge­schlos­sen sein soll, in denen der Weg­fall des Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis­ses auf wirt­schaft­lich nicht zwin­gend not­wen­di­gen unter­neh­me­ri­schen Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen beruht 1.

Der Aus­schluss der ordent­li­chen Kün­di­gung gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 TV‑L gilt auch für eine Ände­rungs­kün­di­gung. Ein wich­ti­ger Grund für eine außer­or­dent­li­che Ände­rungs­kün­di­gung setzt vor­aus, dass die als­bal­di­ge Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen unab­weis­bar not­wen­dig ist und die geän­der­ten Bedin­gun­gen dem gekün­dig­ten Arbeit­neh­mer zumut­bar sind.

Die Vor­aus­set­zun­gen einer auf betrieb­li­che Grün­de gestütz­ten außer­or­dent­li­chen Ände­rungs­kün­di­gung sind beträcht­lich und gehen über die Anfor­de­run­gen an eine ordent­li­che Ände­rungs­kün­di­gung deut­lich hin­aus.

Bereits eine ordent­li­che betriebs­be­ding­te Ände­rungs­kün­di­gung kann nur dann wirk­sam sein, wenn das Bedürf­nis für die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers im Betrieb zu den bis­he­ri­gen Bedin­gun­gen ent­fal­len ist und sich der Arbeit­ge­ber bei einem an sich aner­ken­nens­wer­ten Anlass dar­auf beschränkt hat, ledig­lich sol­che Ände­run­gen vor­zu­schla­gen, die der Arbeit­neh­mer bil­li­ger­wei­se hin­neh­men muss. Ob der Arbeit­neh­mer eine ihm vor­ge­schla­ge­ne Ände­rung bil­li­ger­wei­se hin­neh­men muss, ist nach dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz zu ermit­teln. Die Ände­run­gen müs­sen geeig­net und erfor­der­lich sein, um den Inhalt des Arbeits­ver­trags den geän­der­ten Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten anzu­pas­sen. Die­se Vor­aus­set­zun­gen müs­sen für alle Ver­trags­än­de­run­gen vor­lie­gen. Aus­gangs­punkt ist die bis­he­ri­ge ver­trag­li­che Rege­lung, d.h. die ange­bo­te­nen Ände­run­gen dür­fen sich nicht wei­ter vom Inhalt des bis­he­ri­gen Arbeits­ver­hält­nis­ses ent­fer­nen, als dies zur Errei­chung des ange­streb­ten Ziels erfor­der­lich ist.

Für die außer­or­dent­li­che betriebs­be­ding­te Ände­rungs­kün­di­gung müs­sen dem­ge­gen­über erheb­lich ver­schärf­te Maß­stä­be gel­ten. Andern­falls blie­be der ver­ein­bar­te Aus­schluss der ordent­li­chen Künd­bar­keit wir­kungs­los. Der beson­de­ren Bin­dung muss der Arbeit­ge­ber ins­be­son­de­re bei Prü­fung der Fra­ge, wel­che Ver­trags­än­de­run­gen er dem Arbeit­neh­mer mit dem Ände­rungs­an­ge­bot zumu­tet, gerecht wer­den. Bestehen meh­re­re Mög­lich­kei­ten der Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen zur Ver­fü­gung, so for­dert der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz, dass der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer die­je­ni­ge auch ihm zumut­ba­re Ände­rung anbie­tet, die den Gekün­dig­ten am wenigs­ten belas­tet.

Die­ser Prü­fungs­maß­stab gilt auch, wenn die Ände­rungs­kün­di­gung infol­ge eines Wider­spruchs des Arbeit­neh­mers gegen den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses gemäß § 613a Abs. 6 BGB erfolgt.

Im Pro­zess wirkt sich die mit der Unkünd­bar­keit über­nom­me­ne Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers auch bei sei­ner Dar­le­gungs­last aus. Aus dem Vor­brin­gen des Arbeit­ge­bers muss erkenn­bar sein, dass er auch unter Berück­sich­ti­gung der ver­trag­lich ein­ge­gan­ge­nen beson­de­ren Ver­pflich­tun­gen alles Zumut­ba­re unter­nom­men hat, die durch die unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung not­wen­dig gewor­de­ne Anpas­sun­gen auf das unbe­dingt erfor­der­li­che Maß zu beschrän­ken.

Wenn neben der Tätig­keit auch die Ver­gü­tung des Arbeit­neh­mers geän­dert wer­den soll, sind bei­de Ele­men­te des Ände­rungs­an­ge­bots am Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz zu mes­sen. Eine geson­der­te Recht­fer­ti­gung des Ver­gü­tungs­an­ge­bots ist nur dann ent­behr­lich, wenn die­ses sich aus einem im Betrieb ange­wand­ten Ver­gü­tungs­sys­tem ergibt (soge­nann­te Ver­gü­tungs­sys­te­ma­tik). Ist die Ver­än­de­rung der Tätig­keit als sol­che unab­weis­bar und daher geeig­net, eine dar­auf gerich­te­te außer­or­dent­li­che Ände­rungs­kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen, so gilt dies auch hin­sicht­lich der Ände­rung der Ein­grup­pie­rung 2.

Die­se Grund­sät­ze wur­den durch die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts wei­ter kon­kre­ti­siert:

Nach den Umstän­den des Ein­zel­fal­les kann des­halb der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet sein, auch Arbeits­plät­ze in Betracht zu zie­hen, die zwar nicht bei ihm selbst, wohl aber bei einem Kon­zern­un­ter­neh­men bestehen 3.

Nach den Umstän­den trifft den Arbeit­ge­ber die Pflicht, mit allen zumut­ba­ren Mit­teln, ggf. durch eine ent­spre­chen­de Umor­ga­ni­sa­ti­on und das Frei­ma­chen geeig­ne­ter gleich­wer­ti­ger Arbeits­plät­ze, eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung – ggf. auch bei ande­ren Arbeit­ge­bern des öffent­li­chen Diens­tes, zu ver­su­chen 4. Der Arbeit­ge­ber hat zur Ver­mei­dung einer Kün­di­gung alle in Betracht kom­men­den Beschäf­ti­gungs- und Ein­satz­mög­lich­kei­ten von sich aus umfas­send zu prü­fen und ein­ge­hend zu son­die­ren. In die­se Prü­fung sind nicht nur die in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG genann­ten Arbeits­plät­ze in der­sel­ben Dienst­stel­le oder einer ande­ren Dienst­stel­le des­sel­ben Ver­wal­tungs­zweigs an dem­sel­ben Dienst­ort ein­schließ­lich sei­nes Ein­zugs­ge­biets ein­zu­be­zie­hen. Die Prüf- und Son­die­rungs­pflich­ten des Arbeit­ge­bers gehen – wie auch sonst bei der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung – deut­lich dar­über hin­aus. Sie erstre­cken sich im Grund­satz auf sämt­li­che Geschäfts­be­rei­che des betref­fen­den öffent­li­chen Arbeit­ge­bers und zwar im Rah­men sei­nes gesam­ten ter­ri­to­ria­len Ein­fluss­be­reichs 5.

Eine Pflicht des Arbeit­ge­bers, zuguns­ten des ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeit­neh­mers den Arbeits­platz eines ordent­lich künd­ba­ren Arbeit­neh­mers frei zu kün­di­gen, ist aller­dings nicht anzu­neh­men 6.

Arbeits­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 8. Okto­ber 2014 – 11 Ca 2434/​14

  1. im Ein­zel­nen mit zahl­rei­chen wei­ter­füh­ren­den Nach­wei­sen BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/​12 – Rz 13 ff., Juris; 22.11.2012 – 2 AZR 674/​11 – Rz 12 ff., Juris[]
  2. im Ein­zel­nen sowie mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen zu Recht­spre­chung BAG 28.10.2010 – 2 AZR 688/​09 – Rz 31 ff., Juris; 27.11.2008 – 2 AZR 757/​07 – Rz 24 ff., Juris; 02.03.2006 – 2 AZR 64/​05 – Rz 27 ff., Juris; 26.03.2009 – 2 AZR 879/​07 – Rz 50 ff., Juris[]
  3. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 674/​11 – Rz 38 ff., Juris[]
  4. BAG 06.10.2005 – 2 AZR 362/​04 – Rz 31, Juris[]
  5. BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/​08 – Rz 35[]
  6. vgl. hier­zu BAG 18.05.2006 – 2 AZR 207/​05 – Rz 27 ff., Juris[]