Deutsch als Muttersprache – und die Benachteiligung eines Stellenbewerbers wegen seiner ethnischen Herkunft

22. November 2017 | Arbeitsrecht
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Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen verbietet.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen der ethnischen Herkunft eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Demgegenüber liegt nach § 3 Abs. 2 AGG eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

Im vorliegenden Fall bedeutete dies:

Der Stellenbewerber wurde dadurch, dass er von der Arbeitgeberin nicht eingestellt wurde, unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt, denn er hat eine ungünstigere Behandlung erfahren als die Mitbewerber S und K, die beide eingestellt wurden.

Der Stellenbewerber hat die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG auch wegen seiner ethnischen Herkunft erfahren. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Formulierung in der Stellenausschreibung, mit der eine Person gesucht wurde, die “Deutsch als Muttersprache” beherrscht, mangels einer Rechtfertigung Personen wegen der ethnischen Herkunft – wie den Stellenbewerber – mittelbar benachteiligt iSv. § 3 Abs. 2 AGG und deshalb die Vermutung iSv. § 22 AGG begründet, dass der Stellenbewerber entgegen §§ 1, 7 Abs. 1 AGG wegen seiner ethnischen Herkunft unmittelbar diskriminiert wurde iSv. § 3 Abs. 1 AGG. Ebenso ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Arbeitgeberin diese Vermutung nicht widerlegt hat.

Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Für den Kausalzusammenhang ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt1.

§ 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen2.

Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Hierfür gilt das Beweismaß des Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben3.

Danach hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass Indizien vorliegen, die eine unzulässige Benachteiligung des Stellenbewerbers wegen seiner ethnischen Herkunft vermuten lassen.

Seine Annahme, die Formulierung in der Stellenausschreibung, mit der eine Person gesucht wurde, die “Deutsch als Muttersprache” beherrscht, könne Personen wegen der ethnischen Herkunft gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen iSv. § 3 Abs. 2 AGG, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Die Auslegung von Stellenanzeigen durch das Landesarbeitsgericht unterliegt – wie die Auslegung typischer Willenserklärungen oder Allgemeiner Geschäftsbedingungen – der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Die Stellenausschreibung ist nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen potentiellen Bewerbern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Bewerbers zugrunde zu legen sind4.

Die in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderung “Deutsch als Muttersprache” kann Personen wegen der ethnischen Herkunft in besonderer Weise benachteiligen iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Sie bewirkt, soweit es an einer Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 AGG fehlt, eine mittelbare Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft.

Nach § 1 AGG ist es Ziel des Gesetzes, ua. Benachteiligungen wegen der ethnischen Herkunft zu verhindern oder zu beseitigen. Der Begriff der ethnischen Herkunft ist kein enger Begriff. Er beruht auf dem Gedanken, dass gesellschaftliche Gruppen insbesondere durch eine Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, der kulturellen und traditionellen Herkunft und Lebensumgebung gekennzeichnet sind. Er hat – wie auch der Begriff der Rasse – auch für Personen zu gelten, die zwar nicht selbst der betreffenden Ethnie angehören, aber gleichwohl aus einem dieser Gründe – Rasse oder ethnische Herkunft – weniger günstig behandelt oder in besonderer Weise benachteiligt werden5.

Die erworbene Muttersprache ist typischerweise mittelbar mit der Herkunft und damit auch mit dem in § 1 AGG genannten Grund “ethnische Herkunft” verknüpft. Der Begriff “Muttersprache” betrifft den primären Spracherwerb. “Muttersprache” ist die Sprache, die man von Kind auf oder als Kind – typischerweise von den Eltern – gelernt hat. Dabei ist nicht entscheidend, ob der Begriff der muttersprachlichen Kenntnisse den Rückschluss auf eine “bestimmte” Ethnie zulässt6. Die Muttersprache betrifft mithin in besonderer Weise den Sprachraum und damit die ethnische Herkunft eines Menschen.

Die Arbeitgeberin bringt mit der in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderung “Deutsch als Muttersprache” zum Ausdruck, lediglich Interesse an der Gewinnung von Beschäftigten zu haben, die im deutschen Sprachraum aufgewachsen sind. Entgegen der Annahme der Arbeitgeberin ist die Anforderung – wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat – bei einer objektivierten Auslegung nicht dahin zu verstehen, sie suche Beschäftigte, die die deutsche Sprache – unabhängig von ihrer Muttersprache – sehr gut beherrschen. Das folgt bereits daraus, dass sie ausdrücklich Deutsch “als” Muttersprache in der Stellenausschreibung verlangt hat, obgleich es ihr ohne Weiteres möglich gewesen wäre, “perfekte” oder “sehr gute” Deutschkenntnisse zu verlangen. Die Anforderung ist damit geeignet, Personen – wie den Stellenbewerber – wegen ihrer ethnischen Herkunft in besonderer Weise zu benachteiligen.

Die Arbeitgeberin kann nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe die Stelle nicht selbst ausgeschrieben, sondern JO damit beauftragt. Bedient sich der Arbeitgeber – wie hier – bei der Stellenausschreibung eigener Mitarbeiter oder Dritter, trifft ihn die Verantwortlichkeit für deren Verhalten7.

Auch wenn eine Stellenausschreibung Formulierungen und Anforderungen enthält, die “auf den ersten Blick” den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben, begründet dies nicht ohne Weiteres die Vermutung, der Bewerber sei im Auswahl- und Stellenbesetzungsverfahren wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt worden. Eine solche Vermutung kann vielmehr nur dann bestehen, wenn die Stellenausschreibung gegen § 11 AGG verstößt. Dies ist dann nicht der Fall, wenn eine mögliche mittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG gerechtfertigt ist8.

Eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG läge dann nicht vor, wenn das dem Anschein nach neutrale Anforderungskriterium der Stellenanzeige “Deutsch als Muttersprache”, das Personen – wie den Stellenbewerber – wegen des in § 1 AGG genannten Grundes “ethnische Herkunft” gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen kann (§ 3 Abs. 2 AGG), durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt wäre und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich wären (§ 3 Abs. 2 AGG).

Dabei muss das mit dem neutralen Kriterium verfolgte “rechtmäßige” Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, zwar kein “legitimes” Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG sowie von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung sein, sondern schließt andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen Kriteriums ein. Es muss sich aber um ein objektives Ziel handeln, das selbst nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des verbotenen Anknüpfungsgrundes nach § 1 AGG zu tun hat. Rechtmäßige Ziele in diesem Sinne können also nur solche sein, die nicht ihrerseits diskriminierend sind und die auch ansonsten legal sind. Der für die Ungleichbehandlung angeführte Grund muss einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens entsprechen9.

Zudem müssen die differenzierenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren zur Erreichung des rechtmäßigen Ziels erforderlich und angemessen sein. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen. Dabei sind in unionsrechtskonformer Auslegung von § 3 Abs. 2 AGG die Mittel nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, sie also dafür geeignet sind, sie zudem im Hinblick auf die Erreichung dieses Ziels erforderlich sind, was nur angenommen werden kann, wenn dieses Ziel durch andere geeignete und weniger einschneidende Mittel nicht erreicht werden kann, und wenn die Mittel ferner im Hinblick auf das angestrebte Ziel angemessen sind, was bedeutet, dass die Mittel nicht zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen der Personen führen, die wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden10. Die Darlegungs- und Beweislast für die die Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 AGG begründenden Tatsachen trägt der Arbeitgeber11.

Nach diesen Grundsätzen scheidet eine Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 AGG aus. Soweit die Arbeitgeberin geltend macht, es gehe ihr mit der Anforderung um die bestmögliche Verrichtung der Tätigkeit, hat sie sich zwar auf ein rechtmäßiges Ziel iSv. § 3 Abs. 2 AGG berufen. Bei der qualifizierten Unterstützung des Redakteurs auch durch das Verfassen eigener Texte mit profunder Sprachkenntnis handelt es sich um ein objektives Ziel, das selbst nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des verbotenen Anknüpfungsgrundes nach § 1 AGG zu tun hat. Allerdings hat die Arbeitgeberin nicht substantiiert vorgetragen, dass es zur Erreichung dieses Ziels erforderlich und angemessen ist, von den Bewerbern zu verlangen, dass sie “Deutsch als Muttersprache” beherrschen. Der Stellenbewerber hat die Erforderlichkeit dieser Anforderung ausdrücklich bestritten und geltend gemacht, auch ein Nichtmuttersprachler könne diese besondere Sprachkenntnis besitzen. Diesem Vorbringen ist die Arbeitgeberin nicht substantiiert entgegengetreten.

Die Arbeitgeberin kann sich schließlich zur Rechtfertigung der durch die Stellenausschreibung bewirkten mittelbaren Benachteiligung auch nicht mit Erfolg auf § 8 Abs. 1 AGG berufen. Diese Bestimmung stellt an die Rechtfertigung einer Benachteiligung keine geringeren, sondern strengere Anforderungen als § 3 Abs. 2 AGG.

Danach besteht die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass der Stellenbewerber die ungünstigere Behandlung iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen seiner ethnischen Herkunft erfahren hat.

Die Arbeitgeberin hat diese Vermutung – wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat – nicht widerlegt.

Die Arbeitgeberin kann insoweit nicht mit Erfolg einwenden, sie habe die ethnische Herkunft des Stellenbewerbers aufgrund seiner Bewerbung nicht erkennen können. Aus der Bewerbung des Stellenbewerbers ergibt sich – entgegen der Annahme der Arbeitgeberin – deutlich, dass Deutsch nicht seine Muttersprache ist. Er gibt in seiner Bewerbung unmissverständlich an, dass er in der Ukraine geboren wurde und dass er Deutsch wie auch Englisch “als Fremdsprache” fließend beherrscht. Daraus ist für jeden potentiellen Arbeitgeber erkennbar, dass Deutsch nicht die Muttersprache des Stellenbewerbers ist.

Soweit die Arbeitgeberin zur Widerlegung der Vermutung auf die Einstellung anderer Personen mit Migrationshintergrund verweist, kann sie hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft iSv. § 22 AGG zu widerlegen, weil dieser Umstand nichts über das den vorliegenden Rechtsstreit betreffende Auswahlverfahren aussagt.

Die Benachteiligung, die der Stellenbewerber wegen seiner ethnischen Herkunft erfahren hat, ist auch nicht ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Insoweit fehlt es bereits an jeglichem Vorbringen der Arbeitgeberin dazu, dass die Beherrschung der deutschen Sprache als Muttersprache wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29. Juni 2017 – 8 AZR 402/15

  1. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/15, Rn.20 mwN, BAGE 157, 296
  2. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/15, Rn. 22 mwN, BAGE 157, 296
  3. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/15, Rn. 23 mwN, BAGE 157, 296
  4. vgl. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/15, Rn. 29 mwN, BAGE 157, 296
  5. EuGH 16.07.2015 – C-83/14 – [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 46 mwN und Rn. 56
  6. vgl. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 418/15, Rn. 39 mwN
  7. vgl. BAG 22.08.2013 – 8 AZR 563/12, Rn. 37 mwN
  8. vgl. grundlegend BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/15, Rn. 64, BAGE 156, 71
  9. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/15, Rn. 38 mwN, BAGE 157, 296
  10. EuGH 16.07.2015 – C-83/14 – [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 118 ff., 122 ff.; BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/15, Rn. 39 mwN, BAGE 157, 296
  11. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/15, Rn. 40 mwN, aaO

 
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