Deutsch als Mut­ter­spra­che – und die Benach­tei­li­gung eines Stel­len­be­wer­bers wegen sei­ner eth­ni­schen Her­kunft

Der Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen ver­bie­tet.

Deutsch als Mut­ter­spra­che – und die Benach­tei­li­gung eines Stel­len­be­wer­bers wegen sei­ner eth­ni­schen Her­kunft

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen der eth­ni­schen Her­kunft eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de.

Dem­ge­gen­über liegt nach § 3 Abs. 2 AGG eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn dem Anschein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen kön­nen, es sei denn, die betref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich.

Im vor­lie­gen­den Fall bedeu­te­te dies:

Der Stel­len­be­wer­ber wur­de dadurch, dass er von der Arbeit­ge­be­rin nicht ein­ge­stellt wur­de, unmit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benach­tei­ligt, denn er hat eine ungüns­ti­ge­re Behand­lung erfah­ren als die Mit­be­wer­ber S und K, die bei­de ein­ge­stellt wur­den.

Der Stel­len­be­wer­ber hat die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG auch wegen sei­ner eth­ni­schen Her­kunft erfah­ren. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, dass die For­mu­lie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung, mit der eine Per­son gesucht wur­de, die "Deutsch als Mut­ter­spra­che" beherrscht, man­gels einer Recht­fer­ti­gung Per­so­nen wegen der eth­ni­schen Her­kunft – wie den Stel­len­be­wer­ber – mit­tel­bar benach­tei­ligt iSv. § 3 Abs. 2 AGG und des­halb die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG begrün­det, dass der Stel­len­be­wer­ber ent­ge­gen §§ 1, 7 Abs. 1 AGG wegen sei­ner eth­ni­schen Her­kunft unmit­tel­bar dis­kri­mi­niert wur­de iSv. § 3 Abs. 1 AGG. Eben­so ist die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass die Arbeit­ge­be­rin die­se Ver­mu­tung nicht wider­legt hat.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleich­be­hand­lung, son­dern nur eine Ungleich­be­hand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des. Zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. Für den Kau­sal­zu­sam­men­hang ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei die blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt 1.

§ 22 AGG sieht für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist. Dabei sind alle Umstän­de des Rechts­streits in einer Gesamt­wür­di­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen 2.

Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist. Hier­für gilt das Beweis­maß des Voll­be­wei­ses. Der Arbeit­ge­ber muss Tat­sa­chen vor­tra­gen und gege­be­nen­falls bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben 3.

Danach hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Ergeb­nis zu Recht ange­nom­men, dass Indi­zi­en vor­lie­gen, die eine unzu­läs­si­ge Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­ner eth­ni­schen Her­kunft ver­mu­ten las­sen.

Sei­ne Annah­me, die For­mu­lie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung, mit der eine Per­son gesucht wur­de, die "Deutsch als Mut­ter­spra­che" beherrscht, kön­ne Per­so­nen wegen der eth­ni­schen Her­kunft gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen iSv. § 3 Abs. 2 AGG, hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung stand.

Die Aus­le­gung von Stel­len­an­zei­gen durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt unter­liegt – wie die Aus­le­gung typi­scher Wil­lens­er­klä­run­gen oder All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen – der vol­len revi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung. Die Stel­len­aus­schrei­bung ist nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen poten­ti­el­len Bewer­bern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wird, wobei die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Bewer­bers zugrun­de zu legen sind 4.

Die in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­ne Anfor­de­rung "Deutsch als Mut­ter­spra­che" kann Per­so­nen wegen der eth­ni­schen Her­kunft in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Sie bewirkt, soweit es an einer Recht­fer­ti­gung iSv. § 3 Abs. 2 AGG fehlt, eine mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen der eth­ni­schen Her­kunft.

Nach § 1 AGG ist es Ziel des Geset­zes, ua. Benach­tei­li­gun­gen wegen der eth­ni­schen Her­kunft zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen. Der Begriff der eth­ni­schen Her­kunft ist kein enger Begriff. Er beruht auf dem Gedan­ken, dass gesell­schaft­li­che Grup­pen ins­be­son­de­re durch eine Gemein­sam­keit der Staats­an­ge­hö­rig­keit, Reli­gi­on, Spra­che, der kul­tu­rel­len und tra­di­tio­nel­len Her­kunft und Lebens­um­ge­bung gekenn­zeich­net sind. Er hat – wie auch der Begriff der Ras­se – auch für Per­so­nen zu gel­ten, die zwar nicht selbst der betref­fen­den Eth­nie ange­hö­ren, aber gleich­wohl aus einem die­ser Grün­de – Ras­se oder eth­ni­sche Her­kunft – weni­ger güns­tig behan­delt oder in beson­de­rer Wei­se benach­tei­ligt wer­den 5.

Die erwor­be­ne Mut­ter­spra­che ist typi­scher­wei­se mit­tel­bar mit der Her­kunft und damit auch mit dem in § 1 AGG genann­ten Grund "eth­ni­sche Her­kunft" ver­knüpft. Der Begriff "Mut­ter­spra­che" betrifft den pri­mä­ren Sprach­er­werb. "Mut­ter­spra­che" ist die Spra­che, die man von Kind auf oder als Kind – typi­scher­wei­se von den Eltern – gelernt hat. Dabei ist nicht ent­schei­dend, ob der Begriff der mut­ter­sprach­li­chen Kennt­nis­se den Rück­schluss auf eine "bestimm­te" Eth­nie zulässt 6. Die Mut­ter­spra­che betrifft mit­hin in beson­de­rer Wei­se den Sprach­raum und damit die eth­ni­sche Her­kunft eines Men­schen.

Die Arbeit­ge­be­rin bringt mit der in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­nen Anfor­de­rung "Deutsch als Mut­ter­spra­che" zum Aus­druck, ledig­lich Inter­es­se an der Gewin­nung von Beschäf­tig­ten zu haben, die im deut­schen Sprach­raum auf­ge­wach­sen sind. Ent­ge­gen der Annah­me der Arbeit­ge­be­rin ist die Anfor­de­rung – wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat – bei einer objek­ti­vier­ten Aus­le­gung nicht dahin zu ver­ste­hen, sie suche Beschäf­tig­te, die die deut­sche Spra­che – unab­hän­gig von ihrer Mut­ter­spra­che – sehr gut beherr­schen. Das folgt bereits dar­aus, dass sie aus­drück­lich Deutsch "als" Mut­ter­spra­che in der Stel­len­aus­schrei­bung ver­langt hat, obgleich es ihr ohne Wei­te­res mög­lich gewe­sen wäre, "per­fek­te" oder "sehr gute" Deutsch­kennt­nis­se zu ver­lan­gen. Die Anfor­de­rung ist damit geeig­net, Per­so­nen – wie den Stel­len­be­wer­ber – wegen ihrer eth­ni­schen Her­kunft in beson­de­rer Wei­se zu benach­tei­li­gen.

Die Arbeit­ge­be­rin kann nicht mit Erfolg gel­tend machen, sie habe die Stel­le nicht selbst aus­ge­schrie­ben, son­dern JO damit beauf­tragt. Bedient sich der Arbeit­ge­ber – wie hier – bei der Stel­len­aus­schrei­bung eige­ner Mit­ar­bei­ter oder Drit­ter, trifft ihn die Ver­ant­wort­lich­keit für deren Ver­hal­ten 7.

Auch wenn eine Stel­len­aus­schrei­bung For­mu­lie­run­gen und Anfor­de­run­gen ent­hält, die "auf den ers­ten Blick" den Anschein erwe­cken, der Arbeit­ge­ber habe den Arbeits­platz unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben, begrün­det dies nicht ohne Wei­te­res die Ver­mu­tung, der Bewer­ber sei im Aus­wahl- und Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wor­den. Eine sol­che Ver­mu­tung kann viel­mehr nur dann bestehen, wenn die Stel­len­aus­schrei­bung gegen § 11 AGG ver­stößt. Dies ist dann nicht der Fall, wenn eine mög­li­che mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung nach § 3 Abs. 2 AGG gerecht­fer­tigt ist 8.

Eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 2 AGG läge dann nicht vor, wenn das dem Anschein nach neu­tra­le Anfor­de­rungs­kri­te­ri­um der Stel­len­an­zei­ge "Deutsch als Mut­ter­spra­che", das Per­so­nen – wie den Stel­len­be­wer­ber – wegen des in § 1 AGG genann­ten Grun­des "eth­ni­sche Her­kunft" gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen kann (§ 3 Abs. 2 AGG), durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt wäre und die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich wären (§ 3 Abs. 2 AGG).

Dabei muss das mit dem neu­tra­len Kri­te­ri­um ver­folg­te "recht­mä­ßi­ge" Ziel, das über das Vor­lie­gen einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung ent­schei­det, zwar kein "legi­ti­mes" Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG sowie von Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ins­be­son­de­re aus den Berei­chen Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung sein, son­dern schließt ande­re von der Rechts­ord­nung aner­kann­te Grün­de für die Ver­wen­dung des neu­tra­len Kri­te­ri­ums ein. Es muss sich aber um ein objek­ti­ves Ziel han­deln, das selbst nichts mit einer Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des ver­bo­te­nen Anknüp­fungs­grun­des nach § 1 AGG zu tun hat. Recht­mä­ßi­ge Zie­le in die­sem Sin­ne kön­nen also nur sol­che sein, die nicht ihrer­seits dis­kri­mi­nie­rend sind und die auch ansons­ten legal sind. Der für die Ungleich­be­hand­lung ange­führ­te Grund muss einem wirk­li­chen Bedürf­nis des Unter­neh­mens ent­spre­chen 9.

Zudem müs­sen die dif­fe­ren­zie­ren­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren zur Errei­chung des recht­mä­ßi­gen Ziels erfor­der­lich und ange­mes­sen sein. Bei­des ist im Hin­blick auf das kon­kret ange­streb­te Ziel zu beur­tei­len. Dabei sind in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung von § 3 Abs. 2 AGG die Mit­tel nur dann ange­mes­sen und erfor­der­lich, wenn sie es erlau­ben, das mit der unter­schied­li­chen Behand­lung ver­folg­te Ziel zu errei­chen, sie also dafür geeig­net sind, sie zudem im Hin­blick auf die Errei­chung die­ses Ziels erfor­der­lich sind, was nur ange­nom­men wer­den kann, wenn die­ses Ziel durch ande­re geeig­ne­te und weni­ger ein­schnei­den­de Mit­tel nicht erreicht wer­den kann, und wenn die Mit­tel fer­ner im Hin­blick auf das ange­streb­te Ziel ange­mes­sen sind, was bedeu­tet, dass die Mit­tel nicht zu einer über­mä­ßi­gen Beein­träch­ti­gung der legi­ti­men Inter­es­sen der Per­so­nen füh­ren, die wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wer­den 10. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die die Recht­fer­ti­gung iSv. § 3 Abs. 2 AGG begrün­den­den Tat­sa­chen trägt der Arbeit­ge­ber 11.

Nach die­sen Grund­sät­zen schei­det eine Recht­fer­ti­gung iSv. § 3 Abs. 2 AGG aus. Soweit die Arbeit­ge­be­rin gel­tend macht, es gehe ihr mit der Anfor­de­rung um die best­mög­li­che Ver­rich­tung der Tätig­keit, hat sie sich zwar auf ein recht­mä­ßi­ges Ziel iSv. § 3 Abs. 2 AGG beru­fen. Bei der qua­li­fi­zier­ten Unter­stüt­zung des Redak­teurs auch durch das Ver­fas­sen eige­ner Tex­te mit pro­fun­der Sprach­kennt­nis han­delt es sich um ein objek­ti­ves Ziel, das selbst nichts mit einer Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des ver­bo­te­nen Anknüp­fungs­grun­des nach § 1 AGG zu tun hat. Aller­dings hat die Arbeit­ge­be­rin nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, dass es zur Errei­chung die­ses Ziels erfor­der­lich und ange­mes­sen ist, von den Bewer­bern zu ver­lan­gen, dass sie "Deutsch als Mut­ter­spra­che" beherr­schen. Der Stel­len­be­wer­ber hat die Erfor­der­lich­keit die­ser Anfor­de­rung aus­drück­lich bestrit­ten und gel­tend gemacht, auch ein Nicht­mut­ter­sprach­ler kön­ne die­se beson­de­re Sprach­kennt­nis besit­zen. Die­sem Vor­brin­gen ist die Arbeit­ge­be­rin nicht sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten.

Die Arbeit­ge­be­rin kann sich schließ­lich zur Recht­fer­ti­gung der durch die Stel­len­aus­schrei­bung bewirk­ten mit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung auch nicht mit Erfolg auf § 8 Abs. 1 AGG beru­fen. Die­se Bestim­mung stellt an die Recht­fer­ti­gung einer Benach­tei­li­gung kei­ne gerin­ge­ren, son­dern stren­ge­re Anfor­de­run­gen als § 3 Abs. 2 AGG.

Danach besteht die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass der Stel­len­be­wer­ber die ungüns­ti­ge­re Behand­lung iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen sei­ner eth­ni­schen Her­kunft erfah­ren hat.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die­se Ver­mu­tung – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat – nicht wider­legt.

Die Arbeit­ge­be­rin kann inso­weit nicht mit Erfolg ein­wen­den, sie habe die eth­ni­sche Her­kunft des Stel­len­be­wer­bers auf­grund sei­ner Bewer­bung nicht erken­nen kön­nen. Aus der Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers ergibt sich – ent­ge­gen der Annah­me der Arbeit­ge­be­rin – deut­lich, dass Deutsch nicht sei­ne Mut­ter­spra­che ist. Er gibt in sei­ner Bewer­bung unmiss­ver­ständ­lich an, dass er in der Ukrai­ne gebo­ren wur­de und dass er Deutsch wie auch Eng­lisch "als Fremd­spra­che" flie­ßend beherrscht. Dar­aus ist für jeden poten­ti­el­len Arbeit­ge­ber erkenn­bar, dass Deutsch nicht die Mut­ter­spra­che des Stel­len­be­wer­bers ist.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin zur Wider­le­gung der Ver­mu­tung auf die Ein­stel­lung ande­rer Per­so­nen mit Migra­ti­ons­hin­ter­grund ver­weist, kann sie hier­aus nichts zu ihren Guns­ten ablei­ten. Die­ses Vor­brin­gen ist schon des­halb nicht geeig­net, die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der eth­ni­schen Her­kunft iSv. § 22 AGG zu wider­le­gen, weil die­ser Umstand nichts über das den vor­lie­gen­den Rechts­streit betref­fen­de Aus­wahl­ver­fah­ren aus­sagt.

Die Benach­tei­li­gung, die der Stel­len­be­wer­ber wegen sei­ner eth­ni­schen Her­kunft erfah­ren hat, ist auch nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zuläs­sig. Inso­weit fehlt es bereits an jeg­li­chem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin dazu, dass die Beherr­schung der deut­schen Spra­che als Mut­ter­spra­che wegen der Art der aus­zu­üben­den Tätig­keit oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 29. Juni 2017 – 8 AZR 402/​15

  1. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/​15, Rn.20 mwN, BAGE 157, 296[]
  2. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/​15, Rn. 22 mwN, BAGE 157, 296[]
  3. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/​15, Rn. 23 mwN, BAGE 157, 296[]
  4. vgl. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/​15, Rn. 29 mwN, BAGE 157, 296[]
  5. EuGH 16.07.2015 – C‑83/​14 – [CHEZ Raz­pre­dele­nie Bul­ga­ria] Rn. 46 mwN und Rn. 56[]
  6. vgl. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 418/​15, Rn. 39 mwN[]
  7. vgl. BAG 22.08.2013 – 8 AZR 563/​12, Rn. 37 mwN[]
  8. vgl. grund­le­gend BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/​15, Rn. 64, BAGE 156, 71[]
  9. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/​15, Rn. 38 mwN, BAGE 157, 296[]
  10. EuGH 16.07.2015 – C‑83/​14 – [CHEZ Raz­pre­dele­nie Bul­ga­ria] Rn. 118 ff., 122 ff.; BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/​15, Rn. 39 mwN, BAGE 157, 296[]
  11. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/​15, Rn. 40 mwN, aaO[]