DHV-Berufs­ge­werk­schaft – oder: die Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung

An dem Erfor­der­nis der hin­rei­chen­den Durch­set­zungs­kraft und orga­ni­sa­to­ri­schen Leis­tungs­fä­hig­keit als Vor­aus­set­zung der Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung haben weder das Gesetz zur Rege­lung eines all­ge­mei­nen Min­dest­lohns noch das Gesetz zur Tarif­ein­heit etwas geän­dert.

DHV-Berufs­ge­werk­schaft – oder: die Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung

Der lang­jäh­ri­gen Teil­nah­me einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung am Tarif­ge­sche­hen in Form von Tarif­ver­trags­ab­schlüs­sen kommt kei­ne aus­schlag­ge­ben­de indi­zi­el­le Wir­kung für deren sozia­le Mäch­tig­keit zu, wenn die­se auf einer Zustän­dig­keit basiert, die für die von der Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung gegen­wär­tig bean­spruch­te Zustän­dig­keit nicht mehr reprä­sen­ta­tiv ist. Glei­ches gilt, wenn die Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung nicht nur ver­ein­zelt Tarif­ver­trä­ge außer­halb ihrer sat­zungs­mä­ßi­gen Zustän­dig­keit geschlos­sen hat.

Dies ent­schied jetzt das Bun­des­ar­beits­ge­richt in einem Ver­fah­ren, in dem es um die Tarif­fä­hig­keit der "DHV – Die Berufs­ge­werk­schaft e.V." ab Inkraft­tre­ten ihrer Sat­zung 2014 ging. Der Streit um die Tarif­fä­hig­keit der DHV vor Inkraft­tre­ten der Sat­zung von 2014 war vor­her aus dem Rechts­streit aus­ge­schie­den.

Nach all­ge­mei­nen und aus­ge­hend vom Norm­zweck des § 97 Abs. 1 ArbGG gebo­te­nen Ver­ständ­nis sind mit einem gegen­warts­be­zo­ge­nen Fest­stel­lungs­an­trag die in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG genann­ten Eigen­schaf­ten in zeit­li­cher Hin­sicht grund­sätz­lich ab dem Zeit­punkt der Zustel­lung der Antrags­schrift bis zu dem der letz­ten Anhö­rung zur gericht­li­chen Ent­schei­dung gestellt 1. Das Arbeits­ge­richt hat sei­ne dem Antrag statt­ge­ben­de Ent­schei­dung vom 19.06.2015 aller­dings in zeit­li­cher Hin­sicht allein mit dem "zum Zeit­punkt des Schlus­ses der münd­li­chen Anhö­rung" (21.04.2015) "gel­ten­den sat­zungs­mä­ßi­gen Zustän­dig­keits­be­reich" begrün­det. Über die Tarif­fä­hig­keit der DHV im Zeit­raum ab Zustel­lung der ver­fah­rens­ein­lei­ten­den Antrags­schrift bis zum Inkraft­tre­ten der Sat­zung 2014 hat es nicht befun­den. Die­ses inhalt­li­che Ver­ständ­nis des arbeits­ge­richt­lich beschie­de­nen Fest­stel­lungs­be­geh­rens haben sich die erst­in­stanz­lich obsie­gen­den Antrag­stel­ler mit ihrem Antrag auf Zurück­wei­sung der Beschwer­de zu eigen gemacht und kei­nen – im Wege der Anschluss­be­schwer­de anzu­brin­gen­den – ande­ren Ver­fah­rens­ge­gen­stand ver­folgt. Damit gehen die Rügen der Rechts­be­schwer­de­füh­rer zu ihrem vom Beschwer­de­ge­richt über­gan­ge­nen, auf den Zeit­raum vor der Sat­zung 2014 bezo­ge­nen Sach­vor­trag von vorn­her­ein ins Lee­re.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt in einem ande­ren, das Rechts­mit­tel gegen die Aus­set­zung eines Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens betref­fen­den Ver­fah­ren 2 auf der Grund­la­ge sei­ner dama­li­gen Erkennt­nis­se davon aus­ge­gan­gen ist, in zeit­li­cher Hin­sicht umfas­se der vom Arbeits­ge­richt beschie­de­ne Antrag die Fest­stel­lung der feh­len­den Tarif­fä­hig­keit der DHV "ab dem Zeit­punkt der Zustel­lung der Antrags­schrift". Wie vom Bun­des­ar­beits­ge­richt in den Grün­den des genann­ten Beschlus­ses auch aus­ge­führt ist, war für die Ent­schei­dung über die Aus­set­zung des Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens aus­schlag­ge­bend, dass die rechts­kräf­ti­ge Ent­schei­dung über die Tarif­fä­hig­keit der DHV nicht dazu führt, dass deren Gewerk­schafts­ei­gen­schaft erst ab Rechts­kraft einer Ent­schei­dung ent­fällt.

Als Antrag­stel­ler sind die IG Metall, ver.di, die NGG sowie die Bun­des­ar­beits­ge­richts­ver­wal­tung für Inte­gra­ti­on, Arbeit und Sozia­les des Lan­des Ber­lin Betei­lig­te des Ver­fah­rens. Das gilt auch für das Minis­te­ri­um für Arbeit, Gesund­heit und Sozia­les des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len. Die Vor­in­stan­zen haben in des­sen Aus­füh­run­gen eine eige­ne Sach­an­trags­stel­lung und kei­ne (blo­ße) Unter­stüt­zung des Antrags der ande­ren Antrag­stel­ler gese­hen. Dage­gen haben sich weder die obers­te Arbeits­be­hör­de des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len noch ande­re Betei­lig­te gewandt. Die wei­te­ren Betei­lig­ten erge­ben sich aus der durch § 97 Abs. 2 ArbGG (nun­mehr § 97 Abs. 2a Satz 1 ArbGG) bewirk­ten ent­spre­chen­den Anwen­dung von § 83 Abs. 3 ArbGG.

Hier­nach bestimmt sich der Kreis der in den Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG anzu­hö­ren­den Per­so­nen und Stel­len wie in den ande­ren in § 2a Abs. 1 ArbGG auf­ge­führ­ten Ver­fah­ren nach mate­ri­el­lem Recht. Die Betei­lig­ten­stel­lung setzt somit vor­aus, dass die anzu­hö­ren­den Per­so­nen und Stel­len von dem Ver­fah­ren nach § 97 Abs. 1 ArbGG in einer durch die Rechts­ord­nung geschütz­ten Rechts­po­si­ti­on unmit­tel­bar betrof­fen wer­den. Dabei ist prin­zi­pi­ell die Betei­li­gung der jewei­li­gen Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen aus­rei­chend. Erstreckt sich die Zustän­dig­keit der Ver­ei­ni­gung, deren Tarif­fä­hig­keit umstrit­ten ist, auf das Gebiet meh­re­rer Bun­des­län­der, ist an dem Ver­fah­ren auch die obers­te Arbeits­be­hör­de des Bun­des betei­ligt. Eine nur mit­tel­ba­re Betrof­fen­heit von Per­so­nen und Stel­len oder ein recht­lich nicht geschütz­tes Inter­es­se, in das Ver­fah­ren ein­be­zo­gen zu wer­den, rei­chen nicht aus 3.

Nach die­sen Grund­sät­zen sind die DHV als Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung, über deren Tarif­fä­hig­keit gestrit­ten wird, sowie der CGB, der DGB und die BDA als Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen betei­ligt. Das BMAS ist als obers­te Arbeits­be­hör­de des Bun­des betei­ligt. Die bean­spruch­te Zustän­dig­keit der DHV erstreckt sich auf das Gebiet meh­re­rer Bun­des­län­der.

Des Wei­te­ren ist der im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren an sei­nem Begeh­ren einer Antrags­ab­wei­sung fest­hal­ten­de Arbeit­ge­ber­ver­band Wohl­fahrts- und Gesund­heits­diens­te e.V. betei­ligt. Auch ein Antrag, der auf die Abwei­sung eines Fest­stel­lungs­be­geh­rens iSv. § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 Abs. 1 ArbGG gerich­tet ist, kann die Betei­lig­ten­stel­lung einer der in § 97 Abs. 1 ArbGG genann­ten Ver­ei­ni­gun­gen und obers­ten Arbeits­be­hör­den begrün­den. Das folgt dar­aus, dass im Fall der Antrags­ab­wei­sung das kon­tra­dik­to­ri­sche Gegen­teil der von einem oder meh­re­ren Antrag­stel­lern begehr­ten Fest­stel­lung fest­steht und die in § 97 Abs. 1 ArbGG genann­ten Ver­ei­ni­gun­gen und obers­ten Arbeits­be­hör­den bereits aus pro­zes­sua­len Grün­den, zur Ver­mei­dung einer dop­pel­ten Rechts­hän­gig­keit – gehal­ten sind, Antrags­ab­wei­sung zu bean­tra­gen 4. Ob hier­an mit Blick auf § 97 ArbGG in sei­ner ab dem 16.08.2014 gel­ten­den Fas­sung fest­zu­hal­ten ist, lässt das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­drück­lich offen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu Recht von einem zuläs­si­gen Antrag aus­ge­gan­gen.

Der Antrag ist hin­rei­chend bestimmt iSd. im arbeits­ge­richt­li­chen Beschluss­ver­fah­ren anwend­ba­ren § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Nach sei­nem in der Beschwer­de- und Rechts­be­schwer­de­instanz ange­fal­le­nen Inhalt soll mit ihm gegen­warts- und zukunfts­be­zo­gen geklärt wer­den, ob die DHV ab dem Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens ihrer Sat­zung 2014 Tarif­ver­trags­par­tei iSd. § 2 Abs. 1 TVG sein kann.

Die IG Metall, ver.di, die NGG sowie die zu 4. und zu 10. betei­lig­ten Stel­len haben den Antrag gemein­sam gestellt. Die Antrag­stel­ler ver­fol­gen ihr Begeh­ren damit im Wege sub­jek­ti­ver Antrags­häu­fung. Dage­gen bestehen kei­ne ver­fah­rens­recht­li­chen Beden­ken 5. Auch lie­gen die für sämt­li­che Antrag­stel­ler zu prü­fen­den Ver­fah­rens­vor­aus­set­zun­gen 6 vor.

Alle Antrag­stel­ler sind antrags­be­rech­tigt.

Nach § 97 Abs. 1 ArbGG kann das Ver­fah­ren über die Tarif­fä­hig­keit einer Ver­ei­ni­gung auf Antrag einer räum­lich und sach­lich zustän­di­gen Gewerk­schaft, auf deren Gebiet sich die Tätig­keit der Ver­ei­ni­gung erstreckt, ein­ge­lei­tet wer­den. Erfor­der­lich ist, dass sich der räum­li­che und sach­li­che Zustän­dig­keits­be­reich der antrag­stel­len­den Gewerk­schaft zumin­dest teil­wei­se mit den Zustän­dig­keits­be­rei­chen der Ver­ei­ni­gung deckt, deren Tarif­fä­hig­keit bestrit­ten wird 7. Dane­ben ist in einem Ver­fah­ren über die Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung nach § 97 Abs. 1 ArbGG ua. die obers­te Arbeits­be­hör­de eines Lan­des, auf des­sen Gebiet sich die Tätig­keit der Ver­ei­ni­gung erstreckt, antrags­be­rech­tigt. Inso­weit ist kei­ne Ein­schrän­kung der Vor­schrift aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den ver­an­lasst 8. § 97 ArbGG schafft – auch unter Berück­sich­ti­gung sei­ner durch Art. 2 des Geset­zes zur Stär­kung der Tarif­au­to­no­mie vom 11.08.2014 (Tarif­au­to­no­mie­stär­kungs­ge­setz) 9 geän­der­ten Fas­sung, die für das vor­lie­gen­de, vor dem 16.08.2014 anhän­gi­ge Ver­fah­ren ohne­hin nicht ein­schlä­gig ist – kein gericht­li­ches Kon­zes­sio­nie­rungs­ver­fah­ren für Tarif­ver­trags­par­tei­en oder stellt die­se unter staat­li­che Auf­sicht. Eben­so wird die Frei­heit der Koali­ti­ons­bil­dung nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht berührt. Die Tarif­fä­hig­keit einer Ver­ei­ni­gung wird im Ver­fah­ren nach § 97 Abs. 1 ArbGG nicht kon­sti­tu­tiv begrün­det, son­dern fest­ge­stellt 10.

Hier­von aus­ge­hend besteht die Antrags­be­fug­nis sämt­li­cher Antrag­stel­ler.

Bei den zu 1., zu 2. und zu 3. antrag­stel­len­den Gewerk­schaf­ten ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass nach deren sat­zungs­mä­ßig bean­spruch­ten Orga­ni­sa­ti­ons­be­rei­chen die erfor­der­li­che Zustän­dig­keits­kon­kur­renz gegen­über dem von der DHV bean­spruch­ten Orga­ni­sa­ti­ons­be­reich vor­liegt. Das wird von kei­nem der Betei­lig­ten in Fra­ge gestellt.

Soweit eine antrag­stel­len­de Ver­ei­ni­gung von Arbeit­neh­mern – wie hier – die Tarif­fä­hig­keit einer ande­ren Ver­ei­ni­gung bestrei­tet, muss sie fer­ner selbst tarif­fä­hig sein 11. Das steht bei den zu 1. bis 3. betei­lig­ten Gewerk­schaf­ten nicht im Zwei­fel und wird von den Betei­lig­ten auch nicht pro­ble­ma­ti­siert.

Antrags­be­fugt sind eben­so die Betei­lig­ten zu 4. und zu 10. Es han­delt sich um die obers­ten Arbeits­be­hör­den der Län­der Ber­lin und Nord­rhein-West­fa­len, auf deren Gebie­te sich die Tätig­keit der DHV erstreckt. Ihnen ist mit § 97 Abs. 1 ArbGG aus­drück­lich die Befug­nis zur Ver­fah­rens­ein­lei­tung ver­lie­hen.

Bei allen Antrag­stel­lern ist von einem Rechts­schutz­in­ter­es­se für den Antrag aus­zu­ge­hen.

Die­ses folgt schon dar­aus, dass ihnen das Gesetz mit § 97 Abs. 1 ArbGG das Recht ein­räumt, ein Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG zur Ent­schei­dung über die Tarif­fä­hig­keit einer Ver­ei­ni­gung ein­zu­lei­ten. Es ergibt sich wei­ter aus dem Umstand, dass die Sach­ent­schei­dung über die in einem Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 Abs. 1 ArbGG zu klä­ren­den recht­li­chen Eigen­schaf­ten für und gegen jeder­mann (erga omnes) wirkt. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass für das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren nach § 112 ArbGG die Vor­schrift des § 97 ArbGG in ihrer vor dem 16.08.2014 gel­ten­den Fas­sung anzu­wen­den ist. Die mit Art. 2 Nr. 4 Buchst. d Tarif­AStG mit Wir­kung ab 16.08.2014 nun­mehr aus­drück­lich in § 97 Abs. 3 ArbGG auf­ge­nom­me­ne Anord­nung der erga-omnes-Wir­kung ent­spricht der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts 12 und hat nach dem ver­laut­bar­ten Wil­len des Gesetz­ge­bers ledig­lich klar­stel­len­den Cha­rak­ter 13.

Es bedarf – anders als die DHV meint – kei­ner sach­li­chen Recht­fer­ti­gung für die Ver­fah­rens­ein­lei­tung im Sinn einer kon­kre­ten Fest­stel­lung der Gefähr­dung der Tarif­au­to­no­mie durch die Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung, deren Tarif­fä­hig­keit im Streit steht. Eben­so ist ein beson­de­res Fest­stel­lungs­in­ter­es­se iSv. § 256 Abs. 1 ZPO nicht not­wen­dig. Soweit das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­ses in frü­he­ren Ent­schei­dun­gen aus­drück­lich auch mit Bezug auf die Fest­stel­lun­gen der recht­li­chen Eigen­schaf­ten in den Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 Abs. 1 ArbGG geprüft hat 14, hat er hier­an nicht fest­ge­hal­ten 15.

Der Antrag ist von kei­nem der Antrag­stel­ler miss­bräuch­lich gestellt. Das wird zwar – von der DHV und vor allem bezo­gen auf ver.di – behaup­tet. Die dem Ver­fah­ren nach § 97 Abs. 1 ArbGG imma­nen­te Kon­kur­renz­si­tua­ti­on zwi­schen der DHV sowie ihren Mit­glie­dern und den antrag­stel­len­den Gewerk­schaf­ten führt aber nicht dazu, den Antrag als rechts­miss­bräuch­lich anzu­se­hen 16. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der DHV hat ver.di durch frü­her gemein­sam mit der DHV geführ­te Tarif­ver­hand­lun­gen die ihr gesetz­lich ver­lie­he­ne Antrags­be­fug­nis auch nicht ver­wirkt.

Zu Recht sind die Vor­in­stan­zen davon aus­ge­gan­gen, dass der Zuläs­sig­keit des Antrags nicht der Ein­wand der Rechts­kraft iSd. § 322 Abs. 1 ZPO ent­ge­gen­steht.

Die mate­ri­el­le Rechts­kraft einer gericht­li­chen Ent­schei­dung (§ 322 Abs. 1 ZPO) steht – als nega­ti­ve Pro­zess­vor­aus­set­zung – einer neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über den­sel­ben Streit­ge­gen­stand ent­ge­gen (ne bis in idem). Unzu­läs­sig ist des­halb eine erneu­te Kla­ge, deren Streit­ge­gen­stand mit dem eines bereits rechts­kräf­tig ent­schie­de­nen Rechts­streits iden­tisch ist 17.

Im arbeits­ge­richt­li­chen Beschluss­ver­fah­ren gilt nichts ande­res. Nach dem auch in die­sem Ver­fah­ren anwend­ba­ren § 322 Abs. 1 ZPO sind Beschlüs­se der Rechts­kraft fähig, soweit über den durch den Antrag erho­be­nen Anspruch ent­schie­den ist 18. Der Begriff des Anspruchs in § 322 Abs. 1 ZPO bezeich­net den pro­zes­sua­len Anspruch im Sinn der Streit­ge­gen­stands­leh­re. Die objek­ti­ven Gren­zen der Rechts­kraft wer­den durch den Gegen­stand des vor­an­ge­hen­den Ver­fah­rens bestimmt. Wie im Urteils­ver­fah­ren rich­tet sich die­ser nach dem zur Ent­schei­dung gestell­ten Antrag (Antrags­ziel) und dem zuge­hö­ri­gen Lebens­sach­ver­halt (Antrags­grund), aus dem die begehr­te Rechts­fol­ge her­ge­lei­tet wird 19. Die mate­ri­el­le Rechts­kraft­wir­kung eines Beschlus­ses hin­dert grund­sätz­lich, dass bei Iden­ti­tät der Betei­lig­ten (sub­jek­ti­ve Rechts­kraft) und des Sach­ver­halts (objek­ti­ve Rechts­kraft) eine bereits rechts­kräf­tig ent­schie­de­ne Fra­ge den Gerich­ten zur erneu­ten Ent­schei­dung unter­brei­tet wer­den kann. In zeit­li­cher Hin­sicht ist die Rechts­kraft nicht begrenzt. Ein for­mell rechts­kräf­tig gewor­de­ner Beschluss ent­fal­tet auf Dau­er mate­ri­el­le Rechts­kraft 20.

Im Fall der rechts­kräf­ti­gen Abwei­sung eines streit­be­fan­ge­nen Begeh­rens ist für die Bestim­mung des Rechts­kraft­um­fangs von maß­ge­ben­der Bedeu­tung, ob es sich um eine Pro­zess­ent­schei­dung han­delt, mit dem die Kla­ge oder der Antrag als unzu­läs­sig abge­wie­sen wor­den ist, oder um eine die Begründ­etheit ver­nei­nen­de Ent­schei­dung 21. Eine Pro­zess­ent­schei­dung erwächst nur im Hin­blick auf den behan­del­ten ver­fah­rens­recht­li­chen Punkt in Rechts­kraft 22 und hin­dert nach Behe­bung des Zuläs­sig­keits­man­gels eine erneu­te Antrag­stel­lung nicht. Die mate­ri­el­le Rechts­kraft einer Pro­zess­ent­schei­dung besagt aber nicht nur, dass der abge­wie­se­ne Antrag unzu­läs­sig ist, son­dern auch, dass er mit dem damals anhän­gi­gen Streit- oder Ver­fah­rens­ge­gen­stand unter den sei­ner­zeit gege­be­nen pro­zes­sua­len oder ver­fah­rens­recht­li­chen Umstän­den min­des­tens aus dem in den Ent­schei­dungs­grün­den genann­ten Grund unzu­läs­sig ist. Eine neue Kla­ge oder ein neu­er Antrag über den­sel­ben Streit- oder Ver­fah­rens­ge­gen­stand ist nur zuläs­sig, wenn sich die pro­zess- oder ver­fah­rens­recht­li­chen Umstän­de in dem frag­li­chen Punkt gegen­über dem Vor­ver­fah­ren geän­dert haben. Wird eine Kla­ge oder ein Antrag wegen ent­ge­gen­ste­hen­der Rechts­kraft einer zuvor ergan­ge­nen Sach­ent­schei­dung als unzu­läs­sig abge­wie­sen, steht die Iden­ti­tät der Streit- oder Ver­fah­rens­ge­gen­stän­de im ers­ten und dem dar­auf­fol­gen­den Pro­zess bin­dend fest 23.

Auch bei einer rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung nach § 97 ArbGG ist ein erneu­ter Antrag mit iden­ti­schem Ver­fah­rens­ge­gen­stand unzu­läs­sig. Iden­ti­tät der Ver­fah­rens­ge­gen­stän­de liegt auch vor, wenn im Zweit­ver­fah­ren der Aus­spruch des kon­tra­dik­to­ri­schen Gegen­teils einer im Erst­ver­fah­ren fest­ge­stell­ten Rechts­fol­ge begehrt wird 24. Im Ver­fah­ren nach § 97 ArbGG kommt hin­zu, dass in sub­jek­ti­ver Hin­sicht die Rechts­kraft der Ent­schei­dung über die Tarif­fä­hig­keit (oder die Tarif­zu­stän­dig­keit) nicht nur die Per­so­nen und Stel­len, die im jewei­li­gen Ver­fah­ren nach § 97 Abs. 2 (in der bis zum 15.08.2014 gel­ten­den Fas­sung) iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG ange­hört wor­den sind, erfasst, son­dern Wir­kung gegen­über jeder­mann ent­fal­tet 25.

Eine Been­di­gung der eine erneu­te Ent­schei­dung sper­ren­den Rechts­kraft kommt in Betracht, wenn sich die maß­ge­ben­den tat­säch­li­chen oder recht­li­chen Ver­hält­nis­se wesent­lich geän­dert haben 26. Das betrifft die­je­ni­gen Tat­sa­chen oder Rechts­grund­la­gen, die für die in der frü­he­ren Ent­schei­dung aus­ge­spro­che­ne Rechts­fol­ge als maß­ge­bend ange­se­hen wor­den sind 27. Eine wesent­li­che Ände­rung der tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se liegt vor, wenn sich die­se gegen­über den­je­ni­gen, die dem frü­he­ren Ver­fah­ren zugrun­de gele­gen haben, in einem bestimm­ten Aus­maß modi­fi­ziert haben. Der neue Sach­ver­halt muss sich sei­nem Wesen nach von dem frü­he­ren unter­schei­den 28. Eine wer­ten­de Betrach­tung muss erge­ben, dass sich der nun­mehr dem Gericht zur Ent­schei­dung unter­brei­te­te Streit als ein neu­er dar­stellt 29.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen steht die Rechts­kraft der in den vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­fah­ren zur Tarif­fä­hig­keit der DHV ergan­ge­nen Beschlüs­se einer Sach­ent­schei­dung im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht ent­ge­gen.

Die mate­ri­el­le Rechts­kraft der die Tarif­fä­hig­keit der DHV – sei­ner­zeit mit der Bezeich­nung DHV-Deut­scher Han­dels- und Indus­trie­an­ge­stell­ten-Ver­band e.V. – fest­stel­len­den Ent­schei­dung des Arbeits­ge­richts Ham­burg vom 10.12 1956 umfasst grund­sätz­lich auch den hier ange­brach­ten Ver­fah­rens­ge­gen­stand des kon­tra­dik­to­ri­schen Gegen­teils der erstreb­ten Fest­stel­lung, dass die DHV nicht tarif­fä­hig ist.

Deren mate­ri­el­le Rechts­kraft sperrt indes kei­ne Ent­schei­dung über den gestell­ten Antrag. Die für die Beur­tei­lung der Tarif­fä­hig­keit der DHV maß­ge­ben­de Tat­sa­chen­grund­la­ge hat sich erheb­lich geän­dert.

Zu berück­sich­ti­gen sind jedoch nur die nach der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 18.02.1997 ein­ge­tre­te­nen Ände­run­gen. Das folgt aus der Rechts­kraft der Beschlüs­se von Lan­des­ar­beits­ge­richt und Arbeits­ge­richt aus den Jah­ren 1980, 1992 und 1997, mit denen jeweils auf die Fest­stel­lung der Tarif­un­fä­hig­keit der DHV gerich­te­te Anträ­ge wegen der ent­ge­gen­ste­hen­den Rechts­kraft einer Vor­ent­schei­dung als unzu­läs­sig abge­wie­sen wor­den sind. Auf­grund die­ser Pro­zess­ent­schei­dun­gen steht die Iden­ti­tät der jewei­li­gen Ver­fah­rens­ge­gen­stän­de mit dem der arbeits­ge­richt­li­chen Erst­ent­schei­dung vom 10.12 1956 rechts­kräf­tig fest. Die Rechts­kraft umfasst die Beur­tei­lung, dass im jewei­li­gen Zeit­punkt der Pro­zess­be­schlüs­se kei­ne wesent­li­chen Ände­run­gen ein­ge­tre­ten sind, wel­che eine Rechts­kraft­be­en­di­gung der Sach­ent­schei­dung über die Tarif­fä­hig­keit der DHV recht­fer­ti­gen. Die Rechts­kraft vor­nehm­lich des letz­ten Beschlus­ses des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 18.02.1997 ver­bie­tet es, dies in einem nach­fol­gen­den Ver­fah­ren erneut zu prü­fen.

Die Beur­tei­lung der recht­li­chen Eigen­schaft der Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung ist – neben ande­ren Umstän­den – davon abhän­gig, wel­chen selbst gewähl­ten Orga­ni­sa­ti­ons­be­reich sie abdeckt. Das bestimmt sich nach der jewei­li­gen Sat­zung der Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung. Dass eine Sat­zung "an sich" in ihrer den Ver­fah­rens­ge­gen­stand mit­be­stim­men­den Fas­sung maß­ge­bend für die fest­zu­stel­len­de Tarif­fä­hig­keit ist, hat auch das Arbeits­ge­richt Ham­burg in der Ent­schei­dung vom 10.12 1956 nicht anders gese­hen. Die­ser Umstand hat sich mit der Sat­zung 2014 nach der letz­ten Pro­zess­ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg 1997, mit der eine Iden­ti­tät der Ver­fah­rens­ge­gen­stän­de auf der Grund­la­ge der Sat­zung 1994 (die in den hier inter­es­sie­ren­den Tei­len der Sat­zung 1972 ent­sprach) bejaht wor­den ist, wesent­lich geän­dert.

Nicht jede, son­dern nur erheb­li­che Sat­zungs­än­de­run­gen ver­mö­gen eine Ände­rung des Lebens­sach­ver­halts zu bewir­ken. Im Inter­es­se des Rechts­frie­dens und in Anse­hung der Koali­ti­ons­be­tä­ti­gungs­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG darf einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung, deren Tarif­fä­hig­keit im Kon­text zu einer bestimm­ten Sat­zung rechts­kräf­tig fest­ge­stellt wor­den ist, kei­ne Ände­rung der sat­zungs­ge­mäß fest­ge­leg­ten Tätig­keits­be­rei­che dadurch erschwert wer­den, dass sie mit jeder Sat­zungs­än­de­rung eine erneu­te mate­ri­ell-recht­li­che Prü­fung ihrer Tarif­fä­hig­keit – auf einen ent­spre­chen­den Antrag der nach § 97 Abs. 1 ArbGG Antrags­be­rech­tig­ten, zu gewär­ti­gen hät­te.

Aller­dings haben in die Bewer­tung einer erheb­li­chen Ände­rung der tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se für die hier streit­be­fan­ge­ne Fra­ge der Tarif­fä­hig­keit ent­ge­gen der Auf­fas­sung des CGB und der DHV nicht blo­ße quan­ti­ta­ti­ve Daten im Sinn eines men­gen­mä­ßi­gen Ver­gleichs der Orga­ni­sa­ti­ons­gra­de im frü­her und im nun­mehr bean­spruch­ten Zustän­dig­keits­be­reich ein­zu­flie­ßen. Die­se Argu­men­ta­ti­on ver­nach­läs­sigt, dass sich die Rechts­fol­ge der Tarif­fä­hig­keit ua. danach bestimmt, ob in einem nicht unbe­acht­li­chen Zustän­dig­keits­be­reich einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung deren aus­rei­chen­de Durch­set­zungs­fä­hig­keit fest­ge­stellt wer­den kann. Außer­dem kommt es nicht dar­auf an, ob die geän­der­te Tat­sa­chen­grund­la­ge eine ande­re recht­li­che Bewer­tung als die in einer rechts­kräf­ti­gen Vor­ent­schei­dung getrof­fe­ne trägt.

Aus­ge­hend von einem Ver­gleich der für das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg bei sei­ner Pro­zess­ent­schei­dung vom 18.02.1997 gel­ten­den Sat­zung 1994 und der den hie­si­gen Ver­fah­rens­ge­gen­stand mit­be­stim­men­den Sat­zung 2014 liegt eine gewich­ti­ge Ände­rung der Tat­sa­chen­grund­la­ge vor. Wäh­rend die DHV sei­ner­zeit eine Mit­glied­schaft und damit ihre Zustän­dig­keit strikt berufs­grup­pen­be­zo­gen – näm­lich für Ange­stell­te im Han­del, in der Indus­trie und dem pri­va­ten und öffent­li­chen Dienst­leis­tungs­be­reich sowie die zu einem Ange­stell­ten­be­ruf Aus­zu­bil­den­den und Berufs­an­wär­ter (Jugend­mit­glie­der) ohne Beschrän­kung auf eine bestimm­te Bran­che – defi­niert hat, rekla­miert sie nach der Sat­zung 2014 eine Kom­bi­na­ti­on ganz unter­schied­li­cher Zustän­dig­kei­ten, die zum einen näher beschrie­be­ne Wirt­schafts­zwei­ge oder Tei­le davon umfasst (§ 2 Nr. 1 Sat­zung 2014) und zum ande­ren für bestimm­te Arbeit­ge­ber wei­ter­hin aus­schließ­lich berufs­grup­pen­be­zo­gen beschrie­ben ist (§ 2 Nr. 2 Sat­zung 2014). Damit setzt sich der Kreis der orga­ni­sier­ten Arbeit­neh­mer auf der Grund­la­ge der Sat­zung 2014 gegen­über dem­je­ni­gen der Sat­zung 1994 erheb­lich anders zusam­men. Es ist zwar zutref­fend, dass – wie die DHV selbst argu­men­tiert und in der Prä­am­bel ihrer Sat­zung 2014 auch ver­laut­bart ist – die Unter­schei­dung zwi­schen Ange­stell­ten und Arbei­tern bzw. gewerb­li­chen Arbeit­neh­mern (als Sta­tus­be­schrei­bung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses) auf der Grund­la­ge his­to­ri­scher und recht­li­cher Ent­wick­lun­gen über­holt ist. Dar­aus folgt aber kein recht­li­ches Gebot, die per­so­nel­le Zustän­dig­keit auch auf gewerb­li­che Arbeit­neh­mer zu erstre­cken. Eine sol­che Ent­schei­dung obliegt der frei­en, durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Ent­schei­dung einer Arbeit­neh­mer­or­ga­ni­sa­ti­on. In Aus­übung die­ses Frei­heits­rechts bean­sprucht die DHV im Ver­gleich zu ihrer Sat­zung 1994 nun­mehr auch eine Kom­pe­tenz für eine wei­te­re Grup­pe von Arbeit­neh­mern, die sie vor­mals gera­de nicht orga­ni­siert hat. Die DHV hat inso­weit nicht ledig­lich die Ent­wick­lung der Auf­ga­be der tra­dier­ten Unter­schei­dung zwi­schen Ange­stell­ten und Arbei­tern oder gewerb­li­chen Arbeit­neh­mern nach­voll­zo­gen oder Zustän­dig­kei­ten prä­zi­siert. Sie hat die­se viel­mehr grund­sätz­lich neu gefasst. Das drückt sich nicht zuletzt – ohne dass es hier­auf aus­schlag­ge­bend ankä­me – in ihrer Bezeich­nung aus (bis zur im Okto­ber 2006 beschlos­se­nen Namens­än­de­rung: "DHV – Deut­scher Han­dels- und Indus­trie­an­ge­stell­ten-Ver­band e.V."; danach "DHV – Die Berufs­ge­werk­schaft e.V."). Auf­grund der sat­zungs­mä­ßi­gen Aus­rich­tung des Orga­ni­sa­ti­ons­be­reichs liegt ein gänz­lich ande­rer Sach­ver­halt vor als der­je­ni­ge, der die Antrags­ab­wei­sung als unzu­läs­sig durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg am 18.02.1997 trägt.

Ste­hen somit nach dem mate­ri­ell-recht­li­chen Ver­fah­rens­ge­gen­stand die Vor­ent­schei­dun­gen einer hie­si­gen Sach­ent­schei­dung nicht ent­ge­gen, kommt es auf die sub­jek­ti­ven Gren­zen der Rechts­kraft der vor­an­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen sowie dar­auf, dass in die­sen nicht alle der hie­si­gen Betei­lig­ten ange­hört wor­den sind, unge­ach­tet der bei § 97 ArbGG zu beach­ten­den erga-omnes-Wir­kung nicht an.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist rechts­feh­ler­haft davon aus­ge­gan­gen, die DHV sei tarif­fä­hig und der Antrag daher unbe­grün­det. Auf der Grund­la­ge der bis­her getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht abschlie­ßend über den Antrag befin­den.

Weder der Begriff der Tarif­fä­hig­keit noch die Anfor­de­run­gen, die hier­für zu stel­len sind, sind gesetz­lich gere­gelt. § 2 Abs. 1 TVG bestimmt den Begriff der tarif­fä­hi­gen Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on (Gewerk­schaft) nicht, son­dern setzt ihn vor­aus. Die Rege­lung in A III 2 des Staats­ver­trags über die Schaf­fung einer Wäh­rungs, Wirt­schafts- und Sozi­al­uni­on zwi­schen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und der Deut­schen Demo­kra­ti­schen Repu­blik vom 18.05.1990 und dem Gemein­sa­men Pro­to­koll über Leit­sät­ze, die nahe­zu wort­gleich den von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Anfor­de­run­gen ent­spricht, stellt eben­falls kei­ne gesetz­li­che Nor­mie­rung der an die Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung zu stel­len­den Vor­aus­set­zun­gen dar. Sie hat zwar durch das Zustim­mungs­ge­setz des Bun­des­tags vom 25.06.1990 30Auf­nah­me in den Wil­len des Gesetz­ge­bers gefun­den. Mate­ri­el­les Gesetz ist sie dadurch aber nicht gewor­den. Es ist daher Auf­ga­be der Gerich­te für Arbeits­sa­chen, im Rah­men der an sie her­an­ge­tra­ge­nen Strei­tig­keit den unbe­stimm­ten Rechts­be­griff durch Aus­le­gung im Lich­te des Art. 9 Abs. 3 GG aus­zu­fül­len 31 und dabei die im Zustim­mungs­ge­setz vom 25.06.1990 zum Aus­druck gekom­me­ne Wil­lens­be­kun­dung der Gesetz­ge­bungs­or­ga­ne der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land zu beach­ten 32.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts muss eine Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung bestimm­te Min­dest­vor­aus­set­zun­gen erfül­len, um tarif­fä­hig zu sein.

Die Koali­ti­on muss sich als sat­zungs­ge­mä­ße Auf­ga­be die Wahr­neh­mung der Inter­es­sen ihrer Mit­glie­der in deren Eigen­schaft als Arbeit­neh­mer gesetzt haben und wil­lens sein, Tarif­ver­trä­ge zu schlie­ßen 33.

Sie muss frei gebil­det, geg­ner­frei, unab­hän­gig und auf über­be­trieb­li­cher Grund­la­ge orga­ni­siert sein und das gel­ten­de Tarif­recht als ver­bind­lich aner­ken­nen. Dar­über hin­aus muss sie über Durch­set­zungs­kraft gegen­über dem sozia­len Gegen­spie­ler und über eine leis­tungs­fä­hi­ge Orga­ni­sa­ti­on ver­fü­gen 34.

Das Erfor­der­nis der Geg­ner­un­ab­hän­gig­keit ist nicht im for­ma­len, son­dern im mate­ri­el­len Sinn zu ver­ste­hen. Es soll sicher­stel­len, dass die Ver­ei­ni­gung durch ihre koali­ti­ons­mä­ßi­ge Betä­ti­gung zu einer sinn­vol­len Ord­nung des Arbeits­le­bens bei­tra­gen kann. Die erfor­der­li­che Geg­ner­un­ab­hän­gig­keit fehlt, wenn die Abhän­gig­keit vom sozia­len Gegen­spie­ler in der Struk­tur der Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung ange­legt und ver­ste­tigt und die eigen­stän­di­ge Inter­es­sen­wahr­neh­mung der Tarif­ver­trags­par­tei durch per­so­nel­le Ver­flech­tun­gen, auf orga­ni­sa­to­ri­schem Weg oder durch wesent­li­che finan­zi­el­le Zuwen­dun­gen ernst­haft gefähr­det ist 35.

Eine tarif­fä­hi­ge Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung muss sozi­al mäch­tig und von ihrem orga­ni­sa­to­ri­schen Auf­bau her in der Lage sein, die ihr gestell­ten Auf­ga­ben einer Tarif­ver­trags­par­tei zu erfül­len 36.

Tarif­fä­hig ist nur die­je­ni­ge Ver­ei­ni­gung, die ein Min­dest­maß an Ver­hand­lungs­ge­wicht und also eine gewis­se Durch­set­zungs­kraft gegen­über dem sozia­len Gegen­spie­ler auf­weist. Davon geht auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aus 37. Der einer Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on oblie­gen­den Mit­wir­kung am Zustan­de­kom­men eines ange­mes­se­nen, sozi­al befrie­den­den Inter­es­sen­aus­gleichs kann die­se nur sach­ge­recht nach­kom­men, wenn sie auf die Arbeit­ge­ber­sei­te zumin­dest so viel Druck aus­üben kann, dass die­se sich ver­an­lasst sieht, sich auf Ver­hand­lun­gen über tarif­ver­trag­lich regel­ba­re Arbeits­be­din­gun­gen ein­zu­las­sen 38.

Von ihrem orga­ni­sa­to­ri­schen Auf­bau her muss eine Gewerk­schaft in der Lage sein, die ihr gestell­ten Auf­ga­ben in ihrem selbst gewähl­ten Zustän­dig­keits­be­reich zu erfül­len. Maß­ge­bend sind auch inso­weit die Umstän­de des Ein­zel­falls 39.

Dafür genügt, dass die Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung Durch­set­zungs­kraft und orga­ni­sa­to­ri­sche Leis­tungs­fä­hig­keit in einem zumin­dest nicht unbe­deu­ten­den Teil des bean­spruch­ten Zustän­dig­keits­be­reichs besitzt. Es gibt kei­ne par­ti­el­le, auf bestimm­te Regio­nen, Berufs­krei­se oder Bran­chen beschränk­te Tarif­fä­hig­keit. Die Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung für den bean­spruch­ten Zustän­dig­keits­be­reich ist ein­heit­lich und unteil­bar 40. Danach kann einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung einer­seits die Tarif­fä­hig­keit ins­ge­samt nicht ver­sagt wer­den, wenn die Durch­set­zungs­kraft oder die orga­ni­sa­to­ri­sche Leis­tungs­fä­hig­keit in irgend­ei­nem Teil­be­reich fehlt, wäh­rend sie ande­rer­seits nicht fest­ge­stellt wer­den kann, wenn sie nur in irgend­ei­nem Teil­be­reich ihrer Tarif­zu­stän­dig­keit über eine Durch­set­zungs­kraft ver­fügt 41.

Die anhand von Indi­zi­en nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO fest­zu­stel­len­de hin­rei­chen­de Durch­set­zungs­kraft und Leis­tungs­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung wird regel­mä­ßig durch die Zahl ihrer Mit­glie­der ver­mit­telt 42. Dabei ist die Orga­ni­sa­ti­ons­stär­ke im Ver­hält­nis zu dem von der Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on selbst gewähl­ten räum­li­chen und fach­li­chen Orga­ni­sa­ti­ons­be­reich zu bewer­ten. In die­sem muss sie sich gegen­über der Arbeit­ge­ber­sei­te – ver­mit­telt durch ihre Mit­glie­der­stär­ke – durch­set­zen kön­nen. Bei einer nur klei­nen Zahl von Mit­glie­dern kann sich die Mög­lich­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung, emp­find­li­chen Druck auf den sozia­len Gegen­spie­ler aus­zu­üben, dar­aus erge­ben, dass es sich bei den orga­ni­sier­ten Arbeit­neh­mern um sol­che in Schlüs­sel­stel­lun­gen han­delt, die von der Arbeit­ge­ber­sei­te im Fal­le eines Arbeits­kampfs kurz­fris­tig über­haupt nicht oder nur schwer ersetzt wer­den kön­nen 43. Ver­blei­ben danach Zwei­fel an der Durch­set­zungs­fä­hig­keit und orga­ni­sa­to­ri­schen Leis­tungs­fä­hig­keit, kön­nen die­se aus­nahms­wei­se bei einer lang­jäh­rig am Tarif­ge­sche­hen teil­neh­men­den Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung indi­ziert sein, wenn die­se bereits in nen­nens­wer­tem Umfang Tarif­ver­trä­ge inner­halb ihrer sat­zungs­mä­ßi­gen Zustän­dig­keit abge­schlos­sen hat 44. Gemein­sam mit einer ande­ren Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung geschlos­se­ne Tarif­ver­trä­ge haben kei­ne sol­che Indi­zwir­kung 45. Das gilt auch für Ver­trä­ge mit dem sozia­len Gegen­spie­ler, die ohne sat­zungs­ver­mit­tel­te Zustän­dig­keit geschlos­sen wor­den sind.

An dem Erfor­der­nis einer Durch­set­zungs- und Leis­tungs­fä­hig­keit als Vor­aus­set­zung der Teil­nah­me an der tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung von Arbeits­be­din­gun­gen haben weder das Gesetz zur Rege­lung eines all­ge­mei­nen Min­dest­lohns (Min­dest­lohn­ge­setz – MiLoG) vom 11.08.2014 46 in der zuletzt durch Art. 2 Abs. 4 des Geset­zes zur Ein­füh­rung eines Wett­be­werbs­re­gis­ters und zur Ände­rung des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen vom 18.07.2017 geän­der­ten Fas­sung 47 noch das Gesetz zur Tarif­ein­heit vom 03.07.2015 (Tarif­ein­heits­ge­setz – TEG) 48 etwas geän­dert. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist im Hin­blick auf die­se Geset­ze auch nicht der Maß­stab der Prü­fung der sozia­len Mäch­tig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung zuguns­ten einer – wie auch immer ver­fass­ten; und vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht näher begrün­de­ten – "Baga­tell­kon­trol­le" rela­ti­viert.

Die Anfor­de­run­gen an die Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on sichern die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Tarif­au­to­no­mie und sind gemes­sen an die­sem Rege­lungs­ziel ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den 49. Das gilt ins­be­son­de­re für das Erfor­der­nis der Durch­set­zungs- und Leis­tungs­fä­hig­keit. Funk­ti­ons­fä­hig ist die Tarif­au­to­no­mie nur, solan­ge zwi­schen den Tarif­ver­trags­par­tei­en ein unge­fäh­res Kräf­te­gleich­ge­wicht – Pari­tät – besteht. Die Ver­mu­tung der Rich­tig­keit des zwi­schen den Tarif­ver­trags­par­tei­en Aus­ge­han­del­ten greift nur unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen 50. Pari­tät zwi­schen den Tarif­ver­trags­par­tei­en als Funk­ti­ons­be­din­gung für die Tarif­au­to­no­mie setzt Durch­set­zungs­kraft gegen­über dem sozia­len Gegen­spie­ler vor­aus 51.

Außer­dem ist dort, wo der Gesetz­ge­ber sei­ne nor­ma­ti­ven Rege­lungs­kom­pe­ten­zen zur Gestal­tung von Arbeits­be­din­gun­gen wahr­nimmt, die mit­tels der Tarif­au­to­no­mie her­zu­stel­len­de sinn­vol­le Ord­nung des Arbeits­le­bens Grund­la­ge sei­ner geüb­ten – und im Hin­blick auf Art. 9 Abs. 3 GG auch gebo­te­nen 52 – Pra­xis, den Tarif­ver­trags­par­tei­en Rege­lungs­be­fug­nis­se zuzu­wei­sen, die aus Grün­den des Arbeit­neh­mer­schut­zes den Arbeits­ver­trags­par­tei­en ver­sagt sind. Zwin­gen­de Arbeits­schutz­ge­set­ze ent­hal­ten häu­fig Bestim­mun­gen, die es den Tarif­ver­trags­par­tei­en gestat­ten, von der gesetz­li­chen Rege­lung zu Las­ten der Arbeit­neh­mer abzu­wei­chen (vgl. etwa § 8 Abs. 4 Satz 3 und Satz 4, § 12 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2, § 13 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2, § 14 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 TzB­fG, § 4 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 EFZG, § 13 Abs. 1 Bur­lG; aus der jün­ge­ren gesetz­ge­be­ri­schen Pra­xis vgl. § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 4, § 8 Abs. 2 Satz 1 bis Satz 3 AÜG). Dabei wird auch dann, wenn die Arbeit­neh­mer nicht der tarif­schlie­ßen­den Gewerk­schaft ange­hö­ren und des­halb die Tarif­nor­men für sie nicht unmit­tel­bar und zwin­gend gel­ten, die Mög­lich­keit eröff­net, die für die Arbeit­neh­mer güns­ti­ge­re gesetz­li­che Rege­lung arbeits­ver­trag­lich durch eine ungüns­ti­ge­re tarif­ver­trag­li­che Rege­lung zu erset­zen. Die­se kann sich daher auch zum Nach­teil nicht tarif­ge­bun­de­ner Arbeit­neh­mer aus­wir­ken 53. Im Übri­gen bestehen ua. nach §§ 7, 12 ArbZG weit­rei­chen­de Mög­lich­kei­ten für Tarif­ver­trags­par­tei­en, von gesetz­li­chen Stan­dards zur Fle­xi­bi­li­sie­rung und Anpas­sung an die Bedürf­nis­se vor Ort abzu­wei­chen. Die­se gesetz­li­chen Kon­zep­tio­nen beru­hen auf der Annah­me, dass Tarif­ver­trä­gen eine mate­ri­el­le Rich­tig­keits­ge­währ zukommt. Auf­grund des Ver­hand­lungs­gleich­ge­wichts der Tarif­ver­trags­par­tei­en ist davon aus­zu­ge­hen, dass die ver­ein­bar­ten tarif­li­chen Rege­lun­gen den Inter­es­sen bei­der Sei­ten gerecht wer­den und kei­ner Sei­te ein unzu­mut­ba­res Über­ge­wicht ver­mit­teln 54. Mit den Anfor­de­run­gen an die Tarif­fä­hig­keit im Sinn einer sozia­len Mäch­tig­keit und orga­ni­sa­to­ri­schen Leis­tungs­fä­hig­keit ist sicher­ge­stellt, dass ange­mes­se­ne Ver­hand­lungs­er­geb­nis­se erzielt wer­den 55.

Es dür­fen zwar im Hin­blick auf die Koali­ti­ons­frei­heit des Art. 9 Abs. 3 GG an die Tarif­fä­hig­keit kei­ne Anfor­de­run­gen gestellt wer­den, die die­se unver­hält­nis­mä­ßig ein­schrän­ken 56. Gegen­über den die Ein­schrän­kung der Betä­ti­gungs­frei­heit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung recht­fer­ti­gen­den, pari­täts­si­chern­den Anfor­de­run­gen der Durch­set­zungs­kraft und Leis­tungs­fä­hig­keit stel­len das MiLoG und das TEG aber nicht nur kei­ne mil­de­ren, son­dern bereits kei­ne geeig­ne­ten Mit­tel dar. Sie sind weder nach ihrem vom Gesetz­ge­ber inten­dier­ten Sinn und Zweck noch nach ihren Rege­lungs­in­hal­ten oder Wirk­me­cha­nis­men gleich­wer­tig.

Die Rege­lun­gen des MiLoG beschrän­ken die Rege­lungs­be­fug­nis­se der Tarif­ver­trags­par­tei­en nicht. Der Min­dest­lohn­an­spruch aus § 1 Abs. 1 MiLoG ist ein gesetz­li­cher Anspruch, der eigen­stän­dig neben den arbeits- oder tarif­ver­trag­li­chen Ent­gelt­an­spruch tritt. § 3 MiLoG führt bei Unter­schrei­ten des gesetz­li­chen Min­dest­lohns zu einem Dif­fe­renz­an­spruch 57. Das gilt auch bei einem tarif­lich fest­ge­leg­ten Ent­gelt, das den gesetz­li­chen Min­dest­lohn unter­schrei­tet. Ein ent­spre­chen­der Tarif­ver­trag wäre nicht unwirk­sam. Dar­über hin­aus hat der Gesetz­ge­ber mit der Ein­füh­rung des gesetz­li­chen Min­dest­lohns nach der Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs 58 nicht dar­auf gezielt, einen umfas­sen­den Schutz der Arbeit­neh­mer sicher­zu­stel­len. Viel­mehr kann und soll der all­ge­mei­ne Min­dest­lohn ledig­lich ver­hin­dern, dass die­se zu Ent­gel­ten beschäf­tigt wer­den, die jeden­falls unan­ge­mes­sen sind und den in Art. 2 Abs. 1 und Art.20 Abs. 1 GG zum Aus­druck kom­men­den ele­men­ta­ren Gerech­tig­keits­an­for­de­run­gen nicht genü­gen. Zu sons­ti­gen Arbeits­be­din­gun­gen ver­hält sich das MiLoG nicht. Arbeit­ge­ber- und Arbeit­neh­mer­sei­te blei­ben dazu ange­hal­ten, über die Orga­ni­sa­ti­on in Arbeit­ge­ber­ver­bän­den und Gewerk­schaf­ten und den Abschluss von Tarif­ver­trä­gen eine ange­mes­se­ne Teil­ha­be der Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer an dem von den Unter­neh­men Erwirt­schaf­te­ten zu errei­chen 58. Damit ist nach wie vor ein annä­hernd gleich­ge­wich­ti­ges Han­deln der Tarif­part­ner auf der Basis einer hin­rei­chen­den Durch­set­zungs­fä­hig­keit der Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on im Inter­es­se der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Tarif­au­to­no­mie und zu ihrer Gewähr­leis­tung zu ver­lan­gen.

Auch der nicht näher aus­ge­führ­te Hin­weis des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf das TEG geht fehl.

Mit dem TEG ist nicht das Ver­hält­nis der sozia­len Gegen­spie­ler als Tarif­ver­trags­par­tei­en zuein­an­der gestal­tet, son­dern das der tarif­fä­hi­gen Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen unter­ein­an­der. Nach der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs wird weder das Ent­ste­hen tarif­plu­ra­ler Situa­tio­nen ver­hin­dert, noch wer­den bestehen­de Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten der Tarif­part­ner beschränkt. Der Grund­satz der Tarif­ein­heit greift nur sub­si­di­är, wenn eine auto­no­me Ver­stän­di­gung der Gewerk­schaf­ten unter­ein­an­der nicht gelingt 59. Einen Gestal­tungs­wil­len hin­sicht­lich der Tarif­fä­hig­keits­vor­aus­set­zun­gen hat­te der Gesetz­ge­ber nicht. Viel­mehr stellt die Geset­zes­be­grün­dung aus­drück­lich klar, dass "[t]ariffähige Gewerk­schaf­ten … wei­ter­hin nicht nur frei gebil­det, geg­ner­frei und geg­ner­un­ab­hän­gig sein" müs­sen, "das gel­ten­de Tarif­recht als für sich ver­bind­lich" anzu­er­ken­nen haben, "in der Regel auch auf über­be­trieb­li­cher Grund­la­ge orga­ni­siert sein" müs­sen und "[f]erner … in der Lage sein" müs­sen, "durch Aus­üben von Druck auf den Tarif­part­ner zu einem Tarif­ab­schluss zu kom­men" 59.

In sei­ner Ent­schei­dung zur teil­wei­sen Unver­ein­bar­keit von § 4a TVG in der Fas­sung des TEG mit Art. 9 Abs. 3 GG hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die­se inso­weit fest­ge­stellt, als es an Vor­keh­run­gen fehlt, die sicher­stel­len, dass die Inter­es­sen der Berufs­grup­pen, deren Tarif­ver­trag nach § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG ver­drängt wird, im ver­drän­gen­den Tarif­ver­trag hin­rei­chend berück­sich­tigt wer­den. Im Übri­gen hat es die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen des TEG mit kon­kre­ten Maß­ga­ben für die Aus­le­gung und Hand­ha­bung der ein­fach­ge­setz­li­chen Rege­lun­gen als ver­fas­sungs­ge­mäß erach­tet. Die­se Ent­schei­dung hat Geset­zes­kraft (§ 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG). In ihr ist mit Blick auf die Tarif­fä­hig­keit als ein von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­tes tarif­ver­trag­li­ches Instru­ment aus­drück­lich ange­führt, dass es die Regeln des TEG – gemes­sen an des­sen Rege­lungs­zweck – nicht zu erset­zen ver­mag 37.

Das Kri­te­ri­um der Durch­set­zungs­fä­hig­keit als Tarif­fä­hig­keits­merk­mal ist auch im Hin­blick auf die Gestal­tung der die Tarif­ein­heit sichern­den Ver­drän­gungs­wir­kung nach § 4a TVG – nach wie vor – gebo­ten. Eine nicht durch­set­zungs­star­ke Orga­ni­sa­ti­on ist nicht zwin­gend die mit­glie­der­schwächs­te Arbeit­neh­mer­or­ga­ni­sa­ti­on im Betrieb, zumal es dabei auf abso­lu­te Zah­len und nicht ein­mal auf ein reprä­sen­ta­ti­ves Quo­rum ankommt. Dar­über hin­aus bewirkt die Tarif­kol­li­si­ons­re­gel des § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG in sei­ner vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Geset­zes­kraft ver­se­he­nen Maß­ga­ben­fas­sung zwar eine Ver­drän­gung der nor­ma­ti­ven Wir­kung des Min­der­heits­ta­rif­ver­trags. Die­se Ver­drän­gungs­wir­kung ist aber bereits nach ihrer gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung mehr­fach beschränkt 60. Auch bleibt nach dem betriebs­be­zo­ge­nen Kon­zept des Gesetz­ge­bers ein in einem Betrieb ver­dräng­ter Tarif­ver­trag in ande­ren Betrie­ben anwend­bar 61. Außer­dem ist die Rege­lung des § 4a TVG in der gebo­te­nen Aus­le­gung tarif­dis­po­si­tiv 62. Das im Inter­es­se der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Tarif­au­to­no­mie gebo­te­ne Erfor­der­nis der Durch­set­zungs- und Leis­tungs­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung kann daher nicht mit der Begrün­dung rela­ti­viert wer­den, der von einer nicht oder einer "weni­ger" sozi­al mäch­ti­gen Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung geschlos­se­ne Tarif­ver­trag wer­de ohne­hin durch den von einer durch­set­zungs­fä­hi­gen Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung geschlos­se­nen Tarif­ver­trag ver­drängt. Ein ver­dräng­ter Tarif­ver­trag ist zudem taug­li­ches Objekt einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezug­nah­me 63 und der vom Gesetz­ge­ber inso­fern gestal­te­ten Mög­lich­kei­ten einer Ver­ein­ba­rung geset­zes­un­ter­schrei­ten­der Schutz­stan­dards. Die­se knüp­fen an das Pos­tu­lat einer Rich­tig­keits­ge­währ für von Tarif­ver­trags­par­tei­en fest­ge­leg­te Arbeits­be­din­gun­gen an, wel­ches sei­ner­seits eine hin­rei­chen­de Ver­hand­lungs­stär­ke der Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung als Tarif­ver­trags­par­tei unter­stellt.

Schließ­lich geht das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt davon aus, dass mit dem TEG kei­ne Modi­fi­zie­rung der Anfor­de­run­gen an die Tarif­fä­hig­keit gebo­ten ist. Es hat die nor­mun­mit­tel­ba­re Ver­fas­sungs­be­schwer­de einer Koali­ti­on nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men, weil man­gels sub­stan­ti­ier­ter Aus­füh­run­gen zu deren Tarif­fä­hig­keit nicht ersicht­lich sei, dass sie von der Kol­li­si­ons­re­gel des § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG über­haupt erfasst wer­de 64.

Den Anfor­de­run­gen an die Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung – und ins­be­son­de­re dem Erfor­der­nis deren hin­rei­chen­der Durch­set­zungs- und Leis­tungs­fä­hig­keit – ste­hen weder uni­ons- noch völ­ker­recht­li­che Vor­ga­ben ent­ge­gen.

der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (GRC) ist nicht anwend­bar. Nach die­ser Vor­schrift haben alle Arbeit­neh­mer sowie die Arbeit­ge­ber oder ihre jewei­li­gen Orga­ni­sa­tio­nen nach dem Uni­ons­recht und den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und Gepflo­gen­hei­ten das Recht, Tarif­ver­trä­ge auf den geeig­ne­ten Ebe­nen aus­zu­han­deln und zu schlie­ßen sowie bei Inter­es­sen­kon­flik­ten kol­lek­ti­ve Maß­nah­men zur Ver­tei­di­gung ihrer Inter­es­sen, ein­schließ­lich Streiks, zu ergrei­fen. Aller­dings ist der Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts nicht eröff­net. Die Euro­päi­sche Uni­on hat gemäß Art. 153 Abs. 5 AEUV kei­ne Kom­pe­tenz zur Rege­lung des Koali­ti­ons­rechts, Streik­rechts sowie des Aus­sper­rungs­rechts. Gemäß Art. 51 Abs. 2 GRC dehnt die Grund­rech­te­char­ta den Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts auch nicht über die Zustän­dig­kei­ten der Uni­on hin­aus aus. Sie begrün­det weder neue Zustän­dig­kei­ten noch neue Auf­ga­ben für die Uni­on und ändert auch nicht die in den Ver­trä­gen fest­ge­leg­ten Zustän­dig­kei­ten und Auf­ga­ben. Eine Anwen­dungs­pflicht für Uni­ons­recht wird eben­so nicht durch Art. 6 Abs. 3 EUV eröff­net 65.

Ent­ge­gen der vor allem vom CGB ange­führ­ten kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Argu­men­ta­ti­on gebie­tet die völ­ker­rechts­freund­li­che Aus­le­gung des Grund­ge­set­zes 66 nicht, das Merk­mal der sozia­len Mäch­tig­keit als Anfor­de­rung an die Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung zu rela­ti­vie­ren. Der mit Blick auf die Garan­tie der Koali­ti­ons­frei­heit aus der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und ihrer Zusatz­pro­to­kol­le sowie aus der Euro­päi­schen Sozi­al­char­ta erwach­sen­de Schutz reicht nicht über das nach Art. 9 Abs. 3 GG Garan­tier­te hin­aus. Das gilt eben­so für Art. 22 des Inter­na­tio­na­len Pakts über bür­ger­li­che und poli­ti­sche Rech­te und Art. 8 Abs. 1a des Inter­na­tio­na­len Pakts über wirt­schaft­li­che, sozia­le und kul­tu­rel­le Rech­te sowie für die Über­ein­kom­men der Inter­na­tio­na­len Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on 67.

Aus­ge­hend von den Anfor­de­run­gen an die Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung kann auf der Grund­la­ge der bis­her getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen die Tarif­fä­hig­keit der DHV weder bejaht noch ver­neint wer­den.

Die DHV hat sich nach § 3 ihrer Sat­zung 2014 ua. die Auf­ga­be gestellt, die Inter­es­sen ihrer Mit­glie­der in deren Eigen­schaft als Arbeit­neh­mer wahr­zu­neh­men. Sie ist wil­lens, Tarif­ver­trä­ge zu schlie­ßen. Des Wei­te­ren ist sie nach der rechts­be­schwer­de­recht­lich nicht zu bean­stan­den­den Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts frei und auf über­be­trieb­li­cher Grund­la­ge gebil­det und erkennt das gel­ten­de Tarif­recht als ver­bind­lich an. Ent­spre­chen­des gilt für eine Eigen­stän­dig­keit der DHV. Eben­so ist von ihrer Geg­ner­un­ab­hän­gig­keit aus­zu­ge­hen. Das Beschwer­de­ge­richt hat der dar­auf bezo­ge­nen Bewer­tung weder einen unzu­tref­fen­den recht­li­chen Prü­fungs­maß­stab zugrun­de gelegt noch haben die Betei­lig­ten zu 2. bis 4. und zu 10. die von ihnen erho­be­nen Ver­fah­rens­rügen aus­drück­lich auf die­ses Erfor­der­nis für die Tarif­fä­hig­keit der DHV bezo­gen.

Hin­ge­gen tra­gen die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Daten – ca. 25.000 von der DHV seit 1950 geschlos­se­ne Tarif­ver­trä­ge sowie 70.000 bis 75.000 Mit­glie­der auf der Grund­la­ge sei­ner Über­zeu­gungs­bil­dung im Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me – nicht sei­ne Wer­tung einer sozia­len Mäch­tig­keit der DHV.

Die Tarif­fä­hig­keit der DHV ist nicht allein maß­ge­bend durch deren lang­jäh­ri­ge Teil­nah­me am Tarif­ge­sche­hen – doku­men­tiert in der Anzahl ihrer seit 1950 geschlos­se­nen Tarif­ver­trä­ge – belegt.

Ob eine Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung über eine hin­rei­chen­de Durch­set­zungs­kraft und Leis­tungs­fä­hig­keit ver­fügt, muss auf­grund aller Umstän­de im Ein­zel­fall nach den Grund­sät­zen des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO fest­ge­stellt wer­den 68. Dabei ist für die vol­le rich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung aus­rei­chend, dass ein für das prak­ti­sche Leben brauch­ba­rer Grad an Gewiss­heit erreicht ist, der Zwei­feln Schwei­gen gebie­tet, ohne sie völ­lig aus­schlie­ßen zu müs­sen. Auf die sozia­le Mäch­tig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung lässt sich regel­mä­ßig nur anhand von Hilfs­tat­sa­chen schlie­ßen. Bei sol­chen hat ein Gericht zu prü­fen, ob sie – deren Rich­tig­keit unter­stellt – von der Wahr­heit der Haupt­tat­sa­che über­zeu­gen. Das Tat­sa­chen­ge­richt hat die inso­weit maß­ge­ben­den Umstän­de voll­stän­dig und ver­fah­rens­recht­lich ein­wand­frei zu ermit­teln und alle Beweis­an­zei­chen erschöp­fend zu wür­di­gen. Nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO hat es die wesent­li­chen Grund­la­gen sei­ner Über­zeu­gungs­bil­dung nach­voll­zieh­bar dar­zu­le­gen. Dies erfor­dert kei­ne aus­drück­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit allen denk­ba­ren Gesichts­punk­ten. Die Ent­schei­dungs­grün­de müs­sen aber erken­nen las­sen, dass über­haupt eine sach­ent­spre­chen­de Beur­tei­lung statt­ge­fun­den hat 69.

Als Indiz für die hin­rei­chen­de Durch­set­zungs­kraft und Leis­tungs­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung kommt der Zahl ihrer Mit­glie­der – als Orga­ni­sa­ti­ons­stär­ke im Ver­hält­nis zu dem von ihr selbst gewähl­ten räum­li­chen und fach­li­chen Orga­ni­sa­ti­ons­be­reich – in der Regel die ent­schei­den­de Bedeu­tung zu. Die­se bestimmt die finan­zi­el­le Aus­stat­tung der Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on und vor allem ihre Fähig­keit, hin­rei­chen­den Druck auf den sozia­len Gegen­spie­ler auf­zu­bau­en, um Ver­hand­lun­gen über den Abschluss eines Tarif­ver­trags ggf. zu erzwin­gen 70. Lässt der Orga­ni­sa­ti­ons­grad zur Über­zeu­gung des Gerichts nicht auf eine hin­rei­chen­de Durch­set­zungs­fä­hig­keit schlie­ßen, kann die­se aus­nahms­wei­se auch durch eine lang­jäh­ri­ge Teil­nah­me der Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung am Tarif­ge­sche­hen indi­ziert sein 71. Die eige­ne akti­ve und dau­er­haf­te Betei­li­gung am Pro­zess der tarif­li­chen Rege­lung von Arbeits­be­din­gun­gen im bean­spruch­ten Zustän­dig­keits­be­reich – oder in einem rele­van­ten Teil davon – ist ein gewich­ti­ger Beleg dafür, dass die Koali­ti­on von der Arbeit­ge­ber­sei­te wahr- und ernst­ge­nom­men wird 72.

Die pri­vi­le­gier­te Berück­sich­ti­gung der indi­zi­el­len Wir­kung bereits geschlos­se­ner Tarif­ver­trä­ge kommt in typi­sie­ren­der Wei­se aber nur bei einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung in Betracht, die sich trotz eines sehr gerin­gen Orga­ni­sa­ti­ons­gra­des lang­jäh­rig am Tarif­ge­sche­hen betei­ligt und hier­durch unter Beweis gestellt hat, dass sie von der Arbeit­ge­ber­sei­te den­noch nicht igno­riert wer­den konn­te. Eine Indi­zwir­kung für die sozia­le Mäch­tig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung allein und aus­schließ­lich auf­grund der Anzahl der von ihr in der Ver­gan­gen­heit geschlos­se­nen Tarif­ver­trä­ge – ohne jeg­li­che Berück­sich­ti­gung von Mit­glie­der­zah­len – schei­det aus. Eine sol­che Sicht­wei­se ver­bie­tet sich, weil aus dem Umstand des Abschlus­ses von Tarif­ver­trä­gen – für sich gese­hen – nur bedingt Schlüs­se für die Tarif­fä­hig­keit als Abschluss­vor­aus­set­zung gezo­gen wer­den kön­nen. Hier­von ist das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits in sei­ner Ent­schei­dung zur Tarif­fä­hig­keit der Christ­li­chen Gewerk­schaft Metall aus­ge­gan­gen 73 und hat dies in sei­ner Ent­schei­dung in dem die "Gewerk­schaft für Kunst­stoff­ge­wer­be und Holz­ver­ar­bei­tung im Christ­li­chen Gewerk­schafts­bund" betref­fen­den Ver­fah­ren nach § 97 ArbGG fort­ge­führt 74.

Die Annah­me, dass bei einer lang­jäh­rig am Tarif­ge­sche­hen betei­lig­ten Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung deren Durch­set­zungs­kraft gegen­warts- und zukunfts­be­zo­gen belegt ist, setzt ihrer­seits vor­aus, dass es sich bei den in der Ver­gan­gen­heit geschlos­se­nen Tarif­ver­trä­gen in nen­nens­wer­ter Zahl um sol­che in einem von der Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on – jeden­falls im Wesent­li­chen – damals und nach wie vor bean­spruch­ten Zustän­dig­keits­be­reich han­delt. Weil die Tarif­fä­hig­keit ein­heit­lich und unteil­bar ist 40, ist es aus­rei­chend, aber auch erfor­der­lich, dass die bis­he­ri­gen Tarif­ver­trags­schlüs­se einen für den gegen­wär­tig bean­spruch­ten Orga­ni­sa­ti­ons­be­reich rele­van­ten Teil betref­fen. Nur inso­weit kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung ein hin­rei­chen­des Gewicht besitzt, die Arbeit­ge­ber­sei­te zu Tarif­ver­trags­ver­hand­lun­gen und ‑abschlüs­sen zu ver­an­las­sen. Bean­sprucht eine lang­jäh­rig in einem bestimm­ten Bereich am Tarif­ge­sche­hen betei­lig­te Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung nun­mehr Zustän­dig­kei­ten in einem erheb­lich geän­der­ten per­so­nel­len, räum­li­chen und/​oder fach­li­chen Zustän­dig­keits­be­reich, der sei­ner­seits für die Beur­tei­lung ihrer Durch­set­zungs­kraft und orga­ni­sa­to­ri­schen Leis­tungs­fä­hig­keit von Bedeu­tung ist, ist die Zahl der im vor­ma­li­gen ande­ren Zustän­dig­keits­be­reich geschlos­se­nen Tarif­ver­trä­ge nicht maß­ge­bend. Der durch die Anzahl geschlos­se­ner Tarif­ver­trä­ge beleg­ten Wahr­neh­mung der Koali­ti­on durch den sozia­len Gegen­spie­ler kommt dann auch im Hin­blick auf eine im neu­en Bereich ganz wesent­lich anders zusam­men­ge­setz­te Arbeit­ge­ber­sei­te von vorn­her­ein kein aus­schlag­ge­ben­des Gewicht zu. Noch weni­ger ver­mit­telt eine zustän­dig­keits­über­stei­gen­de Betei­li­gung am Pro­zess der tarif­li­chen Rege­lung von Arbeits­be­din­gun­gen eine hin­rei­chen­de Durch­set­zungs­macht.

Die Rela­ti­vie­rung der Indi­zwir­kung der bis­he­ri­gen Teil­nah­me einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung am Tarif­ge­sche­hen im Fall einer erheb­li­chen Ände­rung ihrer sat­zungs­mä­ßi­gen Zustän­dig­keit beein­träch­tigt nicht unver­hält­nis­mä­ßig deren durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­tes Recht zur eigen­ver­ant­wort­li­chen Fest­le­gung des­je­ni­gen Bereichs, für den sie künf­tig bereit sein will, mit der Arbeit­ge­ber­sei­te die Arbeits­be­din­gun­gen ihrer Mit­glie­der zu regeln. Erstreckt sie ihre bis­he­ri­ge Tarif­zu­stän­dig­keit in einem erheb­li­chen Maß auf Berei­che, in denen sie bis­her – kraft eigen­be­stimm­ter Zustän­dig­keit – kei­ne Arbeit­neh­mer orga­ni­sie­ren konn­te, liegt es an ihr, sich die Fähig­keit zu bewah­ren, auch für den erheb­lich geän­der­ten Gesamt­be­reich in der Lage zu sein, tarif­li­che Rege­lun­gen aus­zu­han­deln, die den Inter­es­sen bei­der Par­tei­en gerecht wer­den.

Gemes­sen dar­an kommt den seit 1950 von der DHV geschlos­se­nen Tarif­ver­trä­gen, die deren lang­jäh­ri­ge Betei­li­gung am Tarif­ge­sche­hen bekun­den, kei­ne pri­vi­le­gier­te und damit aus­schlag­ge­ben­de Indi­zwir­kung für ihre Tarif­fä­hig­keit zu. Die DHV hat Tarif­ver­trä­ge in wech­seln­den Zustän­dig­kei­ten und zudem signi­fi­kant außer­halb ihres Orga­ni­sa­ti­ons­be­reichs geschlos­sen.

Nach ihrer Sat­zungs­his­to­rie fehlt es der DHV an der erfor­der­li­chen Homo­ge­ni­tät und Kon­ti­nui­tät des selbst gewähl­ten Tarif­zu­stän­dig­keits­be­reichs, die es recht­fer­ti­gen wür­de, in den seit 1950 geschlos­se­nen Tarif­ver­trä­gen ein erheb­lich trag­fä­hi­ges Zeug­nis ihrer gegen­wär­ti­gen sozia­len Mäch­tig­keit zu sehen.

Ent­spre­chend den – auch von ihr selbst ange­führ­ten – Rege­lun­gen in ihren am 8.06.1952, am 19.06.1954 und am 14.01.1956 beschlos­se­nen Sat­zun­gen orga­ni­sier­te die DHV die Berufs­grup­pen der Kauf­manns­ge­hil­fen und der im öffent­li­chen Dienst täti­gen Ver­wal­tungs­an­ge­stell­ten. Nach ihrer am 8./9.10.1966 beschlos­se­nen Sat­zung rich­te­te sie sich an die Ange­stell­ten in den Han­dels, Indus­trie- und Ver­kehrs­un­ter­neh­men sowie die Ver­wal­tungs­an­ge­stell­ten. Nach der am 28./29.10.1972 beschlos­se­nen Sat­zung ver­stand sie sich als Gewerk­schaft der Ange­stell­ten im Han­del, in der Indus­trie und dem pri­va­ten und öffent­li­chen Dienst­leis­tungs­be­reich. Nach­dem die­se Rege­lung durch nach­fol­gen­de Sat­zungs­än­de­run­gen bis auf eine mar­gi­na­le redak­tio­nel­le Anpas­sung nicht modi­fi­ziert wor­den war, war mit der am 8./9.06.2002 beschlos­se­nen Sat­zung (Sat­zung 2002) erst­mals eine sta­tus­un­ab­hän­gi­ge berufs­grup­pen­be­zo­ge­ne Aus­rich­tung fest­ge­legt. So war in § 2 Abs. 1 Sat­zung 2002 bestimmt, dass die DHV eine "Gewerk­schaft der Arbeit­neh­mer in kauf­män­ni­schen und ver­wal­ten­den Beru­fen ist, die in der pri­va­ten Wirt­schaft und dem öffent­li­chen Dienst tätig sind". In § 3 Abs. 2 Sat­zung 2002 war gere­gelt, dass "[z]ur Wah­rung gewerk­schaft­li­cher Belan­ge … der Haupt­vor­stand auch Arbeit­neh­mer aus ande­ren Berufs­grup­pen auf­neh­men und deren Inter­es­sen wahr­neh­men" kann. Nach ihrer am 28./29.10.2006 beschlos­se­nen Sat­zung (Sat­zung 2006) orga­ni­sier­te die DHV Arbeit­neh­mer "ins­be­son­de­re in kauf­män­ni­schen und ver­wal­ten­den Beru­fen"; eine § 3 Abs. 2 Sat­zung 2002 ent­spre­chen­de Bestim­mung wur­de bei­be­hal­ten. Hier­zu hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits aus­ge­führt, dass nach der bis zum Jahr 2006 gel­ten­den Sat­zung der Orga­ni­sa­ti­ons­be­reich der DHV – nach ihrem his­to­ri­schen Selbst­ver­ständ­nis – auf die Arbeit­neh­mer in kauf­män­ni­schen und ver­wal­ten­den Beru­fen beschränkt war, wäh­rend mit der Sat­zung 2006 und Sat­zungs­än­de­run­gen in der Fol­ge­zeit modi­fi­zier­te per­so­nel­le und fach­li­che Zustän­dig­kei­ten begrün­det wer­den soll­ten 75.

Ent­spre­chend bean­sprucht die DHV nach ihren Sat­zun­gen 2012 und 2014 kei­ne aus­schließ­lich auf Arbeit­neh­mer in bestimm­ten Beru­fen bezo­ge­ne Zustän­dig­keit (mehr) und hat inso­weit ihr bis­he­ri­ges Orga­ni­sa­ti­ons­prin­zip einer aus­schließ­li­chen berufs­grup­pen­be­zo­ge­nen Arbeit­neh­mer­or­ga­ni­sa­ti­on auf­ge­ge­ben. Sie erstreckt ihren Orga­ni­sa­ti­ons­be­reich nun­mehr auf Arbeit­neh­mer näher ange­führ­ter, gänz­lich unter­schied­li­cher Wirt­schafts­zwei­ge, Bran­chen und Berei­che. Selbst bei die­sen bei­den jün­ge­ren Sat­zun­gen erge­ben sich aber auch Wech­sel in den selbst gege­be­nen Tarif­zu­stän­dig­kei­ten. So ist im Gegen­satz zur Sat­zung 2014 nach der Sat­zung 2012 der Bereich "Pari­tä­ti­scher Wohl­fahrts­ver­band" erfasst. Nach der Sat­zung 2012 ist eine Tarif­zu­stän­dig­keit für (alle) "Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer in kauf­män­ni­schen und ver­wal­ten­den Beru­fen" rekla­miert, wäh­rend sie nach der Sat­zung 2014 auf "Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer in kauf­män­ni­schen und ver­wal­ten­den Beru­fen bei kom­mu­na­len Arbeit­ge­bern und bei Kör­per­schaf­ten des öffent­li­chen Rechts auf kom­mu­na­ler Ebe­ne" gerich­tet ist. Nach der Sat­zung 2012 bean­spruch­te die DHV eine Zustän­dig­keit auch für Leih­ar­beit­neh­mer in den von ihr ange­führ­ten Bran­chen; nach der Sat­zung 2014 tut sie das nicht.

Auch hat die DHV in der Ver­gan­gen­heit – nicht ledig­lich ver­ein­zelt – sat­zungs­über­stei­gen­de Tarif­zu­stän­dig­kei­ten wahr­ge­nom­men. Ihre hier­auf bezo­ge­ne Teil­nah­me am Tarif­ge­sche­hen ist kein taug­li­cher Beleg ihrer Tarif­fä­hig­keit. Das betrifft die für Arbeit­neh­mer außer­halb der kauf­män­ni­schen und ver­wal­ten­den Beru­fe geschlos­se­nen Tarif­ver­trä­ge wäh­rend der Gel­tungs­dau­er der Sat­zung 2006 sowie der bis 9.01.2013 gül­ti­gen Sat­zun­gen 76. In die­sem Zusam­men­hang fällt auf, dass die DHV in der Ver­gan­gen­heit selbst damit argu­men­tiert hat, sie kön­ne je nach Fall­ge­stal­tung nicht ein­mal die Inter­es­sen der Arbeit­neh­mer in kauf­män­ni­schen und ver­wal­ten­den Beru­fen wahr­neh­men, wenn aus ihrer hier­auf bezo­ge­nen Kom­pe­tenz kei­ne – im Ergeb­nis vom Bun­des­ar­beits­ge­richt abge­lehn­te – Annex-Zustän­dig­keit für die Arbeit­neh­mer außer­halb die­ser Beru­fe fol­gen wür­de 77. Auch dies spricht dage­gen, aus der ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­nen Pra­xis der Tarif­schlüs­se gegen­warts­be­zo­ge­ne Schlüs­se auf eine Durch­set­zungs­fä­hig­keit der DHV zu zie­hen.

Es kommt damit für die Beur­tei­lung der sozia­len Mäch­tig­keit der DHV ent­schei­dend auf die Zahl ihrer Mit­glie­der im selbst gewähl­ten Orga­ni­sa­ti­ons­be­reich an. Ent­ge­gen der vom Beschwer­de­ge­richt getrof­fe­nen Wür­di­gung hat die von ihm im Ergeb­nis der durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me her­an­ge­zo­ge­ne Zahl von 70.000 bis 75.000 Mit­glie­dern der DHV und ein "damit nach­ge­wie­se­ner Orga­ni­sa­ti­ons­grad" kei­ne indi­zi­el­le Aus­sa­ge­kraft für die Durch­set­zungs­macht der DHV. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ner Wer­tung schon einen unzu­tref­fen­den recht­li­chen Maß­stab zugrun­de gelegt. Es kann daher auf sich beru­hen, ob die mit den Rechts­be­schwer­den gegen die beschwer­de­ge­richt­li­che Fest­stel­lung und Über­zeu­gungs­bil­dung einer Mit­glie­der­zahl von 70.000 bis 75.000 erho­be­nen Ver­fah­rens­rügen durch­grei­fen.

Beim Anteil der Mit­glie­der der DHV in deren selbst gewähl­tem Orga­ni­sa­ti­ons­be­reich erschließt es sich bereits nach der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt gege­be­nen Begrün­dung nicht, ob es in sei­ne Bewer­tung die von ihm als nach­ge­wie­sen ange­se­he­ne Mit­glie­der­zahl in ihrer nume­risch-abso­lu­ten Grö­ße ein­be­zo­gen oder – wie es uner­läss­lich ist – in Rela­ti­on zur bean­spruch­ten Zustän­dig­keit gestellt hat. Soweit es in ande­rem Zusam­men­hang von einem Anteil der Mit­glie­der­stär­ke der DHV von "ca. 1 % oder knapp dar­un­ter" aus­ge­gan­gen ist, lässt es den Bezugs­punkt sei­ner Annah­me nicht erken­nen.

Anders als bei der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt getrof­fe­nen Wer­tung hat in die Beur­tei­lung ein­zu­flie­ßen, dass sich die von der DHV nach ihrer Sat­zung 2014 bean­spruch­te Kom­pe­tenz auf sehr unter­schied­li­che Berei­che erstreckt. Kommt – wie vor­lie­gend – bei der Prü­fung der sozia­len Mäch­tig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung deren lang­jäh­ri­ge Betei­li­gung am Pro­zess der tarif­li­chen Rege­lung von Arbeits­be­din­gun­gen kei­ne erheb­li­che Indi­zwir­kung zu, bedingt bei einer unter­schied­lichs­te Berei­che betref­fen­den Zustän­dig­keit das Pos­tu­lat der Unteil­bar­keit der Tarif­fä­hig­keit die Not­wen­dig­keit einer Fest­stel­lung und Bewer­tung, wel­che die­ser Berei­che den nicht nur unbe­acht­li­chen Teil der rekla­mier­ten Zustän­dig­keit bil­den. Nur die – sich im Orga­ni­sa­ti­ons­grad aus­drü­cken­de – Mäch­tig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung in einem zumin­dest nicht unbe­deu­ten­den Teil des von ihr bean­spruch­ten Zustän­dig­keits­be­reichs lässt im Nor­mal­fall erwar­ten, dass sich die Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on auch in den Berei­chen, in denen es ihr an Durch­set­zungs­kraft fehlt, beim Abschluss von Tarif­ver­trä­gen nicht den For­de­run­gen der Arbeit­ge­ber­sei­te unter­wirft 78.

Der Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts führt zur Auf­he­bung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses. Die Sache ist zur neu­en Anhö­rung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

Eine eige­ne Sach­ent­schei­dung ist dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­wehrt. Ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­den kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die DHV schon nach ihrer eige­nen Anga­be – wonach sie jeden­falls mit Stand 19.01.2016 73.451 Mit­glie­der in einem ins­ge­samt 7, 01 Mio. Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se betref­fen­den Bereich orga­ni­sie­re – nicht tarif­fä­hig ist. Inso­weit ist nicht ein "Gesamt­or­ga­ni­sa­ti­ons­grad" von auf­ge­run­det 1, 05 vH aus­schlag­ge­bend, son­dern die durch den Orga­ni­sa­ti­ons­grad ihrer Mit­glie­der in einem nicht unbe­deu­ten­den Teil der Zustän­dig­keit ver­mit­tel­te Durch­set­zungs­fä­hig­keit. Es bedarf einer auf die von­ein­an­der abge­grenz­ten und abgrenz­ba­ren Zustän­dig­keits­be­rei­che – die ihrer­seits in ihrem Ver­hält­nis zuein­an­der zu bewer­ten sind – bezo­ge­nen Betrach­tung. Nach der auf­grund der Sat­zung 2014 rekla­mier­ten Zustän­dig­keit setzt sich zwar der Kreis der Arbeitgeber(verbände) als sozia­ler Gegen­spie­ler erheb­lich hete­ro­gen zusam­men. Eine ggf. anzu­neh­men­de Durch­set­zungs­macht der DHV in einem oder meh­re­ren der von ihr bean­spruch­ten Kom­pe­tenz­be­rei­che erscheint daher nur bedingt aus­sa­ge­kräf­tig für ande­re Berei­che. Nach dem Prin­zip der Ein­heit­lich­keit und Unteil­bar­keit der Tarif­fä­hig­keit ver­bie­tet sich aber die Annah­me, die ggf. durch die Mit­glie­der­stär­ke der DHV in einem Bereich oder meh­re­ren Berei­chen ver­mit­tel­te sozia­le Mäch­tig­keit kön­ne nicht auch für ihre Durch­set­zungs­fä­hig­keit in einem ande­ren Bereich oder ande­ren Berei­chen spre­chen. Ent­schei­dend ist, dass die sozia­le Mäch­tig­keit in einem nicht unbe­deu­ten­den Teil des nach der Sat­zung 2014 von der DHV bean­spruch­ten Zustän­dig­keits­be­reichs durch einen aus­rei­chen­den Orga­ni­sa­ti­ons­grad ver­mit­telt ist. Dabei ist nicht gene­ra­li­sie­rend vor­ge­ge­ben, wel­che rela­ti­ve Grö­ße der (Teil-)Bereich einer mit­glie­der­ver­mit­tel­ten Durch­set­zungs­fä­hig­keit im Ver­hält­nis zum Gesamt­zu­stän­dig­keits­be­reich haben muss. Unter Berück­sich­ti­gung des Umstands, dass die Ver­sa­gung der Tarif­fä­hig­keit einen erheb­li­chen Ein­griff in die Koali­ti­ons­frei­heit dar­stellt, ist eine grund­rechts­freund­li­che, eher groß­zü­gi­ge Betrach­tung gebo­ten 78. Allein auf die von der DHV als "Leucht­tür­me" ihrer Tarifar­beit bezeich­ne­ten Berei­che (als sol­che hat die DHV den Ret­tungs­dienst­be­reich [mit regio­nal-ein­ge­schränk­ten Bezug auf Sach­sen und Thü­rin­gen], den Bereich von Reha­bi­li­ta­ti­ons­kli­ni­ken [vor­nehm­lich ein Trä­ger ent­spre­chen­der Kli­ni­ken] sowie – inso­weit lang­jäh­rig – den Ban­ken, Spar­kas­sen, Volks- und Raiff­ei­sen­ban­ken, Ver­si­che­rungs­ge­wer­be- und Ersatz­kas­sen­be­reich ange­führt) kann es hin­ge­gen nicht ankom­men, wenn sich die­se als nur unbe­deu­ten­de Tei­le des inho­mo­gen gefass­ten Gesamt­zu­stän­dig­keits­be­reichs dar­stel­len.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dem­nach nicht nur die Zahl, son­dern auch die Ver­tei­lung der Mit­glie­der der DHV auf ihre nach der Sat­zung 2014 rekla­mier­ten Zustän­dig­keits­teil­be­rei­che und die sich dar­aus erge­ben­den Orga­ni­sa­ti­ons­gra­de fest­zu­stel­len. Hier­an hat es sei­ne Bewer­tung aus­zu­rich­ten, ob der Mit­glie­der­be­stand in einem hin­rei­chend beacht­li­chen Teil des Zustän­dig­keits­be­reichs deren Durch­set­zungs­fä­hig­keit indi­ziert. Der DHV obliegt dabei wegen ihrer grö­ße­ren Sach­nä­he eine gestei­ger­te Mit­wir­kungs­pflicht nach § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG. Ihr wird nichts Unmög­li­ches abver­langt. Wenn sie sich eine auf meh­re­re Bran­chen, Wirt­schafts­zwei­ge und eine näher beschrie­be­ne Berufs­grup­pe gerich­te­te Zustän­dig­keit ver­leiht, muss erwar­tet wer­den, dass sie einen Über­blick über ihre Fähig­keit hat, einen Ver­hand­lungs­druck über ihre Mit­glie­der auf die jewei­li­ge Gegen­sei­te auf­zu­bau­en. Ist dies nicht der Fall, könn­te dies eher gegen ihre Tarif­fä­hig­keit spre­chen. Zudem dürf­te davon aus­zu­ge­hen sein, dass die DHV bei Anträ­gen auf Begrün­dung einer Mit­glied­schaft prüft, ob hier­für die sat­zungs­mä­ßi­gen Auf­nah­me­vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind.

Die DHV kann sich im Bestrei­tens­fal­le aller pro­zes­su­al zuläs­si­gen Beweis­mit­tel bedie­nen. Im Hin­blick auf den Nach­weis der Mit­glie­der ist die mit­tel­ba­re Beweis­füh­rung der nota­ri­el­len Erklä­rung nach § 58 Abs. 3 ArbGG mög­lich. Die Vor­schrift ist, was sich schon aus ihrem Wort­laut ("ins­be­son­de­re") ergibt, auch in einem Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 Abs. 1 ArbGG anwend­bar. Dabei ver­kennt das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht, dass die Beur­kun­dung eines nota­ri­el­len Zäh­l­er­geb­nis­ses – unge­ach­tet gebo­te­ner Zuord­nun­gen und damit ver­bun­de­ner recht­li­cher Bewer­tun­gen – in der prak­ti­schen Umset­zung auf­wän­dig ist 79. Mit § 58 Abs. 3 ArbGG ist aber ver­fah­rens­recht­lich sicher­ge­stellt, dass eine Gewerk­schaft ihre Mit­glie­der im Inter­es­se deren ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ter Rechts­po­si­ti­on nach Art. 9 Abs. 3 GG sowie ihrem Recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung nach Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG nicht nament­lich benen­nen muss. Ein Beweis­füh­rungs­auf­wand rela­ti­viert nicht die Not­wen­dig­keit der Fest­stel­lung der durch eine Mit­glie­der­stär­ke ver­mit­tel­ten Durch­set­zungs­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on. Hier gilt nichts ande­res als bei der zur Auf­lö­sung von Tarif­kol­li­sio­nen gebo­te­nen, auf einen Betrieb – gleich wel­cher Grö­ße – bezo­ge­nen Mehr­heits­fest­stel­lung. Auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat der prak­tisch schwie­ri­gen Umset­zung eines Nach­wei­ses auf der Grund­la­ge von § 58 Abs. 3 ArbGG kei­ne grund­rech­te­ver­let­zen­de Rele­vanz bei­gemes­sen 80.

Bei der Fest­stel­lung des Orga­ni­sa­ti­ons­gra­des ist – soweit mög­lich – auf sta­tis­ti­sches Mate­ri­al ein- und der­sel­ben Quel­le zurück­zu­grei­fen. Bei den bis­he­ri­gen Aus­füh­run­gen der DHV fällt auf, dass sich deren Auf­schlüs­se­lung der Gesamt­an­zahl der Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se in den ein­zel­nen von ihr bean­spruch­ten Orga­ni­sa­ti­ons­be­rei­chen aus unter­schied­li­chen Mate­ria­li­en speist. Die von ihr her­an­ge­zo­ge­nen Sta­tis­ti­ken und Mate­ria­li­en – zT Anga­ben der jeweils zustän­di­gen Arbeit­ge­ber­ver­bän­de; zT Beschäf­ti­gungs­sta­tis­ti­ken der Bun­des­agen­tur für Arbeit; zT (beim DRK und bei der AWO) im Inter­net publi­zier­te Zah­len; zT vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Gesund­heit; und vom Sta­tis­ti­schen Bun­des­amt ver­öf­fent­lich­te Zah­len – erfül­len ganz unter­schied­li­che Auf­ga­ben und haben unter­schied­li­che Ver­wen­dungs­zwe­cke. Sie wei­sen daher auch metho­di­sche und kon­zep­tio­nel­le Unter­schie­de auf. Um Ver­zer­run­gen weit­ge­hend aus­zu­schlie­ßen, ist es gebo­ten, auf ein- und das­sel­be Reprä­sen­ta­tiv­ma­te­ri­al zurück­zu­grei­fen. Liegt sol­ches nicht vor, muss bei der Hin­zu­zie­hung wei­te­ren sta­tis­ti­schen Mate­ri­als des­sen Ver­gleich­bar­keit in die Tat­sa­chen­wür­di­gung ein­flie­ßen.

Bei der Über­zeu­gungs­bil­dung vom Orga­ni­sa­ti­ons­grad der Mit­glie­der der DHV in einem nicht unbe­acht­li­chen Bereich der von ihr ins­ge­samt bean­spruch­ten Zustän­dig­keit darf und muss sich das Beschwer­de­ge­richt – wie bereits aus­ge­führt – mit einem für das prak­ti­sche Leben brauch­ba­ren Grad von Gewiss­heit begnü­gen, der den Zwei­feln Schwei­gen gebie­tet, ohne die­se völ­lig aus­zu­schlie­ßen. Es hat aller­dings nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berück­sich­ti­gung des gesam­ten Inhalts der Anhö­rung und des Ergeb­nis­ses einer etwai­gen Beweis­auf­nah­me nach frei­er Über­zeu­gung zu ent­schei­den, ob es eine tat­säch­li­che Behaup­tung für wahr oder für nicht wahr erach­tet 81. Inso­weit ver­wei­sen die Rechts­be­schwer­den zutref­fend – ohne dass es auf die Zuläs­sig­keit und Begründ­etheit der ent­spre­chen­den Ver­fah­rens­rügen ankä­me – dar­auf, dass sich die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung mit wesent­li­chem Tat­sa­chen­vor­trag der Antrag­stel­ler, wel­cher Rück­schlüs­se auf eine bedeu­tend gerin­ge­re als die von der DHV ange­ge­be­ne Mit­glie­der­stär­ke zulas­sen soll, nicht ansatz­wei­se befasst hat. Das gilt ins­be­son­de­re für die von den Betei­lig­ten zu 1. und zu 8. vor­ge­brach­ten, mit­tels mathe­ma­ti­scher Bewer­tungs­me­tho­de gezo­ge­nen Schluss­fol­ge­run­gen aus der mit Mit­glie­der­num­mern ver­se­he­nen Auf­lis­tung von Man­dats­trä­gern der DHV, zu denen sich auch die DHV bereits schrift­sätz­lich erklärt hat.

Bei der dem Tat­sa­chen­ge­richt vor­be­hal­te­nen Gesamt­wür­di­gung der sozia­len Mäch­tig­keit der DHV hat es die von die­ser vor­ge­brach­ten, bei Betriebs­rats, Per­so­nal­rats- und Auf­sichts­rats­wah­len errun­ge­nen Man­da­te nicht zu berück­sich­ti­gen. Die­se besa­gen nichts über die Ver­bands­macht der DHV 82, wel­che sich nicht betriebs- oder dienst­stel­len­be­zo­gen bemisst und ange­sichts der Sat­zung 2014 nicht unter­neh­mens­be­zo­gen deter­mi­niert ist. Der Ver­weis auf die Beru­fung von Mit­glie­dern der DHV zu ehren­amt­li­chen Rich­tern in der Arbeits- und Sozi­al­ge­richts­bar­keit lässt Rück­schlüs­se auf die Tarif­fä­hig­keit schon des­halb nicht zu, weil hier­für vor­schlags­be­rech­tigt neben Gewerk­schaf­ten auch selb­stän­di­ge Ver­ei­ni­gun­gen von Arbeit­neh­mern mit sozi­al- und berufs­po­li­ti­scher Zweck­set­zung sind (§ 20 Abs. 2 ArbGG; § 14 Abs. 1 Satz 2 SGG). Eben­so geben die Mit­glied­schaf­ten der DHV in der euro­päi­schen Orga­ni­sa­ti­on CESI "Con­fédé­ra­ti­on Euro­péen­ne des Syn­di­cats Indé­pen­dants" (Uni­on unab­hän­gi­ger Gewerk­schaf­ten) und der Welt­or­ga­ni­sa­ti­on der Arbeit­neh­mer (WOW – World Orga­ni­za­ti­on of Workers) für die nach natio­na­lem Recht zu ent­schei­den­de Fra­ge, ob sie eine tarif­fä­hi­ge Arbeit­neh­mer­ko­ali­ti­on ist, nichts her. Kei­ne Aus­sa­ge­kraft über die Tarif­fä­hig­keit hat schließ­lich die von der DHV vor­ge­brach­te Aner­ken­nung ihrer Gewerk­schafts­ei­gen­schaft durch Ver­tre­ter oder Reprä­sen­tan­ten von Regie­run­gen und Par­tei­en. Die Tarif­fä­hig­keit muss tat­säch­lich vor­lie­gen. Sub­jek­ti­ve Ein­schät­zun­gen oder poli­ti­sche Aner­ken­nun­gen sind ohne Bedeu­tung.

Ver­fügt die DHV über eine in der Mit­glie­der­stär­ke aus­ge­drück­te hin­rei­chen­de Durch­set­zungs­fä­hig­keit, ist eine nähe­re Auf­klä­rung zu ihrer per­so­nel­len und orga­ni­sa­to­ri­schen Aus­stat­tung nicht ver­an­lasst. Aus­ge­hend von den unstrei­ti­gen Anga­ben kann der DHV ein hin­rei­chen­der orga­ni­sa­to­ri­scher Auf­bau, der sie befä­higt, die Auf­ga­ben einer Gewerk­schaft in ihrem Orga­ni­sa­ti­ons­be­reich wahr­zu­neh­men, nicht abge­spro­chen wer­den. Die auf alle neun Lan­des­ver­bän­de bezo­ge­ne per­so­nel­le Aus­stat­tung (13 haupt­amt­li­che Gewerk­schafts­se­kre­tä­re, 18 Büro- und Ver­wal­tungs­kräf­te, neun Mit­ar­bei­ter der kauf­män­ni­schen Bil­dungs­ein­rich­tun­gen, je nach Arbeits­an­fall bis zu zwölf Hono­rar­kräf­te) ist zwar mar­gi­nal. Immer­hin aber hat die DHV gel­tend gemacht, auf wei­te­res ehren­amt­li­ches Per­so­nal und bei der Beset­zung der Tarif­kom­mis­sio­nen auf etwa 500 Mit­glie­der mit beson­de­rer Sach, Bran­chen- und Markt­kennt­nis zurück­zu­grei­fen. Das Koali­ti­ons­be­tä­ti­gungs­recht des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst die Frei­heit, die von einer Gewerk­schaft zur Erfül­lung ihrer Auf­ga­ben vor­ge­hal­te­ne appa­ra­ti­ve und per­so­nel­le Aus­stat­tung auf ein abso­lu­tes Min­dest­maß zu beschrän­ken. Das gilt jeden­falls, wenn – wie vor­lie­gend – kei­ne Anhalts­punk­te dafür bestehen, dass die anfal­len­den gewerk­schaft­li­chen Auf­ga­ben unter kei­nem denk­ba­ren Gesichts­punkt mehr bewäl­tig­bar wären.

Das Ver­fah­ren war nicht im Hin­blick auf die Ein­ho­lung einer Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts oder die Durch­füh­rung eines Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens vor dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on aus­zu­set­zen.

Nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GG hat ein Gericht das Ver­fah­ren aus­zu­set­zen und die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ein­zu­ho­len, wenn es ein Gesetz, auf des­sen Gül­tig­keit es bei sei­ner Ent­schei­dung ankommt, für ver­fas­sungs­wid­rig hält. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen nicht vor.

Soweit nach Anre­gung der DHV und des CGB die höchst­rich­ter­li­chen Grund­sät­ze zu den Anfor­de­run­gen an die Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung Gegen­stand einer kon­kre­ten Nor­men­kon­trol­le iSd. Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG sein sol­len, ver­kennt dies von vorn­her­ein Sinn und Zweck des ent­spre­chen­den Ver­fah­rens. Die Vor­la­ge­pflicht der Fach­ge­rich­te nach Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG besteht nur dann, wenn es sich bei der zur Nach­prü­fung gestell­ten ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Norm um ein for­mel­les Gesetz han­delt 83. Akte der Recht­spre­chung sind kein zuläs­si­ger Gegen­stand einer Nor­men­kon­trol­le 84. Nichts Ande­res gilt, wenn die Recht­spre­chung – wie im Fall der Anfor­de­run­gen an die Tarif­fä­hig­keit – nicht auf einer Anwen­dung und Aus­le­gung ein­fach­ge­setz­li­cher Vor­ga­ben beruht, son­dern ver­fas­sungs­recht­lich – hier aus Art. 9 Abs. 3 GG – deter­mi­niert ist. Denn auch ein schlich­tes gesetz­ge­be­ri­sches Unter­las­sen – hier bezo­gen auf ein Abse­hen von nor­ma­ti­ven Fest­le­gun­gen der Vor­aus­set­zun­gen für eine Tarif­fä­hig­keit von Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen – kann nicht Gegen­stand einer Vor­la­ge sein 85.

Das ein­fach-gesetz­lich in § 97 iVm. § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG gere­gel­te Ver­fah­ren zur Fest­stel­lung der Tarif­fä­hig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung und kon­kret die nach § 97 Abs. 1 ArbGG eröff­ne­te Antrags­be­fug­nis ua. einer räum­lich und sach­lich zustän­di­gen Ver­ei­ni­gung von Arbeit­neh­mern sowie der obers­ten Arbeits­be­hör­de des Bun­des oder der eines Lan­des, auf des­sen Gebiet sich die Tätig­keit der Ver­ei­ni­gung erstreckt, ist nicht aus Ver­fas­sungs­grün­den zu bean­stan­den.

Die Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG die­nen der Siche­rung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten Tarif­au­to­no­mie 86. Da der Gesetz­ge­ber davon abge­se­hen hat, die Vor­aus­set­zun­gen ua. der Tarif­fä­hig­keit zu nor­mie­ren, kann jede Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung ohne Zulas­sung am Tarif­ge­sche­hen teil­neh­men und für ihre Mit­glie­der Ver­ein­ba­run­gen schlie­ßen, die für sich die Gel­tung als Tarif­ver­trag bean­spru­chen. Im Inter­es­se einer funk­tio­nie­ren­den Tarif­au­to­no­mie bil­det das Ver­fah­ren nach § 97 iVm. § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG hier­zu das not­wen­di­ge Kor­rek­tiv 87. Dabei ist die Befug­nis zur Ver­fah­rens­ein­lei­tung mit § 97 Abs. 1 ArbGG ori­gi­när den in der Vor­schrift genann­ten Ver­ei­ni­gun­gen und Stel­len ver­lie­hen. Ent­spre­chend dem Zweck des Ver­fah­rens, der Klä­rung der Tarif­fä­hig­keit oder ‑zustän­dig­keit einer Ver­ei­ni­gung, sol­len die in § 97 Abs. 1 ArbGG benann­ten Ver­ei­ni­gun­gen und Stel­len zur Ver­fah­rens­ein­lei­tung berech­tigt sein. Damit ist weder – im Hin­blick auf die Antrags­be­fug­nis einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung – eine koali­ti­ons­frei­heits­be­schrän­ken­de Ver­drän­gung durch die Kon­kur­renz­or­ga­ni­sa­ti­on gestal­tet noch – im Hin­blick auf die Antrags­be­fug­nis der obers­ten Arbeits­be­hör­den – eine staat­li­che Auf­sicht über Arbeit­neh­mer­ko­ali­tio­nen kodi­fi­ziert. Über die für die Ord­nung des Arbeits­le­bens bedeut­sa­men Eigen­schaf­ten der Tarif­fä­hig­keit und ‑zustän­dig­keit soll gera­de nur in einem objek­ti­vier­ten Gerichts­ver­fah­ren, in dem die jeweils betei­lig­ten Stel­len zu hören sind, ein­heit­lich mit Wir­kung für und gegen­über jeder­mann ent­schie­den wer­den.

Die Antrags­be­fug­nis der in § 97 Abs. 1 ArbGG genann­ten behörd­li­chen Stel­len ist zudem vor dem Hin­ter­grund zu sehen, dass die Tätig­keit einer Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gung deren Inter­es­sen berüh­ren kann, wovon der Gesetz­ge­ber bei der obers­ten Arbeits­be­hör­de des Bun­des stets und bei den obers­ten Arbeits­be­hör­den der Län­der dann aus­geht, wenn die Tätig­keit der Koali­ti­on, deren Tarif­fä­hig­keit oder ‑zustän­dig­keit umstrit­ten ist, sich auf das räum­li­che Gebiet des jewei­li­gen Bun­des­lan­des erstreckt. Das Inter­es­se folgt aus dem Umstand, dass eine Viel­zahl zwin­gen­der Geset­zes­be­stim­mun­gen tarif­dis­po­si­tiv aus­ge­stal­tet ist und der Gesetz­ge­ber die von ihm gesetz­te Rege­lung zurück­tre­ten lässt, soweit eine tarif­ver­trag­li­che Rege­lung gilt 88. Dem tarif­dis­po­si­ti­ven Geset­zes­recht ist imma­nent, dass eine Abwei­chung von gesetz­li­chen Stan­dards zu Las­ten der Arbeit­neh­mer nur durch Tarif­ver­trag gestat­tet ist. Ein sol­cher setzt Tarif­fä­hig­keit der ihn schlie­ßen­den Par­tei­en vor­aus. Die Klä­rung die­ser Eigen­schaft ist für den Gesetz­ge­ber – reprä­sen­tiert von den typi­scher­wei­se zustän­di­gen Res­sort­be­hör­den – von Belang.

Eine Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on (Gerichts­hof) nach Art. 267 Unter­abs. 3 AEUV ist nicht gebo­ten. Es fehlt an einem Anknüp­fungs­punkt an das Uni­ons­recht.

Eine Vor­la­ge­pflicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts als natio­nal letzt­in­stanz­li­chem Gericht besteht nach Art. 267 Unter­abs. 3 AEUV, wenn sich in dem Ver­fah­ren eine Fra­ge des Uni­ons­rechts stellt, die­se ent­schei­dungs­er­heb­lich ist und nicht bereits Gegen­stand einer Aus­le­gung durch den EuGH war (acte éclai­ré) und wenn die rich­ti­ge Anwen­dung des Uni­ons­rechts nicht der­art offen­kun­dig ist, dass für einen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel kei­ner­lei Raum bleibt (acte clair) 89. Unter­fällt ein Sach­ver­halt nicht dem Uni­ons­recht und geht es auch nicht um die Anwen­dung natio­na­ler Rege­lun­gen, mit denen Uni­ons­recht durch­ge­führt wird, ist der Gerichts­hof nicht zustän­dig 90. Des­sen Zustän­dig­keit beschränkt sich auf die Prü­fung der Bestim­mun­gen des Uni­ons­rechts 91. Als Anknüp­fungs­punkt kommt grund­sätz­lich das gesam­te uni­ons­recht­li­che Pri­mär- und Sekun­där­recht in Betracht 92.

Bei § 97 ArbGG fehlt es von vorn­her­ein an einem sol­chen Anknüp­fungs­punkt. Mit der nor­ma­ti­ven Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens zu einer Ent­schei­dung über die Tarif­fä­hig­keit oder Tarif­zu­stän­dig­keit einer Ver­ei­ni­gung ist kein Uni­ons­recht durch­ge­führt. Soll­te mit dem inso­weit ange­reg­ten Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen auf Art. 28 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (GRC) rekur­riert sein, fin­det die­se uni­ons­recht­li­che Vor­ga­be – wie bereits aus­ge­führt – kei­ne Anwen­dung.

Ein uni­ons­recht­li­cher Bezug folgt nicht aus dem vom CGB vor­ge­brach­ten Umstand, dass die DHV und die däni­sche Gewerk­schaft Kris­te­lig Fag­be­vægel­se (Krifa) einen Koope­ra­ti­ons­ver­trag geschlos­sen haben, wonach grenz­über­schrei­tend täti­ge Mit­glie­der der Krifa von der DHV reprä­sen­tiert wer­den. Ins­be­son­de­re kommt kei­ne Vor­la­ge nach Art. 267 Unter­abs. 3 AEUV unter dem Gesichts­punkt der Beschrän­kung uni­ons­recht­li­cher Grund­frei­hei­ten – eigens der Frei­zü­gig­keit der Arbeit­neh­mer (Art. 45 AEUV) – in Betracht. Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs ist geklärt, dass die rein hypo­the­ti­sche Aus­sicht einer Beein­träch­ti­gung des Rechts auf Frei­zü­gig­keit kei­nen hin­rei­chen­den uni­ons­recht­li­chen Bezugs­punkt bil­det 93. Unge­ach­tet des­sen könn­te ein sol­cher allen­falls in einem Indi­vi­du­al­ver­fah­ren des unter Art. 45 AEUV fal­len­den Arbeit­neh­mers von Belang sein.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 26. Juni 2018 – 1 ABR 37/​16

  1. vgl. BAG 11.06.2013 – 1 ABR 33/​12, Rn. 17, BAGE 145, 205; zur Tarif­zu­stän­dig­keit 17.04.2012 – 1 ABR 5/​11, Rn. 45, BAGE 141, 110[]
  2. BAG 22.03.2017 – 1 AZB 55/​16, Rn. 26, BAGE 158, 315[]
  3. BAG 11.06.2013 – 1 ABR 33/​12, Rn. 13 mwN, BAGE 145, 205[]
  4. vgl. BAG 11.06.2013 – 1 ABR 33/​12, Rn. 14, BAGE 145, 205; 14.12 2010 – 1 ABR 19/​10, Rn. 57, BAGE 136, 302[]
  5. BAG 13.03.2007 – 1 ABR 24/​06, Rn.19 mwN, BAGE 121, 362[]
  6. vgl. dazu BAG 14.12 2010 – 1 ABR 19/​10, Rn. 32, BAGE 136, 302[]
  7. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 23 mwN, BAGE 136, 1[]
  8. dazu näher BAG 14.12 2010 – 1 ABR 19/​10, Rn. 50, BAGE 136, 302[]
  9. BGBl. I S. 1348 – Tarif­AStG[]
  10. BAG 14.12 2010 – 1 ABR 19/​10, Rn. 50, BAGE 136, 302[]
  11. BAG 6.06.2000 – 1 ABR 10/​99, zu B I 2 der Grün­de, BAGE 95, 36[]
  12. vgl. BAG 23.05.2012 – 1 AZB 58/​11, Rn. 7 mwN, BAGE 141, 382[]
  13. BT-Drs. 18/​1558 S. 44[]
  14. vgl. etwa BAG 10.02.2009 – 1 ABR 36/​08, Rn. 23, BAGE 129, 322[]
  15. BAG 11.06.2013 – 1 ABR 32/​12, Rn. 22, BAGE 145, 211[]
  16. vgl. BAG 14.12 2010 – 1 ABR 19/​10, Rn. 54, BAGE 136, 302[]
  17. BGH 22.02.2018 – VII ZR 253/​16, Rn. 14 mwN[]
  18. BAG 5.03.2013 – 1 ABR 75/​11, Rn. 12[]
  19. vgl. BAG 23.05.2012 – 1 AZB 58/​11, Rn. 6 mwN, BAGE 141, 382[]
  20. vgl. dazu bereits BAG 27.08.1968 – 1 ABR 6/​68, zu II B 2 a der Grün­de, BAGE 21, 139[]
  21. vgl. BAG 15.06.2016 – 4 AZR 485/​14, Rn. 39 mwN[]
  22. vgl. BGH 6.03.1985 – IVb ZR 76/​83, zu 1 der Grün­de[]
  23. vgl. Zöller/​Vollkommer ZPO 32. Aufl. § 322 Rn. 1a[]
  24. BAG 23.05.2012 – 1 AZB 58/​11, Rn. 7 mwN, BAGE 141, 382[]
  25. BAG 23.05.2012 – 1 AZB 58/​11, Rn. 7 mwN, aaO[]
  26. vgl. BAG 6.06.2000 – 1 ABR 21/​99, zu B II 4 a der Grün­de, BAGE 95, 47[]
  27. vgl. BAG 6.06.2000 – 1 ABR 21/​99, zu B II 4 a der Grün­de, aaO; vgl. auch 7.05.2008 – 4 AZR 223/​07, Rn. 21 mwN; 1.02.1983 – 1 ABR 33/​78, BAGE 41, 316; ver­tie­fend Oet­ker ZZP 2002, 3[]
  28. vgl. BGH 22.05.1981 – V ZR 111/​80, zu II der Grün­de[]
  29. vgl. BAG 1.02.1982 – 1 ABR 33/​78, BAGE 41, 316[]
  30. BGBl. II S. 518[]
  31. vgl. zur Tarif­fä­hig­keit als "ein von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­tes tarif­ver­trag­li­ches Instru­ment" BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn. 164, BVerfGE 146, 71[]
  32. BAG 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 36, BAGE 117, 308[]
  33. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 29, BAGE 136, 1[]
  34. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 30, BAGE 136, 1[]
  35. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 31, BAGE 136, 1[]
  36. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 32, BAGE 136, 1[]
  37. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn. 164, BVerfGE 146, 71[][]
  38. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 32, BAGE 136, 1; 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 39, BAGE 117, 308[]
  39. BAG 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 53, BAGE 117, 308[]
  40. ausf. BAG 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 56 ff., BAGE 117, 308[][]
  41. BAG 14.12 2010 – 1 ABR 19/​10, Rn. 81, BAGE 136, 302[]
  42. ausf. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 38 ff., BAGE 136, 1; 6.06.2000 – 1 ABR 10/​99, zu B II 1 der Grün­de, BAGE 95, 36; 16.01.1990 – 1 ABR 10/​89, zu B II 2 der Grün­de, BAGE 64, 16; 25.11.1986 – 1 ABR 22/​85, zu B II 3 a der Grün­de, BAGE 53, 347[]
  43. vgl. BAG 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 64 f., BAGE 117, 308[]
  44. vgl. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 40, BAGE 136, 1[]
  45. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 41, 55, aaO[]
  46. BGBl. I S. 1348[]
  47. BGBl. I S. 2739[]
  48. BGBl. I S. 1130[]
  49. ausf. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 33 bis 37, BAGE 136, 1; 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 37 bis 54, BAGE 117, 308[]
  50. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn. 146 mwN, BVerfGE 146, 71[]
  51. vgl. auch BVerfG 24.02.1999 – 1 BvR 123/​93, zu B II 2 b bb der Grün­de, BVerfGE 100, 214[]
  52. vgl. BVerfG 29.12 2004 – 1 BvR 2283, 2504, 2582/​03, zu C II 3 b bb (2) (d) der Grün­de; Engels in Henssler/​Moll/​Bepler Der Tarif­ver­trag 2. Aufl. Teil 1 Rn. 54 bis 57[]
  53. BAG 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 46, BAGE 117, 308[]
  54. BAG 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 47, aaO; vgl. etwa zum TzB­fG 15.08.2012 – 7 AZR 184/​11, Rn. 27, BAGE 143, 10[]
  55. vgl. BAG 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 47, aaO; Grei­ner NZA 2018, 563[]
  56. BAG 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 39, BAGE 117, 308[]
  57. BAG 21.12 2016 – 5 AZR 374/​16, Rn. 16, BAGE 157, 356[]
  58. BT-Drs. 18/​1558 S. 28[][]
  59. BT-Drs. 18/​4062 S. 12[][]
  60. dazu BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn. 146, BVerfGE 146, 71[]
  61. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn. 185, aaO[]
  62. vgl. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn. 146, aaO[]
  63. ErfK/​Franzen 18. Aufl. § 4a TVG Rn. 17[]
  64. BVerfG 16.06.2016 – 1 BvR 2257/​15[]
  65. ausf. BAG 20.11.2012 – 1 AZR 611/​11, Rn. 64 bis 67, BAGE 144, 1[]
  66. dazu zB BAG 26.07.2016 – 1 AZR 160/​14, Rn. 73, BAGE 155, 347[]
  67. ausf. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn.206 ff., BVerfGE 146, 71[]
  68. st. Rspr., vgl. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 38 mwN, BAGE 136, 1[]
  69. vgl. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/​17, Rn. 24 mwN[]
  70. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 39, BAGE 136, 1[]
  71. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 40, aaO[]
  72. vgl. BAG 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 80 ff., BAGE 117, 308[]
  73. BAG 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 65 ff. und vor allem Rn. 80 ff., BAGE 117, 308[]
  74. BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/​09, Rn. 38 ff., BAGE 136, 1[]
  75. vgl. BAG 17.04.2012 – 1 ABR 5/​11, Rn. 57, BAGE 141, 110[]
  76. zu den ent­spre­chend feh­len­den Tarif­zu­stän­dig­kei­ten vgl. ausf. BAG 10.02.2009 – 1 ABR 36/​08, BAGE 129, 322; 17.04.2012 – 1 ABR 5/​11, BAGE 141, 110 und 11.06.2013 – 1 ABR 32/​12, BAGE 145, 211[]
  77. BAG 10.02.2009 – 1 ABR 36/​08, Rn. 11, BAGE 129, 322[]
  78. vgl. BAG 28.03.2006 – 1 ABR 58/​04, Rn. 57, BAGE 117, 308[][]
  79. vgl. zB Sammet/​Graf Wolffs­keel v. Rei­chen­berg NZA 2017, 1167[]
  80. BVerfG 11.07.2017 – 1 BvR 1571/​15 ua., Rn.199, BVerfGE 146, 71; vgl. auch Ulri­ci NZA 2017, 1161[]
  81. vgl. auch BGH 5.10.2017 – I ZR 229/​16, Rn. 36[]
  82. für Betriebs­rats­man­da­te vgl. BAG 14.03.1978 – 1 ABR 2/​76, zu III 6 der Grün­de[]
  83. BVerfG 27.09.2005 – 2 BvL 11/​02, 2 BvL 12/​03, 2 BvL 13/​02, zu II 1 a der Grün­de, BVerfGE 114, 303[]
  84. vgl. Schwab/​Weth/​Kerwer ArbGG 5. Aufl. Arbeits­recht­li­che Ver­fah­ren vor dem BVerfG und dem EuGH Rn. 69[]
  85. vgl. BVerfG 16.01.2013 – 1 BvR 2004/​10, Rn. 21[]
  86. BAG 11.06.2013 – 1 ABR 32/​12, Rn.19, BAGE 145, 211[]
  87. GK-ArbGG/Ah­rendt Stand Novem­ber 2014 § 97 Rn. 4[]
  88. vgl. allg. auch etwa Staudinger/​Richardi/​Fischinger (2016) BGB § 611 Rn. 758; Wiedemann/​Wiedemann 7. Aufl.2007 TVG Einl. 378 ff.[]
  89. EuGH 15.09.2005 – C‑495/​03 – [Inter­mo­dal Trans­ports] Rn. 33, Slg. 2005, I‑8151[]
  90. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 98, BAGE 156, 213[]
  91. EuGH 1.03.2011 – C‑457/​09 – [Chart­ry] Rn. 21 ff., Slg. 2011, I‑819; BAG 8.12 2011 – 6 AZN 1371/​11, Rn. 9 mwN, BAGE 140, 76[]
  92. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 98, aaO[]
  93. vgl. EuGH [aus­drück­lich und über sein Urteil 29.05.1997 – C‑299/​95 – [Krem­zow] Rn. 16 hin­aus­ge­hend Slg 1997, I‑2629]: 8.11.2012 – C‑40/​11 – [Iida] Rn. 77[]