Die ange­kün­dig­te Erkran­kung

Die Pflicht­wid­rig­keit der Ankün­di­gung einer Krank­schrei­bung bei objek­tiv nicht bestehen­der Erkran­kung im Zeit­punkt der Ankün­di­gung liegt in ers­ter Linie dar­in, dass der Arbeit­neh­mer mit einer sol­chen Erklä­rung zum Aus­druck bringt, er sei not­falls bereit, sei­ne Rech­te aus dem Ent­gelt­fort­zah­lungs­recht zu miss­brau­chen, um sich einen unbe­rech­tig­ten Vor­teil zu ver­schaf­fen 1 .

Die ange­kün­dig­te Erkran­kung

Mit einem sol­chen Ver­hal­ten ver­letzt der Arbeit­neh­mer, wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt jetzt noch­mals bestä­tigt hat, sei­ne aus der Rück­sicht­nah­me­pflicht fol­gen­de Leis­tungs­treue­pflicht erheb­lich. Zugleich wird durch die Pflicht­ver­let­zung das Ver­trau­en des Arbeit­ge­bers in die Red­lich­keit und Loya­li­tät des Arbeit­neh­mers in schwer­wie­gen­der Wei­se beein­träch­tigt, so dass in einer sol­chen Erklä­rung regel­mä­ßig auch ohne vor­aus­ge­hen­de Abmah­nung ein die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung an sich recht­fer­ti­gen­der ver­hal­tens­be­ding­ter Grund zur Kün­di­gung liegt. Da der wich­ti­ge Grund zur Kün­di­gung in der aus­drück­lich oder kon­klu­dent erklär­ten Bereit­schaft des Arbeit­neh­mers zu sehen ist, sich die begehr­te Frei­stel­lung not­falls durch eine in Wahr­heit nicht vor­lie­gen­de Arbeits­un­fä­hig­keit zu ver­schaf­fen, kommt es nicht mehr dar­auf an, ob der Arbeit­neh­mer spä­ter (zufäl­lig) tat­säch­lich erkrankt oder nicht 2.

Dage­gen ist der krank­heits­be­dingt arbeits­un­fä­hi­ge Arbeit­neh­mer nicht zur Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet und der Arbeit­ge­ber ist nicht berech­tigt, die­se zu ver­lan­gen. Dies gilt auch wenn der Arbeit­neh­mer bis­lang trotz bestehen­der Erkran­kung – inso­weit ggf. über­ob­li­ga­to­risch – dem Arbeit­ge­ber sei­ne Arbeits­leis­tung ange­bo­ten haben soll­te. Weist ein objek­tiv erkrank­ter Arbeit­neh­mer den Arbeit­ge­ber nach Ableh­nung eines kurz­fris­tig gestell­ten Urlaubs­ge­suchs dar­auf hin, "dann sei er eben krank", schließt dies zwar eine Pflicht­ver­let­zung des Arbeit­neh­mers nicht von vorn­her­ein aus. Auch bei tat­säch­lich bestehen­der Erkran­kung ist es dem Arbeit­neh­mer auf­grund des Rück­sicht­nah­me­ge­bots ver­wehrt, die Krank­heit und ein sich dar­aus erge­ben­des Recht, der Arbeit fern zu blei­ben, gegen­über dem Arbeit­ge­ber als "Druck­mit­tel" ein­zu­set­zen, um den Arbeit­ge­ber zu einem vom Arbeit­neh­mer gewünsch­ten Ver­hal­ten zu ver­an­las­sen. Zudem ver­langt die Rück­sicht­nah­me­pflicht, den Arbeit­ge­ber nicht im Unkla­ren dar­über zu belas­sen, ob der Arbeit­neh­mer berech­tig­ter­wei­se von sei­nen sich aus einer Erkran­kung erge­ben­den Rech­ten Gebrauch macht. War der Arbeit­neh­mer im Zeit­punkt der Ankün­di­gung eines künf­ti­gen, krank­heits­be­ding­ten Feh­lens aber bereits objek­tiv erkrankt und durf­te er davon aus­ge­hen, auch am Tag des begehr­ten Urlaubs (wei­ter­hin) wegen Krank­heit arbeits­un­fä­hig zu sein, kann nicht mehr ange­nom­men wer­den, sein feh­len­der Arbeits­wil­le und nicht die bestehen­de Arbeits­un­fä­hig­keit sei Grund für das spä­te­re Feh­len am Arbeits­platz. Eben­so wenig kann dem Arbeit­neh­mer dann zum Vor­wurf gemacht wer­den, er neh­me not­falls eine wirt­schaft­li­che Schä­di­gung des Arbeit­ge­bers in Kauf, um die von ihm erstreb­te Befrei­ung von der Arbeits­pflicht zu errei­chen. Unab­hän­gig davon, ob eine bestehen­de Erkran­kung des Arbeit­neh­mers dazu führt, dass die „Ankün­di­gung“ der Krank­schrei­bung ledig­lich als Hin­weis auf ein ohne­hin berech­tig­tes Fern­blei­ben von der Arbeit ver­stan­den wer­den müss­te 3, wiegt jeden­falls in einem sol­chen Fall eine mit der Erklä­rung ver­bun­de­ne Stö­rung des Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses zwi­schen Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber regel­mä­ßig weni­ger schwer. Es kann dann nicht ohne Wei­te­res von einer erheb­li­chen, eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung an sich recht­fer­ti­gen­den Pflicht­ver­let­zung aus­ge­gan­gen wer­den.

Der Umstand, dass sich das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers, der sei­nen Gesund­heits­zu­stand gegen­über dem Arbeit­ge­ber im Zeit­punkt der Ankün­di­gung einer Erkran­kung nicht offen­bart, aus der sub­jek­ti­ven Sicht des Arbeit­ge­bers gleich­wohl als schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung dar­stel­len mag, ver­langt kei­ne ande­re Bewer­tung. Der Arbeit­ge­ber mag, soweit der Arbeit­neh­mer tat­säch­lich im Anschluss an sei­ne Ankün­di­gung der Arbeit fern bleibt, die Erkran­kung als sol­che anzwei­feln, wobei es nahe liegt, den Beweis­wert einer vor­ge­leg­ten Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung im Fall einer bei Nicht­ge­wäh­rung von Urlaub ange­kün­dig­ten Erkran­kung als erschüt­tert anzu­se­hen 4. Spricht der Arbeit­ge­ber – wie vor­lie­gend – indes eine Kün­di­gung wegen „Andro­hung“ einer zukünf­ti­gen Erkran­kung aus, kann eine etwai­ge Erkran­kung des Arbeit­neh­mers im Zeit­punkt der „Ankün­di­gung“ bei der kün­di­gungs­recht­li­chen Bewer­tung des Ver­hal­tens nicht unbe­rück­sich­tigt blei­ben.

Hin­sicht­lich der Dar­le­gungs- und Beweis­last ist zwar von dem Grund­satz aus­zu­ge­hen, dass dem Arbeit­ge­ber der Voll­be­weis für das Vor­lie­gen eines die Kün­di­gung recht­fer­ti­gen­den Grun­des obliegt 5. Vom Arbeit­ge­ber kann aber nicht ver­langt wer­den nach­zu­wei­sen, dass irgend­ei­ne Erkran­kung im Zeit­punkt der erfolg­ten Ankün­di­gung einer künf­ti­gen Krank­mel­dung über­haupt nicht vor­ge­le­gen haben kann. Es ist des­halb im Rah­men einer sekun­dä­ren Behaup­tungs­last Sache des Arbeit­neh­mers vor­zu­tra­gen, wel­che kon­kre­ten Krank­hei­ten bzw. Krank­heits­sym­pto­me im Zeit­punkt der Ankün­di­gung der Krank­schrei­bung vor­ge­le­gen haben und wes­halb der Arbeit­neh­mer dar­auf schlie­ßen durf­te, auch noch am Tag der begehr­ten Frei­stel­lung arbeits­un­fä­hig zu sein. Erst wenn der Arbeit­neh­mer inso­weit sei­ner Sub­stan­ti­ie­rungs­pflicht nach­ge­kom­men ist und ggf. sei­ne ihn behan­deln­den Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht ent­bun­den hat, muss der Arbeit­ge­ber auf­grund der ihm oblie­gen­den Beweis­last den kon­kre­ten Sach­vor­trag des Arbeit­neh­mers ent­kräf­ten. Je nach den Umstän­den des Falls kön­nen aber auch die Indi­zi­en, die für eine wider­recht­li­che Dro­hung des Arbeit­neh­mers mit einer künf­ti­gen, im Zeit­punkt der Ankün­di­gung nicht bestehen­den Erkran­kung spre­chen, so gewich­tig sein, dass es dem Arbeit­neh­mer obliegt, die­se zu ent­kräf­ten 6.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 12. März 2009 – 2 AZR 251/​07

  1. vgl. BAG, Urteil vom 05.11.1992 – 2 AZR 147/​92AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 4 = EzA BGB § 626 nF Nr. 143; Urteil vom 17.06.2003 – 2 AZR 123/​02 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 4[]
  2. vgl. statt vie­ler: ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 157; Stahlhacke/​Preis 9. Aufl. Rn. 686; Lep­ke Kün­di­gung bei Krank­heit 13. Aufl. Rn. 650[]
  3. vgl. dazu etwa LAG Köln, Urteil vom 26.02.1999 – 11 Sa 1216/​98NZA-RR 2000, 25, 26[]
  4. vgl. Lep­ke Kün­di­gung bei Krank­heit 13. Aufl. Rn. 648[]
  5. st. Rspr., vgl. etwa BAG, Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 264/​06 – AP BGB § 626 Nr. 208 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 18; Urteil vom 17.06.2003 – 2 AZR 123/​02 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 4[]
  6. zur frist­lo­sen Kün­di­gung wegen Neben­tä­tig­kei­ten wäh­rend des Ent­gelt­fort­zah­lungs­zeit­raums vgl. BAG, Urteil vom 26.08.1993 – 2 AZR 154/​93BAGE 74, 127, 135 f.[]