Die "frei­wil­li­gen" Arbei­ten des Arbeit­neh­mers – und der Unter­las­sungs­an­spruch des Betriebs­ra­tes

Bei Ver­let­zung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten aus § 87 BetrVG steht dem Betriebs­rat unab­hän­gig von den Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 3 BetrVG ein all­ge­mei­ner Anspruch auf Unter­las­sung mit­be­stim­mungs­wid­ri­ger Maß­nah­men des Arbeit­ge­bers zu, § 1004 BGB ana­log iVm. §§ 2, 87 Abs. 1 BetrVG.

Die "frei­wil­li­gen" Arbei­ten des Arbeit­neh­mers – und der Unter­las­sungs­an­spruch des Betriebs­ra­tes

Die Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­rechts des Betriebs­ra­tes aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG steht zu befürch­ten, wenn die Arbeit­ge­be­rin das Mit­be­stim­mungs­recht nicht nur in der Ver­gan­gen­heit, son­dern auch spä­ter mehr­fach ver­letzt hat.

Das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­ra­tes aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG ent­fällt nicht dadurch, dass die Mit­ar­bei­ter die nicht mit Zustim­mung des Betriebs­ra­tes geleis­te­ten Arbei­ten "frei­wil­lig" ver­rich­tet haben.

Um sog. Not­fäl­le han­delt es sich nicht, wenn der "Not­fall" im Betrieb die Regel ist.

Ver­langt der Betriebs­rat die Durch­set­zung sei­ner Mit­be­stim­mungs­rech­te nach § 87 Abs. 1 BetrVG, ver­stößt er noch nicht allein dadurch gegen das Gebot der ver­trau­ens­vol­len Zusam­men­ar­beit, dass er sich – auf­grund ande­rer, nicht offen­sicht­lich unver­tret­ba­rer Auf­fas­sung – in den durch das BetrVG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren einer inhalt­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung ver­wehrt.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts steht dem Betriebs­rat bei Ver­let­zung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten aus § 87 BetrVG unab­hän­gig von den Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 3 BetrVG ein all­ge­mei­ner Anspruch auf Unter­las­sung mit­be­stim­mungs­wid­ri­ger Maß­nah­men des Arbeit­ge­bers zu, § 1004 BGB ana­log iVm. §§ 2, 87 Abs. 1 BetrVG 1. Vor­aus­set­zung des all­ge­mei­nen Unter­las­sungs­an­spruchs ist, dass die Ver­let­zung eines Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 BetrVG zu befürch­ten steht, somit eine Wie­der­ho­lungs­ge­fahr besteht 2. Die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr kann aus Rechts­ver­let­zun­gen in der Ver­gan­gen­heit resul­tie­ren.

Die Vor­aus­set­zun­gen waren im hier ent­schie­de­nen Streit­fall gege­ben. Die Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­rechts des Betriebs­ra­tes aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG steht zu befürch­ten, weil die Arbeit­ge­be­rin die­ses Mit­be­stim­mungs­recht nicht nur in der Ver­gan­gen­heit, son­dern auch spä­ter mehr­fach ver­letzt hat. Dies hat das Arbeits­ge­richt fest­ge­stellt. Auf sei­ne zutref­fen­den Aus­füh­run­gen im Beschluss vom 15.03.2016 wird Bezug genom­men.

Die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr ergibt sich auch dar­aus, dass die Arbeit­ge­be­rin noch im Beschwer­de­ver­fah­ren meint, es lie­ge prak­tisch in der Natur ihres Kran­ken­haus­be­trie­bes, dass sie das Mit­be­stim­mungs­recht in soge­nann­ten Eil­fäl­len nicht beach­ten kön­ne. Bei ihr sei der "Eil­fall" prak­tisch der Regel­fall, sozu­sa­gen also Stan­dard.

Der auf Unter­las­sung gerich­te­te Antrag war damit begrün­det. Die Arbeit­ge­be­rin kann sich nicht dar­auf beru­fen, der Betriebs­rat ver­hal­te sich treu­wid­rig. Ein Ver­stoß gegen den Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zusam­men­ar­beit liegt (noch) nicht vor. Der Betriebs­rat hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Arbeit­ge­be­rin ver­let­ze die ihm vom Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz über­tra­ge­nen Mit­be­stim­mungs­rech­te. Er meint, die Arbeit­ge­be­rin kön­ne mit dem der­zei­ti­gen Per­so­nal­be­stand kei­ne geset­zes- und tarif­kon­for­men Dienst­plä­ne auf­stel­len. Die­sen Vor­wurf hat die Arbeit­ge­be­rin im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht ent­kräf­tet.

Die Auf­fas­sung des Betriebs­ra­tes erscheint auch nicht offen­sicht­lich unzu­tref­fend. Viel­mehr wird sie unter­stützt durch die Viel­zahl an Ände­run­gen, die der Dienst­plan in der Fol­ge­zeit erfährt, weil sie im lau­fen­den Geschäfts­be­trieb erfor­der­lich wer­den. Eine wirk­sa­me Rege­lung, wie mit sol­chen Eil­fäl­len umzu­ge­hen ist, exis­tiert nicht. Sie aber wäre drin­gend erfor­der­lich.

Der Betriebs­rat kann auch die Unter­las­sung eines dem Dienst­plan ent­ge­gen­ste­hen­den Ein­sat­zes von Arbeit­neh­mern gemäß sei­nen Anträ­gen zu 2. b., c. und d. for­dern, solan­ge es sich nicht um einen Not­fall iSd. stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts han­delt, er die Zustim­mung nicht erteilt hat oder die Zustim­mung nicht von der Eini­gungs­stel­le ersetzt ist.

Die Rege­lungs­fra­ge, ob und gege­be­nen­falls in wel­cher Wei­se ein Dienst­plan geän­dert wer­den muss, wenn die­ser nicht wie geplant durch­ge­führt wer­den kann, wird vom Tat­be­stand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst 3.

Das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­ra­tes aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG ent­fällt nicht dadurch, dass die Mit­ar­bei­ter die nicht mit Zustim­mung des Betriebs­rats geleis­te­ten Arbei­ten "frei­wil­lig" ver­rich­tet haben. Auch inso­weit folgt die Beschwer­de­kam­mer der zutref­fen­den, stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, wonach nicht nur die Anord­nung, son­dern auch die Dul­dung der von Arbeit­neh­mern frei­wil­lig geleis­te­ten Über­stun­den nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit­be­stim­mungs­pflich­tig ist 4. Das folgt bereits aus dem Sinn und Zweck des Mit­be­stim­mungs­rech­tes des Betriebs­ra­tes aus § 87 Abs. 1 BetrVG. Es soll kol­lek­ti­ven Inter­es­sen die­nen.

Etwas ande­res gilt nur dann, wenn Arbeit­neh­mer auf eige­nen Wunsch und nicht als Ersatz für Aus­fäl­le einen Schicht­en­tausch vor­neh­men. Die­se Fäl­le aber hat der Betriebs­rat in sei­nem Antrag zu Zif­fer 2. b. aus­ge­nom­men.

Die vom Betriebs­rat ange­führ­ten Fäl­le, in denen er einen Ver­stoß gegen sei­ne Mit­be­stim­mungs­rech­te beklagt, sind kei­ne Not­fäl­le im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts. Nur bei die­sen wäre das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­ra­tes ein­ge­schränkt. Die von ihm dar­ge­stell­ten Kon­stel­la­tio­nen sind (nur sog.) Eil­fäl­le, die das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­ra­tes auch im Kran­ken­haus­be­reich nicht aus­schlie­ßen 5.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts müs­sen die Betriebs­par­tei­en regel­mä­ßig Rege­lun­gen tref­fen, wie bei der Abwei­chung von einem beschlos­se­nen Dienst­plan ver­fah­ren wer­den soll 6. Kommt eine Eini­gung der Betriebs­par­tei­en über Dienst­plä­ne nicht zustan­de, ent­schei­det die Eini­gungs­stel­le. Deren Spruch ersetzt nach § 87 Abs. 2 BetrVG die Eini­gung zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat. Vor einer sol­chen Ent­schei­dung der Eini­gungs­stel­le darf der Arbeit­ge­ber den Dienst­plan nicht durch­füh­ren. Der Ein­hal­tung des in die­ser Vor­schrift vor­ge­se­he­nen Ver­fah­rens bedarf es auch bei einem kurz­fris­tig und uner­war­tet auf­tre­ten­den Rege­lungs­be­darf. Das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­ra­tes ist in Eil­fäl­len nicht aus­ge­schlos­sen.

Zwar ist nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung eine Ein­schrän­kung des Mit­be­stim­mungs­rechts in Not­fäl­len anzu­neh­men. Dabei muss es sich aber um eine unvor­her­seh­ba­re und schwer­wie­gen­de sog. Extrem­si­tua­ti­on han­deln, um vom Betrieb oder den Arbeit­neh­mern nicht wie­der gut­zu­ma­chen­de Schä­den abzu­wen­den. Dem berech­tig­ten Inter­es­se des Arbeit­ge­bers, auf uner­war­tet auf­tre­ten­den Bedarf an Dienst­plan­ver­än­de­run­gen und/​oder Über­stun­den rasch reagie­ren zu kön­nen, ist hin­ge­gen durch vor­sorg­li­che Rege­lun­gen Rech­nung zu tra­gen. Dies gilt auch für die Fäl­le, in denen der Betriebs­rat nicht erreich­bar oder sonst zu recht­zei­ti­ger Beschluss­fas­sung nicht in der Lage ist. Einer sol­chen Ver­ein­ba­rung darf sich der Betriebs­rat nicht ver­sa­gen; der Arbeit­ge­ber kann sie not­falls mit­hil­fe der Eini­gungs­stel­le durch­set­zen 7.

Danach han­delt es sich bei den in den Dienst­plä­nen nicht vor­ge­se­he­nen Ein­sät­zen gera­de nicht um Not­fäl­le. Denn die Arbeit­ge­be­rin erklärt selbst, der "Not­fall" sei bei ihr die Regel; auf­grund krank­heits­be­ding­ter Aus­fäl­le sei­en kurz­fris­tig ange­ord­ne­te Arbeits­ein­sät­ze unum­gäng­lich, um die Pati­en­ten­ver­sor­gung sicher zu stel­len. Das aber steht der Wer­tung, es habe eine unvor­her­seh­ba­re und schwer­wie­gen­de sog. Extrem­si­tua­ti­on vor­ge­le­gen, ent­ge­gen; ein "regel­mä­ßi­ger" Not­fall ist ein Wider­spruch in sich.

Damit kann die Anord­nung von Arbeits­ein­sät­zen in ande­ren als den im Dienst­plan vor­ge­se­he­nen Schich­ten, an dienst­plan­mä­ßig frei­en Tagen oder im Dienst­plan nicht vor­ge­se­he­nen (zusätz­li­chen) Schicht­zei­ten nicht als ein vom Tat­be­stand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht umfass­ter Not­fall gewer­tet wer­den. Zur Per­so­nal­pla­nung gehört es, auch in Fäl­len kurz­fris­ti­ger Aus­fäl­le nach dem Dienst­plan nicht ein­ge­teil­te Arbeit­neh­mer zur Arbeit her­an­zu­zie­hen. Es bedarf einer Rege­lung der Betriebs­part­ner, wie die­sen Anfor­de­run­gen im Inter­es­se des Kran­ken­haus­be­triebs dem der Beleg­schaft und des Betriebs­ra­tes gerecht wird.

Eben­falls steht dem Betriebs­rat ein Anspruch auf Unter­las­sung zu, Beschäf­tig­ten nicht die zwi­schen den Betriebs­par­tei­en ver­ein­bar­ten Pau­sen­zei­ten zu gewäh­ren, solan­ge kei­ne Zustim­mung des Betriebs­rats oder eine die­se erset­zen­de Ent­schei­dung der Eini­gungs­stel­le hier­zu vor­liegt und es sich nicht um einen aus­ge­spro­che­nen Not­fall han­delt. Der Betriebs­rat begehrt hier die Ein­hal­tung einer Betriebs­ver­ein­ba­rung. Deren Ver­let­zung mit Wie­der­ho­lungs­ge­fahr begrün­det den Anspruch auf Unter­las­sung.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen, Beschluss vom 3. Juli 2017 – 8 TaBV 42/​16

  1. vgl. für vie­le nur BAG 30.06.2015 – 1 ABR 71/​13 16[]
  2. BAG 29.02.2000 – 1 ABR 4/​99 ‑Rn. 34[]
  3. st. Rspr. vgl. BAG vom 09.07.2013 – 1 ABR 19/​12 37[]
  4. BAG vom 27.11.1990 – 1 ABR 77/​89 34; und vom 24.04.2007 – 1 ABR 47/​06 18[]
  5. BAG vom 17.11.1998 – 1 ABR 12/​98 39; vom Juli 2013 – 1 ABR 19/​12 37; vgl. auch LAG Nds. vom 12.04.2017 – 17 TaBV 48/​16, n.v.[]
  6. BAG vom 08.12 2015 – 1 ABR 2/​14 18 mwN[]
  7. BAG vom 17.11.1998 – 1 ABR 12/​98 39 mwN zu Rspr und Lit[]