Die vom Arbeit­ge­ber ange­bo­te­ne Grip­pe­schutz­imp­fung – und die Haf­tung für Impf­schä­den

Schafft der Arbeit­ge­ber im Arbeits­ver­hält­nis eine Gefah­ren­la­ge – gleich wel­cher Art, muss er nach § 241 Abs. 2 BGB grund­sätz­lich die not­wen­di­gen und zumut­ba­ren Vor­keh­run­gen tref­fen, um eine Schä­di­gung der Beschäf­tig­ten so weit wie mög­lich zu ver­hin­dern. Hier­zu muss er die Maß­nah­men ergrei­fen, die ein umsich­ti­ger und ver­stän­di­ger, in ver­nünf­ti­gen Gren­zen vor­sich­ti­ger Arbeit­ge­ber für not­wen­dig und aus­rei­chend hal­ten darf, um die Beschäf­tig­ten vor Schä­den zu bewah­ren.

Die vom Arbeit­ge­ber ange­bo­te­ne Grip­pe­schutz­imp­fung – und die Haf­tung für Impf­schä­den

Hat die Arbeit­ge­be­rin eine Grip­pe­schutz­imp­fung für ihre Arbeit­neh­mer ange­bo­ten, hat ein Arbeit­neh­mer im Fal­le eines kei­nen Anspruch auf Zah­lung eines Schmer­zens­gelds aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 253 Abs. 2 Satz 1 BGB. Zwi­schen den Par­tei­en ist weder ein Behand­lungs­ver­trag zustan­de gekom­men, so dass die Arbeit­ge­be­rin hier­aus resul­tie­ren­de Pflich­ten, ins­be­son­de­re zur ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­klä­rung, nicht ver­letz­ten konn­te, noch hat die Arbeit­ge­be­rin Pflich­ten aus dem zwi­schen den Par­tei­en bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis ver­letzt. Aus die­sem Grund kann dahin­ste­hen, ob die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin die Arbeit­neh­me­rin vor der Imp­fung ord­nungs­ge­mäß über die Risi­ken und mög­li­chen Fol­gen der Grip­pe­schutz­imp­fung auf­ge­klärt hat­te und ob die von der Arbeit­neh­me­rin behaup­te­ten Gesund­heits­be­schä­di­gun­gen durch die Grip­pe­schutz­imp­fung ver­ur­sacht wur­den.

Zwi­schen den Par­tei­en ist kein Behand­lungs­ver­trag zustan­de gekom­men, auf­grund des­sen die Arbeit­ge­be­rin ver­pflich­tet gewe­sen wäre, die Arbeit­neh­me­rin vor der Grip­pe­schutz­imp­fung auf die Risi­ken und mög­li­chen Fol­gen der Imp­fung hin­zu­wei­sen, wes­halb sie sich inso­weit ein etwai­ges Fehl­ver­hal­ten der Neben­in­ter­ve­ni­en­tin von vorn­her­ein nicht nach § 278 BGB zurech­nen las­sen muss.

Der Behand­lungs­ver­trag ist eine beson­de­re Form des Dienst­ver­trags1. Nach § 630a Abs. 1 BGB wird durch den Behand­lungs­ver­trag der­je­ni­ge, wel­cher die medi­zi­ni­sche Behand­lung eines Pati­en­ten zusagt (Behan­deln­der), zur Leis­tung der ver­spro­che­nen Behand­lung, der ande­re Teil (Pati­ent) zur Gewäh­rung der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung ver­pflich­tet, soweit nicht ein Drit­ter zur Zah­lung ver­pflich­tet ist. Dabei kön­nen der die Behand­lung Zusa­gen­de und der die Behand­lung tat­säch­lich Durch­füh­ren­de iden­tisch sein, sie müs­sen es jedoch nicht2. Nach § 630e Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB ist der Behan­deln­de ver­pflich­tet, den Pati­en­ten über sämt­li­che für die Ein­wil­li­gung wesent­li­chen Umstän­de auf­zu­klä­ren. Dazu gehö­ren ins­be­son­de­re Art, Umfang, Durch­füh­rung, zu erwar­ten­de Fol­gen und Risi­ken der Maß­nah­me sowie ihre Not­wen­dig­keit, Dring­lich­keit, Eig­nung und Erfolgs­aus­sich­ten im Hin­blick auf die Dia­gno­se oder die The­ra­pie. Zwar sind bei­de Bestim­mun­gen erst durch das Gesetz zur Ver­bes­se­rung der Rech­te von Pati­en­tin­nen und Pati­en­ten vom 20.02.20133 mit Wir­kung ab dem 26.02.2013 in das Bür­ger­li­che Gesetz­buch ein­ge­fügt wor­den. Die Defi­ni­ti­on des Behand­lungs­ver­trags in § 630a Abs. 1 BGB und die wei­te­ren Rege­lun­gen geben jedoch im Wesent­li­chen nur die von der Recht­spre­chung im Bereich der medi­zi­ni­schen Behand­lung durch einen Arzt und der Arzt­haf­tung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze wie­der und soll­ten die­se nicht modi­fi­zie­ren4. Dies gilt auch für § 630e BGB, mit dem die Pflicht des Behan­deln­den zur soge­nann­ten Ein­griffs- und Risi­ko­auf­klä­rung (Selbst­be­stim­mungs­auf­klä­rung) fest­ge­schrie­ben und die hier­zu bestehen­de gefes­tig­te Recht­spre­chung nach­ge­zeich­net wur­de5.

Für das Zustan­de­kom­men von Behand­lungs­ver­trä­gen gel­ten die all­ge­mei­nen Regeln der §§ 145 ff. BGB6. Wer als Behan­deln­der die medi­zi­ni­sche Behand­lung eines Pati­en­ten zusagt, ist im Wege der Aus­le­gung nach §§ 133, 157 BGB zu ermit­teln7.

Danach hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht ange­nom­men, dass zwi­schen der Arbeit­neh­me­rin und der Arbeit­ge­be­rin kein Behand­lungs­ver­trag zustan­de gekom­men ist. Nicht die Arbeit­ge­be­rin, son­dern die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin hat der Arbeit­neh­me­rin eine medi­zi­ni­sche Behand­lung als ihre Pati­en­tin zuge­sagt. Dafür spricht neben den übri­gen – revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­den – Erwä­gun­gen des Beru­fungs­ge­richts ins­be­son­de­re der an "alle inter­es­sier­ten Mitarbeiter/​Innen" gerich­te­te Impf­auf­ruf der Neben­in­ter­ve­ni­en­tin und der Betriebs­ärz­tin Dr. med. W vom 02.11.2011, der der Behand­lung der Arbeit­neh­me­rin zugrun­de lag und der als typi­sche Erklä­rung vom Bun­des­ar­beits­ge­richt selbst aus­ge­legt wer­den kann8.

Die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin und Dr. med. W haben im eige­nen Namen zur Imp­fung ein­ge­la­den. Sie haben den Auf­ruf nicht nur im eige­nen Namen unter­schrie­ben, son­dern die­sen mit "wir bie­ten die­ses Jahr für alle inter­es­sier­ten Mitarbeiter/​Innen" ein­ge­lei­tet. Damit haben sie die Imp­fung der Beschäf­tig­ten als von ihnen im eige­nen Namen zu erbrin­gen­de Leis­tung ange­bo­ten. Zudem war aus dem Auf­ruf erkenn­bar, dass die Imp­fung in der Mit­tags­zeit vor dem Spei­se­saal statt­fin­den soll­te. Die Imp­fung soll­te dem­nach nicht in einem geson­der­ten Behand­lungs­raum der Arbeit­ge­be­rin durch­ge­führt wer­den, über den die­se als Kran­ken­haus ohne Wei­te­res ver­füg­te und den sie ohne Wei­te­res hät­te zur Ver­fü­gung stel­len kön­nen, son­dern in einem öffent­lich zugäng­li­chen Bereich inner­halb des Kran­ken­hau­ses, in dem die Arbeit­ge­be­rin selbst übli­cher­wei­se kei­ne Behand­lungs­leis­tun­gen erbringt. Auch die­ser Umstand bestä­tigt, dass nicht die Arbeit­ge­be­rin oder von ihr im Rah­men eines Anstel­lungs­ver­hält­nis­ses beschäf­tig­te Ärz­te, son­dern allein die auf­ru­fen­den Ärz­tin­nen die Imp­fung und damit die Behand­lung der Beschäf­tig­ten im eige­nen Namen zuge­sagt haben und gegen­über den zur Imp­fung erschei­nen­den Beschäf­tig­ten im Ein­zel­fall über­neh­men woll­ten. Dass die Arbeit­ge­be­rin die Kos­ten der Imp­fung getra­gen hat, begrün­det dem­ge­gen­über nicht die Annah­me, sie habe auch die Behand­lung zusa­gen oder sich zu die­ser ver­pflich­ten wol­len.

Frau Dr. med. W und die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin haben in dem Impf­auf­ruf auch nicht an ande­rer Stel­le den Ein­druck erweckt, als Ange­stell­te der Arbeit­ge­be­rin bzw. deren Erfül­lungs­ge­hil­fin­nen in deren Pflich­ten­kreis tätig zu wer­den und damit die Arbeit­ge­be­rin als Ver­trags­par­tei des Behand­lungs­ver­trags ver­pflich­ten zu wol­len. Etwas ande­res folgt nicht aus dem Umstand, dass Frau Dr. med. W den Auf­ruf als "Betriebs­ärz­tin" unter­zeich­net hat. Zum einen han­delt es sich bei der "Betriebs­me­di­zin" ledig­lich um eine Zusatz­be­zeich­nung, zu deren Füh­rung der Arzt oder die Ärz­tin nach § 7 Arb­MedVV berech­tigt sein muss, um Maß­nah­men der arbeits­me­di­zi­ni­schen Vor­sor­ge durch­füh­ren zu dür­fen; zum ande­ren wirkt sich aus, dass die Arbeit­ge­be­rin – wie jeder Arbeit­ge­ber – nach § 2 Abs. 3 ASiG nicht ver­pflich­tet ist, Betriebs­ärz­te als Arbeit­neh­mer ein­zu­stel­len, son­dern die­se auch als frei­be­ruf­li­che Betriebs­ärz­te bestel­len kann. Aus dem Umstand, dass eine Per­son zum Betriebs­arzt bestellt ist, kann dem­nach nicht der Schluss gezo­gen wer­den, dass sie ihre Tätig­kei­ten in einem Anstel­lungs­ver­hält­nis erbringt. Es kommt hin­zu, dass Frau Dr. med. W und die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin gemein­sam zur Imp­fung auf­ge­ru­fen haben und die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin den Auf­ruf nicht als "Betriebs­ärz­tin", son­dern als "Ärz­tin für Arbeits­me­di­zin" unter­zeich­net hat, und dass in einem sol­chen Fall nicht davon aus­zu­ge­hen ist, dass eine der bei­den Ärz­tin­nen die Arbeit­ge­be­rin ver­trag­lich bin­den woll­te und die ande­re nicht. Eine ande­re Bewer­tung wäre auch dann nicht gebo­ten, wenn den Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern der Arbeit­ge­be­rin all­ge­mein bekannt gewe­sen sein soll­te, dass die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin regel­mä­ßig als Betriebs­ärz­tin für die Arbeit­ge­be­rin tätig gewor­den war. Wie bereits aus­ge­führt, kann vor dem Hin­ter­grund der in § 2 Abs. 3 ASiG getrof­fe­nen Rege­lung aus dem Umstand, dass eine Per­son als Betriebs­arzt tätig wird, nicht der Schluss gezo­gen wer­den, dass sie ihre Tätig­kei­ten in einem Anstel­lungs­ver­hält­nis erbringt.

Ent­ge­gen der Annah­me der Arbeit­neh­me­rin wäre eine ande­re Beur­tei­lung auch dann nicht gebo­ten, wenn die Arbeit­ge­be­rin – wie die Arbeit­neh­me­rin behaup­tet – die Grip­pe­schutz­imp­fung nach­hal­tig, zum Teil auch durch Inaus­sicht­stel­len nicht unbe­deut­sa­mer Prä­sen­te bewor­ben haben soll­te. Hier­aus ergibt sich nicht, dass in Wahr­heit die Arbeit­ge­be­rin Ver­trags­part­ne­rin des Behand­lungs­ver­trags wer­den woll­te. Ein sol­ches Ver­hal­ten wür­de ledig­lich ein hohes Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin an der Teil­nah­me der Mitarbeiter/​innen an der Grip­pe­schutz­imp­fung bele­gen, aber nichts dar­an ändern, dass die Imp­fung von der Neben­in­ter­ve­ni­en­tin und Dr. med. W und nicht von der Arbeit­ge­be­rin ange­bo­ten wur­de.

Die Arbeit­ge­be­rin ist der Arbeit­neh­me­rin gegen­über auch nicht aus dem Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en zur Zah­lung eines Schmer­zens­gelds ver­pflich­tet. Dies folgt bereits dar­aus, dass die Arbeit­ge­be­rin kei­ne Pflich­ten aus dem zum Zeit­punkt der Imp­fung bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis ver­letzt hat. Zwar war die Arbeit­ge­be­rin nach § 241 Abs. 2 BGB zur ord­nungs­ge­mä­ßen Aus­wahl der die Imp­fung durch­füh­ren­den Per­son ver­pflich­tet. Die­ser Ver­pflich­tung ist sie mit der Aus­wahl der Neben­in­ter­ve­ni­en­tin indes nach­ge­kom­men. Wei­ter­ge­hen­de Ver­pflich­tun­gen bestan­den für die Arbeit­ge­be­rin nicht. Ins­be­son­de­re war die Arbeit­ge­be­rin nicht ver­pflich­tet, die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin bei Aus­füh­rung der Grip­pe­schutz­imp­fung zu über­wa­chen und dafür Sor­ge zu tra­gen bzw. sicher­zu­stel­len, dass die­se ihrer aus dem mit der Arbeit­neh­me­rin geschlos­se­nen Behand­lungs­ver­trag fol­gen­den Pflicht zur Auf­klä­rung der Arbeit­neh­me­rin über die Risi­ken und mög­li­chen Fol­gen der Imp­fung nach­kam. Die Arbeit­ge­be­rin war nach § 241 Abs. 2 BGB auch nicht selbst zur Auf­klä­rung der Arbeit­neh­me­rin ver­pflich­tet, wes­halb sie sich ein etwai­ges Fehl­ver­hal­ten der Neben­in­ter­ve­ni­en­tin nicht nach § 278 BGB zurech­nen las­sen müss­te.

Nach § 241 Abs. 2 BGB erwach­sen jeder Ver­trags­par­tei aus einem Schuld­ver­hält­nis nicht nur Leis­tungs, son­dern auch Ver­hal­tens­pflich­ten zur Rück­sicht­nah­me und zum Schutz der Rech­te, Rechts­gü­ter und Inter­es­sen des ande­ren Teils. Danach ist der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet, auf das Wohl und die berech­tig­ten Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers Rück­sicht zu neh­men und ihn vor Gesund­heits­ge­fah­ren zu schüt­zen9.

Schafft der Arbeit­ge­ber im Arbeits­ver­hält­nis eine Gefah­ren­la­ge – gleich wel­cher Art, ist er grund­sätz­lich ver­pflich­tet, die not­wen­di­gen und zumut­ba­ren Vor­keh­run­gen zu tref­fen, um eine Schä­di­gung der Beschäf­tig­ten mög­lichst zu ver­hin­dern. Er muss die Maß­nah­men ergrei­fen, die ein umsich­ti­ger und ver­stän­di­ger, in ver­nünf­ti­gen Gren­zen vor­sich­ti­ger Arbeit­ge­ber für not­wen­dig und aus­rei­chend hält, um ande­re vor Schä­den zu bewah­ren10. Dabei ist jedoch zu berück­sich­ti­gen, dass der Arbeit­ge­ber nicht jeder abs­trak­ten Gefahr vor­beu­gend begeg­nen kann. Haf­tungs­be­grün­dend wird eine Gefahr erst, wenn sich für ein sach­kun­di­ges Urteil die nahe lie­gen­de Mög­lich­keit ergibt, dass Rechts­gü­ter ande­rer ver­letzt wer­den. Des­halb muss nicht für alle denk­ba­ren Mög­lich­kei­ten eines Scha­dens­ein­tritts Vor­sor­ge getrof­fen wer­den. Es sind zudem nur die Vor­keh­run­gen zu tref­fen, die geeig­net sind, die Schä­di­gung ande­rer tun­lichst abzu­wen­den. Der im Ver­kehr erfor­der­li­chen Sorg­falt ist genügt, wenn im Ergeb­nis der­je­ni­ge Sicher­heits­grad erreicht ist, den die in dem ent­spre­chen­den Bereich herr­schen­de Ver­kehrs­auf­fas­sung für erfor­der­lich hält. Daher reicht es aus, die­je­ni­gen Sicher­heits­vor­keh­run­gen zu tref­fen, die ein ver­stän­di­ger, umsich­ti­ger, vor­sich­ti­ger und gewis­sen­haf­ter Arbeit­ge­ber für aus­rei­chend hal­ten darf, um die Arbeit­neh­mer vor Schä­den zu bewah­ren und die den Umstän­den nach zuzu­mu­ten sind11.

Aus § 241 Abs. 2 BGB kön­nen dem Arbeit­ge­ber auch Hin­weis- und Auf­klä­rungs­pflich­ten erwach­sen. Nach § 241 Abs. 2 BGB kann der Arbeit­ge­ber auch ver­pflich­tet sein, von sich aus geeig­ne­te Hin­wei­se zu geben bzw. ent­spre­chen­de Auf­klä­rung zu leis­ten. So kann der Arbeit­ge­ber unter Umstän­den ver­pflich­tet sein, den Arbeit­neh­mer unauf­ge­for­dert über Umstän­de zu infor­mie­ren, die dem Arbeit­neh­mer unbe­kannt, aber für sei­ne Ent­schei­dun­gen im Zusam­men­hang mit der Durch­füh­rung des Arbeits­ver­trags erheb­lich sind12. Grund­sätz­lich hat aller­dings inner­halb ver­trag­li­cher Bezie­hun­gen jede Par­tei für die Wahr­neh­mung ihrer Inter­es­sen selbst zu sor­gen. Hin­weis- und Auf­klä­rungs­pflich­ten beru­hen auf den beson­de­ren Umstän­den des Ein­zel­falls und sind das Ergeb­nis einer umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung13.

Danach hat die Arbeit­ge­be­rin kei­ne Pflich­ten aus § 241 Abs. 2 BGB ver­letzt. Zwar hat die Arbeit­ge­be­rin dadurch, dass sie es ihren Beschäf­tig­ten und damit auch der Arbeit­neh­me­rin ermög­licht hat, sich durch die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin oder Dr. med. W in ihrem Betrieb gegen Grip­pe imp­fen zu las­sen, eine Gefah­ren­quel­le geschaf­fen. Es war nicht aus­zu­schlie­ßen, dass sich die mit der Grip­pe­schutz­imp­fung ver­bun­de­nen typi­schen Risi­ken, dass die Beschäf­tig­ten in ihrer Gesund­heit beein­träch­tigt wür­den, ver­wirk­li­chen wür­den. Auf­grund des­sen war die Arbeit­ge­be­rin aller­dings nur zur ord­nungs­ge­mä­ßen Aus­wahl der die Imp­fung durch­füh­ren­den Per­son ver­pflich­tet. Die­ser Ver­pflich­tung ist die Arbeit­ge­be­rin – soweit im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren von Inter­es­se – dadurch nach­ge­kom­men, dass sie die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin damit beauf­tragt hat, allen inter­es­sier­ten Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern ein Ange­bot auf Durch­füh­rung der Grip­pe­schutz­imp­fung in ihrem Betrieb zu machen und die Imp­fung ggf. durch­zu­füh­ren. Wei­ter­ge­hen­de Ver­pflich­tun­gen bestan­den für die Arbeit­ge­be­rin nicht. Ins­be­son­de­re war sie nicht zur Über­wa­chung der Neben­in­ter­ve­ni­en­tin bei Aus­füh­rung der Grip­pe­schutz­imp­fung ver­pflich­tet. Sie hat­te auch weder Sor­ge dafür zu tra­gen bzw. sicher­zu­stel­len, dass die­se ihrer aus dem mit der Arbeit­neh­me­rin geschlos­se­nen Behand­lungs­ver­trag fol­gen­den Pflicht zur Auf­klä­rung der Arbeit­neh­me­rin über die Risi­ken und mög­li­chen Fol­gen der Imp­fung nach­kam, noch war sie nach § 241 Abs. 2 BGB selbst zur Auf­klä­rung der Arbeit­neh­me­rin ver­pflich­tet.

Die Arbeit­ge­be­rin durf­te die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin damit beauf­tra­gen, allen inter­es­sier­ten Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern ein Ange­bot zur Grip­pe­schutz­imp­fung in ihrem Betrieb zu machen und die Imp­fung ggf. durch­zu­füh­ren.

Die Arbeit­neh­me­rin hat kei­ne Umstän­de vor­ge­tra­gen, aus denen sich erge­ben könn­te, dass es der Arbeit­ge­be­rin ver­sagt war, eine der­ar­ti­ge Maß­nah­me über­haupt in ihrem Betrieb durch Drit­te durch­füh­ren zu las­sen. Sol­che Umstän­de sind auch nicht sonst ersicht­lich. Dar­über hin­aus hat­te die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin als "Ärz­tin für Arbeits­me­di­zin" die fach­li­che Kom­pe­tenz zum Imp­fen. Dar­auf, ob sie über eine kas­sen­ärzt­li­che Zulas­sung ver­füg­te, kommt es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­neh­me­rin nicht an. Anhalts­punk­te dafür, dass die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin die Imp­fung nicht lege artis durch­füh­ren oder es an der erfor­der­li­chen Auf­klä­rung feh­len las­sen wür­de, sind weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich.

Es kann im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren dahin­ste­hen, ob die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin in ihrer Funk­ti­on als frei­be­ruf­li­che Betriebs­ärz­tin der Arbeit­ge­be­rin über­haupt berech­tigt wäre, nicht nur spe­zi­el­le Imp­fun­gen, die einen Bezug zu den Arbeits­be­din­gun­gen haben, son­dern auch Schutz­imp­fun­gen und damit auch Grip­pe­schutz­imp­fun­gen durch­zu­füh­ren. Für Letz­te­res könn­te aller­dings spre­chen, dass der Arbeit­ge­ber nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Arb­MedVV mit der arbeits­me­di­zi­ni­schen Vor­sor­ge, die auch wei­te­re Maß­nah­men der Gesund­heits­vor­sor­ge umfas­sen kann, aus­drück­lich und vor­ran­gig nach § 2 ASiG bestell­te Betriebs­ärz­te beauf­tra­gen soll. Dafür, dass die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin die Grip­pe­schutz­imp­fung tat­säch­lich im Rah­men ihrer Tätig­keit als frei­be­ruf­li­che Betriebs­ärz­tin der Arbeit­ge­be­rin durch­füh­ren soll­te, dh. dass die Arbeit­ge­be­rin inso­weit die Auf­ga­ben der Neben­in­ter­ve­ni­en­tin nach § 3 ASiG erwei­tern woll­te und erwei­tert hat (vgl. hier­zu § 9 Abs. 3 Satz 2 ASiG), gibt es jedoch kei­ner­lei Anhalts­punk­te. Dies behaup­tet auch die Arbeit­neh­me­rin nicht.

Aus § 241 Abs. 2 BGB folg­ten für die Arbeit­ge­be­rin kei­ne wei­ter­ge­hen­den Pflich­ten. Sie war weder ver­pflich­tet, die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin bei Aus­füh­rung der Grip­pe­schutz­imp­fung zu über­wa­chen und sicher­zu­stel­len, dass die­se ihrer aus dem mit der Arbeit­neh­me­rin geschlos­se­nen Behand­lungs­ver­trag fol­gen­den Pflicht zur Auf­klä­rung der Arbeit­neh­me­rin über die Risi­ken und mög­li­chen Fol­gen der Imp­fung nach­kam, noch war sie nach § 241 Abs. 2 BGB selbst zur Auf­klä­rung der Arbeit­neh­me­rin ver­pflich­tet.

Inso­weit wirkt sich aus, dass es sich bei der durch­ge­führ­ten Grip­pe­schutz­imp­fung um eine Maß­nah­me zur Erhal­tung der Gesund­heit han­delt, zu deren Durch­füh­rung die Arbeit­ge­be­rin nicht ver­pflich­tet war und die auch sonst in kei­nem Zusam­men­hang mit der Arbeits­leis­tung der Arbeit­neh­me­rin stand, wes­halb sie dem pri­va­ten Bereich der Arbeit­neh­me­rin zuzu­rech­nen ist, für den die­se in ers­ter Linie selbst ver­ant­wort­lich ist. Soweit die Arbeit­neh­me­rin erst­mals in der Revi­si­on gel­tend macht, die Grip­pe­schutz­imp­fung sei erfor­der­lich gewe­sen, um die Arbeits­leis­tung erbrin­gen zu kön­nen, sie sei bei ihrer Tätig­keit als Ange­stell­te im "Con­trol­ling" der Arbeit­ge­be­rin einem erhöh­ten Risi­ko der Infek­ti­on mit dem Influ­en­za­vi­rus A und B aus­ge­setzt gewe­sen, han­delt es sich um neu­en strei­ti­gen Sach­vor­trag in der Revi­si­ons­in­stanz, der nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berück­sich­tigt wer­den kann. Die Arbeit­ge­be­rin ist dem Vor­brin­gen der Arbeit­neh­me­rin in ihrem Schrift­satz vom 06.06.2017 aus­drück­lich ent­ge­gen­ge­tre­ten.

Es kommt hin­zu, dass für die Arbeit­neh­me­rin kei­ne Ver­pflich­tung zur Teil­nah­me an der Grip­pe­schutz­imp­fung und damit kei­ne Ver­pflich­tung zum Abschluss eines Behand­lungs­ver­trags mit der Neben­in­ter­ve­ni­en­tin bestand. Die Arbeit­neh­me­rin konn­te viel­mehr frei dar­über ent­schei­den, ob sie sich durch die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin gegen Grip­pe imp­fen las­sen woll­te oder nicht. Aus dem Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin die Kos­ten der Grip­pe­schutz­imp­fung über­nom­men hat, folgt nichts Abwei­chen­des. Die­ser Umstand belegt nur, dass die Arbeit­ge­be­rin ein Inter­es­se dar­an hat­te, dass die Beschäf­tig­ten sich imp­fen lie­ßen, ändert aber nichts dar­an, dass die Teil­nah­me an der Imp­fung frei­wil­lig war und nicht etwa von der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­for­dert wur­de. Aber auch dann, wenn die Arbeit­ge­be­rin – wie die Arbeit­neh­me­rin behaup­tet – die Grip­pe­schutz­imp­fung nach­hal­tig, zum Teil auch durch Inaus­sicht­stel­len nicht unbe­deut­sa­mer Prä­sen­te bewor­ben haben soll­te, um die Impf­ra­ten zu erhö­hen, wären die Teil­nah­me an der Imp­fung und der Abschluss des Behand­lungs­ver­trags dem frei­en Ent­schluss der Arbeit­neh­me­rin über­las­sen geblie­ben. Auch die­ser Umstand wür­de nur ein erheb­li­ches Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin an der Imp­fung ihrer Beschäf­tig­ten bestä­ti­gen, hin­ge­gen nicht bele­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin die Imp­fung von den Beschäf­tig­ten ein­ge­for­dert oder die­se etwa zur Imp­fung genö­tigt hat­te.

Vor die­sem Hin­ter­grund durf­te die Arbeit­ge­be­rin – man­gels abwei­chen­der kon­kre­ter Anhalts­punk­te – dar­auf ver­trau­en, dass die inso­weit fach­kun­di­ge Neben­in­ter­ve­ni­en­tin ihren aus dem mit der Arbeit­neh­me­rin geschlos­se­nen Behand­lungs­ver­trag fol­gen­den Pflich­ten zur ord­nungs­ge­mä­ßen Imp­fung und zur ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­klä­rung der Arbeit­neh­me­rin nach­kom­men wür­de und dass inso­weit eine Über­wa­chung der Neben­in­ter­ve­ni­en­tin und eine Auf­klä­rung durch sie, die Arbeit­ge­be­rin, zum Schut­ze der Gesund­heit der Arbeit­neh­me­rin nicht erfor­der­lich war. Dass es sich bei der Arbeit­ge­be­rin um ein Kran­ken­haus han­delt und die Arbeit­ge­be­rin unschwer in der Lage gewe­sen wäre, die Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter durch ihr ärzt­li­ches Per­so­nal all­ge­mein über die Risi­ken und mög­li­chen Fol­gen der Grip­pe­schutz­imp­fung auf­zu­klä­ren, führt bereits vor die­sem Hin­ter­grund zu kei­ner ande­ren Bewer­tung. Im Übri­gen kommt hin­zu, dass bei Rou­ti­ne­imp­fun­gen ein Arzt­ge­spräch erfor­der­lich ist, in dem sich der Arzt davon über­zeu­gen muss, ob der Pati­ent die schrift­li­chen Hin­wei­se gele­sen und ver­stan­den hat, und das ihm die Mög­lich­keit gibt, auf die indi­vi­du­el­len Belan­ge des Pati­en­ten ein­zu­ge­hen und even­tu­el­le Fra­gen zu beant­wor­ten14. Die­se Mög­lich­keit stand allein der behan­deln­den Ärz­tin unmit­tel­bar und kon­kret vor der jewei­li­gen Imp­fung zur Ver­fü­gung.

Die Arbeit­neh­me­rin hat gegen die Arbeit­ge­be­rin auch kei­nen Anspruch auf Zah­lung eines Schmer­zens­gelds aus § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 831 Abs. 1 BGB iVm. § 253 Abs. 2 Satz 1 BGB. Die Arbeit­ge­be­rin war – wie unter Rn. 33 ff. aus­ge­führt – nur zur ord­nungs­ge­mä­ßen Aus­wahl der die Imp­fung durch­füh­ren­den Per­son ver­pflich­tet. Die­ser Ver­pflich­tung ist die Arbeit­ge­be­rin – soweit im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren von Inter­es­se – mit der Aus­wahl der Neben­in­ter­ve­ni­en­tin nach­ge­kom­men. Wei­ter­ge­hen­de Ver­pflich­tun­gen bestan­den für die Arbeit­ge­be­rin nicht. Ins­be­son­de­re war sie nicht zur Über­wa­chung der Neben­in­ter­ve­ni­en­tin bei Aus­füh­rung der Grip­pe­schutz­imp­fung ver­pflich­tet. Sie hat­te auch weder Sor­ge dafür zu tra­gen bzw. sicher­zu­stel­len, dass die­se ihrer aus dem mit der Arbeit­neh­me­rin geschlos­se­nen Behand­lungs­ver­trag fol­gen­den Pflicht zur Auf­klä­rung der Arbeit­neh­me­rin über die Risi­ken und mög­li­chen Fol­gen der Imp­fung nach­kam, noch war sie selbst zur Auf­klä­rung der Arbeit­neh­me­rin ver­pflich­tet. Die Neben­in­ter­ve­ni­en­tin war auch nicht Ver­rich­tungs­ge­hil­fin der Arbeit­ge­be­rin, weil sie bei der Erbrin­gung ihrer nach dem mit der Arbeit­neh­me­rin geschlos­se­nen Behand­lungs­ver­trag geschul­de­ten Leis­tung nicht an Wei­sun­gen der Arbeit­ge­be­rin gebun­den war15.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Dezem­ber 2017 – 8 AZR 853/​16

  1. vgl. BT-Drs. 17/​10488 S. 17 []
  2. vgl. BT-Drs. 17/​10488 S. 18; Palandt/​Weidenkaff 76. Aufl. Vorb. vor § 630a BGB Rn. 3 []
  3. BGBl. I S. 277 []
  4. BeckOGK/​Walter Stand 1.07.2017 BGB § 630a Rn. 1; Palandt/​Weidenkaff aaO Rn. 1; BT-Drs. 17/​10488 S. 17, 18 mwN []
  5. vgl. BT-Drs. 17/​10488 S. 24; zur Auf­klä­rungs­pflicht des behan­deln­den Arz­tes vgl. etwa BGH 7.11.2006 – VI ZR 206/​05, Rn. 7, BGHZ 169, 364 []
  6. Münch­Komm-BGB/­Wag­ner 7. Aufl. § 630a Rn. 40 []
  7. vgl. zu einer Gemein­schafts­pra­xis BGH 25.03.1986 – VI ZR 90/​85, zu II 1 b der Grün­de, BGHZ 97, 273 []
  8. vgl. zur Aus­le­gung typi­scher Erklä­run­gen in der Revi­si­on vgl. BAG 29.06.2017 – 8 AZR 402/​15, Rn. 51 []
  9. st. Rspr., vgl. BAG 15.09.2016 – 8 AZR 351/​15, Rn. 31 mwN []
  10. vgl. BGH 25.02.2014 – VI ZR 299/​13, Rn. 8; 1.10.2013 – VI ZR 369/​12, Rn. 13 []
  11. vgl. zur Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht BGH 25.02.2014 – VI ZR 299/​13, Rn. 9; 1.10.2013 – VI ZR 369/​12, Rn. 14 []
  12. vgl. BAG 22.01.2009 – 8 AZR 161/​08, Rn. 31 []
  13. vgl. etwa BAG 13.11.2014 – 8 AZR 817/​13, Rn. 22 mwN []
  14. BGH 15.02.2000 – VI ZR 48/​99, zu II 4 c der Grün­de, BGHZ 144, 1 []
  15. vgl. hier­zu BGH 2.12 2014 – VI ZR 520/​13, Rn. 11 []