Die arbeits­ver­trag­li­che Bezug­nah­me auf betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Tarifregelungen

Bei einer arbeits­ver­trag­li­chen Bestim­mung „Für das Arbeits­ver­hält­nis gel­ten die Tarif­ver­trä­ge der Metall- und Elek­tro­in­dus­trie in NRW in ihrer jeweils gül­ti­gen Fas­sung.“ han­delt es sich um eine zeit­dy­na­mi­sche Ver­wei­sung1 auf die Tarif­ver­trä­ge der Metall- und Elek­tro­in­dus­trie in Nord­rhein-West­fa­len als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSd. § 305 Abs. 1 BGB. 

Die arbeits­ver­trag­li­che Bezug­nah­me auf betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Tarifregelungen

Wur­de die­se Bezug­nah­me­klau­sel nach dem 31.12.2001 ver­ein­bart, han­delt es sich um einen soge­nann­ten Neu­ver­trag2, auf den die frü­he­re Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur sog. Gleich­stel­lungs­ab­re­de nicht anwend­bar ist3

Eben­so wenig ist es für die zeit­li­che Dyna­mik der Bezug­nah­me­klau­sel von Bedeu­tung, dass die Mit­glied­schaft der Arbeit­ge­be­rin im tarif­ver­trag­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­band nur als OT-Mit­glied­schaft, d.h. ohne Tarif­bin­dung, besteht.

Von die­ser Bezug­nah­me­klau­sel wer­den auch die Vor­schrif­ten des Man­tel­ta­rif­ver­trags für die Metall- und Elek­tro­in­dus­trie Nord­rhein-West­fa­lens vom 08.11.2018 (MTV) sowie des am 14.02.2018 zwi­schen der METALL NRW Ver­band der Metall- und Elek­tro-Indus­trie Nord­rhein-West­fa­len e.V. und die IG Metall Bezirks­lei­tung Nord­rhein-West­fa­len ver­ein­bar­ten „Tarif­ver­trag Tarif­li­ches Zusatz­geld“ (TV T‑ZUG) erfasst.

§ 1 des Arbeits­ver­trags bestimmt, dass für das Arbeits­ver­hält­nis „die Tarif­ver­trä­ge der Metall- und Elek­tro­in­dus­trie in NRW in ihrer jeweils gül­ti­gen Fas­sung“ gel­ten. Dies erfasst schon nach dem Wort­laut der Klau­sel alle Tarif­ver­trä­ge des Tarif­ge­biets, unab­hän­gig von deren Inhalt und dem Zeit­punkt ihrer Ver­ein­ba­rung, also auch den TV T‑ZUG und den MTV. Anhalts­punk­te für eine Begren­zung der Ver­wei­sung auf bestimm­te Tei­le die­ser Tarif­ver­trä­ge erge­ben sich weder aus der Klau­sel selbst noch aus sons­ti­gen Bestim­mun­gen des Arbeitsvertrags.

Es kann dahin­ste­hen, ob sich in Ein­zel­fäl­len aus Grün­den des Arbeit­neh­mer­schut­zes nach den §§ 305 ff. BGB Beschrän­kun­gen der Reich­wei­te der Bezug­nah­me erge­ben kön­nen. Die Arbeit­ge­be­rin als Ver­wen­de­rin der Bezug­nah­me­klau­sel kann sich hier­auf jeden­falls nicht berufen.

Meh­re­re Sena­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts haben in der Ver­gan­gen­heit offen­ge­las­sen, ob tarif­li­che Bestim­mun­gen, die für die Ver­trags­part­ner bei Abschluss des Ver­trags „schlech­ter­dings nicht vor­her­seh­bar waren“, auf Grund­la­ge einer all­ge­mei­nen Bezug­nah­me­klau­sel Ver­trags­in­halt wer­den4. Dabei han­del­te es sich jeweils um Fall­ge­stal­tun­gen, in denen von Arbeit­neh­mern die Ein­be­zie­hung bestimm­ter neu­er tarif­ver­trag­li­cher Rege­lun­gen in Abre­de gestellt wur­de. Bereits in der Ent­schei­dung aus dem Jahr 2001, die eine Fall­ge­stal­tung vor Inkraft­tre­ten der Schuld­rechts­re­form betraf, wur­de die Pro­ble­ma­tik dabei unter dem Blick­win­kel des Schut­zes der Beschäf­tig­ten vor über­ra­schen­den Rege­lun­gen dis­ku­tiert. In den bei­den neue­ren Ent­schei­dun­gen erfolg­te die Prü­fung anhand von § 305c Abs. 1 BGB, also ob es sich bei der Bezug­nah­me­klau­sel ins­ge­samt um eine über­ra­schen­de Klau­sel han­delt und ob eine an sich nicht über­ra­schen­de Bezug­nah­me bestimm­te, ihrer­seits über­ra­schen­de tarif­li­che Bestim­mun­gen erfasst5.

ie Fra­ge bedarf auch vor­lie­gend kei­ner Beant­wor­tung. Eine Beru­fung des Arbeit­ge­bers dar­auf, dass eine von ihm selbst gestell­te Bezug­nah­me­klau­sel unter dem Blick­win­kel der AGB-Kon­trol­le nach §§ 305 ff. BGB eine dem Arbeit­neh­mer güns­ti­ge Tarif­be­stim­mung aus­schlie­ßen wür­de, schei­det nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen aus. Die Kon­trol­le All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen schafft ledig­lich einen Aus­gleich für die ein­sei­ti­ge Inan­spruch­nah­me der Ver­trags­frei­heit durch den Klau­sel­ver­wen­der, dient aber nicht des­sen Schutz vor den von ihm selbst ein­ge­führ­ten For­mu­lar­be­stim­mun­gen6. Des­halb kommt eine Beru­fung der Arbeit­ge­be­rin auf eine Nicht­ein­be­zie­hung der hier maß­geb­li­chen Tarif­vor­schrif­ten unter dem Gesichts­punkt der AGB-Kon­trol­le nicht in Betracht.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann wei­ter­hin offen­las­sen, ob es – unab­hän­gig von den §§ 305 ff. BGB – Gren­zen der ver­trag­li­chen Ein­be­zie­hung „über­ra­schen­der“ Tarif­be­stim­mun­gen gibt7. Weder beim TV T‑ZUG noch bei § 25 MTV han­delt es sich um „über­ra­schen­de“ Tarifbestimmungen.

Die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung der dyna­mi­schen Gel­tung tarif­ver­trag­li­cher Rege­lun­gen ist Aus­druck der Ver­trags­frei­heit8. Wenn die­se Ver­ein­ba­rung – wie regel­mä­ßig – als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung erfolgt, ist der Schutz des Arbeit­neh­mers grund­sätz­lich durch die §§ 305 ff. BGB sicher­ge­stellt. Ein beson­de­res Schutz­be­dürf­nis des Arbeit­ge­bers als Ver­wen­der – jen­seits der all­ge­mei­nen gesetz­li­chen Bestim­mun­gen (ua. §§ 134, 138, 242 BGB) – erscheint zwei­fel­haft. Ihm stand es frei, eine sol­che Klau­sel zu ver­ein­ba­ren oder ihre Reich­wei­te von vorn­her­ein zu beschrän­ken. Im Übri­gen ste­hen ihm Instru­men­te zur Ver­fü­gung, den Inhalt des Arbeits­ver­trags ein­ver­nehm­lich oder not­falls im Wege der Ände­rungs­kün­di­gung zu ändern9. Soweit die Arbeits­ver­trags­par­tei­en die Bezug­nah­me­klau­sel – aus­nahms­wei­se – frei aus­ge­han­delt haben10, kön­nen sie die­se jeder­zeit ein­ver­nehm­lich abän­dern, wenn die in Bezug genom­me­nen Tarif­nor­men auf­grund von Neu­re­ge­lun­gen nicht mehr ihrem über­ein­stim­men­den Wil­len entsprechen.

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Letzt­lich bedarf auch die­se Rechts­fra­ge kei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung. Die maß­geb­li­chen Bestim­mun­gen des TV T‑ZUG und des MTV beinhal­ten kei­ne beson­ders über­ra­schen­den oder fern­lie­gen­den Rege­lun­gen, mit denen in Tarif­ver­trä­gen (vgl. § 1 Abs. 1 TVG) nicht zu rech­nen gewe­sen wäre. Auf Grund­la­ge des TV T‑ZUG erhal­ten die Arbeit­neh­mer eine tarif­li­che Zusatz­leis­tung (tarif­li­ches Zusatz­geld). Die Gewäh­rung beson­de­rer Geld­leis­tun­gen durch Tarif­ver­trag jen­seits der regel­mä­ßi­gen Ver­gü­tung ist eine tarif­li­che „Nor­ma­li­tät“. Der MTV wie­der­um ent­hält im Grund­satz typi­sche Rege­lun­gen, wie sie sich in fast allen Man­tel­ta­rif­ver­trä­gen fin­den, dar­un­ter zB auch Vor­schrif­ten zum bezahl­ten Erho­lungs­ur­laub und des­sen Dau­er oder zu Ansprü­chen auf bezahl­te Frei­stel­lung aus per­sön­li­chen Grün­den (§ 34 MTV) oder bei beson­de­ren Ereig­nis­sen (§ 26 MTV). Allein der Umstand, dass § 25 MTV dar­über hin­aus für bestimm­te Arbeit­neh­mer­grup­pen ein (begrenz­tes) Wahl­recht vor­sieht, einen Teil des tarif­li­chen Zusatz­gel­des in bezahl­te freie Tage umzu­wan­deln, ändert an die­ser Wer­tung nichts. Die Belas­tung für den Arbeit­ge­ber unter­schei­det sich im Übri­gen nicht von einer Rege­lung, bei der von vorn­her­ein für bestimm­te, als beson­ders schutz­be­dürf­tig erach­te­te Arbeit­neh­mer­grup­pen ein Anspruch auf zusätz­li­che freie Tage ver­ein­bart oder deren Arbeits­zeit ver­kürzt wor­den wäre.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm geht auch zutref­fend davon aus11, dass der Arbeit­neh­mer vom per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich des TV T‑ZUG erfasst ist. Soweit in des­sen Gel­tungs­be­reich auf den des Ent­geltrah­men­ab­kom­mens vom 18.12.2003 ver­wie­sen wird und dort die Beschäf­tig­ten, die Mit­glie­der der IG Metall sind, genannt wer­den, han­delt es sich nicht um eine wei­te­re Anspruchs­vor­aus­set­zung im Sin­ne einer Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel12. Viel­mehr wie­der­holt die Bestim­mung ledig­lich dekla­ra­to­risch die Vor­aus­set­zun­gen für eine nor­ma­ti­ve Wir­kung des Tarif­ver­trags nach § 4 Abs. 1 TVG. Glei­ches gilt für die iden­ti­sche Rege­lung in § 1 Nr. 3 MTV. Anhalts­punk­te für eine gegen­tei­li­ge Sicht­wei­se erge­ben sich aus den bei­den Tarif­ver­trä­gen nicht und wer­den von der Revi­si­on auch nicht mehr gel­tend gemacht.

Der ‑im hier ent­schie­de­nen Rechts­streit ein­ge­klag­te – Anspruch auf tarif­li­che Frei­stel­lungs­ta­ge schei­det wei­ter­hin nicht des­we­gen aus, weil die Bezug­nah­me­klau­sel ins­ge­samt oder jeden­falls die Ver­wei­sung auf § 25 MTV nich­tig wäre13.

Nach § 1 Abs. 1 und § 3 Abs. 2 TVG kön­nen Tarif­ver­trä­ge neben Inhalts­nor­men, Abschluss- oder Been­di­gungs­nor­men auch Rechts­nor­men über betrieb­li­che und betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Fra­gen ent­hal­ten. Anders als Inhalts­nor­men, die die bei­der­sei­ti­ge Tarif­ge­bun­den­heit nach § 3 Abs. 1 TVG vor­aus­set­zen, genügt zu deren Gel­tung bereits die Tarif­ge­bun­den­heit des Arbeit­ge­bers (§ 3 Abs. 2 TVG). Betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Nor­men sind sol­che, die sich auf Ein­rich­tung und Orga­ni­sa­ti­on der Betriebs­ver­tre­tung und deren Befug­nis­se und Rech­te bezie­hen14. Dabei ist grund­sätz­lich auch die Erwei­te­rung von (Mitbestimmungs-)Rechten des Betriebs­rats zuläs­sig15.

Eine Schaf­fung von betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rege­lun­gen im Wege des Ein­zel­ar­beits­ver­trags schei­det hin­ge­gen man­gels gesetz­li­cher Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge aus16. Man­gels feh­len­der Rege­lungs­kom­pe­tenz sind arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Rege­lun­gen nich­tig (§ 134 BGB). Durch die­se wird in das gesetz­lich gere­gel­te Sys­tem der Kom­pe­tenz­ver­tei­lung zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat ein­ge­grif­fen, ohne dass dies vom BetrVG oder auf ande­rer gesetz­li­cher Grund­la­ge zuge­las­sen wäre17. Glei­ches gilt, soweit im Wege einer umfas­sen­den Ver­wei­sungs­klau­sel auch betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Nor­men des Tarif­ver­trags in Bezug genom­men wer­den. Die­se wür­den Inhalt des Arbeits­ver­trags, ohne dass die Arbeits­ver­trags­par­tei­en die Kom­pe­tenz zur Schaf­fung von Rech­ten oder Pflich­ten der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Orga­ne hät­ten. Eine sol­che Rechts­fol­ge schließt das BetrVG aus. Die Ver­trags­frei­heit der Arbeits­ver­trags­par­tei­en ist inso­weit begrenzt. Indi­vi­du­al­recht­li­che Ansprü­che kön­nen dar­aus nicht erwach­sen18. Ent­ge­gen der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Haupt­be­grün­dung ver­tre­te­nen Auf­fas­sung gilt dies auch bei einer „Nach­ran­gig­keit“ der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Kom­po­nen­ten gegen­über den Inhalts­nor­men. Unab­hän­gig davon, wie eine sol­che Nach­ran­gig­keit zu bestim­men wäre, erlaubt das BetrVG den Arbeits­ver­trags­par­tei­en die Ver­ein­ba­rung betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Rege­lun­gen gene­rell nicht, unab­hän­gig davon, ob die­se gegen­über den Inhalts­nor­men etwa von gerin­ge­rer Bedeu­tung sein könnten.

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Die feh­len­de Befug­nis der Arbeits­ver­trags­par­tei­en führt aller­dings nicht ohne Wei­te­res zur Gesamt­nich­tig­keit des Ver­trags oder zur Nich­tig­keit einer dar­in ent­hal­te­nen Bezug­nah­me­klau­sel, son­dern in der Regel ledig­lich zu deren Teil­nich­tig­keit, soweit durch sie betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Rege­lun­gen in Bezug genom­men werden.

Anders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm19 annimmt, folgt dies nicht bereits aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, wonach § 139 BGB auf Tarif­ver­trä­ge kei­ne Anwen­dung fin­det20. Vor­lie­gend geht es nicht um die Teil­nich­tig­keit einer tarif­li­chen Bestim­mung, son­dern um die einer ver­trag­li­chen Rege­lung, der Bezug­nah­me­klau­sel. Nicht die Schaf­fung einer betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Norm durch den MTV ist recht­lich unzu­läs­sig, son­dern deren indi­vi­du­al­recht­li­che Begrün­dung im nicht tarif­ge­bun­de­nen Betrieb über den Weg der arbeits­ver­trag­li­chen Bezugnahme.

Es ent­spricht all­ge­mei­ner Auf­fas­sung, dass die Nich­tig­keit ein­zel­ner Ver­trags­be­stim­mun­gen ent­ge­gen § 139 BGB aus Grün­den des Arbeit­neh­mer­schut­zes regel­mä­ßig nicht zur Nich­tig­keit des gesam­ten Arbeits­ver­trags führt21.

Glei­ches gilt im Hin­blick auf eine arbeits­ver­trag­li­che Bezug­nah­me­klau­sel, die auch betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Nor­men eines Tarif­ver­trags oder eines Tarif­werks in Bezug nimmt: Auch die­se ist nur inso­weit nich­tig, als die Kom­pe­tenz der Arbeits­ver­trags­par­tei­en über­schrit­ten wird22.

Nach § 139 BGB ist das gan­ze Rechts­ge­schäft (nur) nich­tig, wenn nicht anzu­neh­men ist, dass es auch ohne den nich­ti­gen Teil vor­ge­nom­men sein wür­de. Maß­ge­bend ist, wel­che Ent­schei­dung die Par­tei­en bei Kennt­nis der Teil­nich­tig­keit nach Treu und Glau­ben und unter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te getrof­fen hät­ten. In der Regel ist davon aus­zu­ge­hen, dass sie das objek­tiv Ver­nünf­ti­ge gewollt und eine geset­zes­kon­for­me Rege­lung ange­strebt haben23.

Ziel der Auf­nah­me einer Bezug­nah­me­klau­sel ist, das Arbeits­ver­hält­nis inhalt­lich durch Ver­wei­sung auf tarif­li­che Rege­lun­gen zu gestal­ten. Die­sem (über­ein­stim­men­den) Wil­len der Ver­trags­par­tei­en kann nur ent­spro­chen wer­den, wenn die Bezug­nah­me­klau­sel inso­weit auf­recht­erhal­ten bleibt, als die Inhalts­nor­men der Tarif­ver­trä­ge in zuläs­si­ger Wei­se in Bezug genom­men wer­den und dadurch ihr Ziel, die inhalt­li­che Aus­ge­stal­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses, erreicht wird. Zweck des Ver­bots der indi­vi­du­al­recht­li­chen Ver­ein­ba­rung betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Nor­men ist hin­ge­gen der Schutz der durch das BetrVG und ggf. durch Tarif­ver­trä­ge geschaf­fe­nen kol­lek­ti­ven Ord­nung im Betrieb. Die­sem Schutz­zweck wird mit einer Teil­nich­tig­keit der Klau­sel nur im Hin­blick auf die Bezug­nah­me gera­de sol­cher Nor­men Genü­ge getan24.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen sind sowohl der TV T‑ZUG als auch § 25.1 bis 25.3 MTV wirk­sam in Bezug genom­men, nicht hin­ge­gen § 25.5 MTV.

Der TV T‑ZUG ent­hält – was auch von der Arbeit­ge­be­rin nicht in Zwei­fel gezo­gen wird – aus­schließ­lich Inhalts­nor­men. Glei­ches gilt für § 25.1 bis 25.3 MTV. Dort sind die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen für die Gewäh­rung von Frei­stel­lungs­ta­gen fest­ge­legt25. Ele­men­te einer Betriebs­norm26 ent­hält § 25 MTV – wovon das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht aus­geht – nicht.

Hin­ge­gen han­delt es sich bei § 25.5 MTV um eine betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Norm, die nicht wirk­sam in Bezug genom­men wer­den konnte.

§ 25.5 MTV begrün­det die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, mit dem Betriebs­rat bis zum Jah­res­en­de anhand der vor­lie­gen­den Anträ­ge auf Gewäh­rung von Frei­stel­lungs­ta­gen zu erör­tern, wie das ent­fal­len­de Arbeits­vo­lu­men betriebs­in­tern qua­li­fi­ka­ti­ons­ent­spre­chend aus­ge­gli­chen (kom­pen­siert) wer­den kann. Dabei sind betrieb­li­che und tarif­li­che Instru­men­ta­ri­en genannt, die für eine sol­che Kom­pen­sa­ti­on nach den Vor­stel­lun­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en genutzt wer­den kön­nen, wobei die Auf­zäh­lung nicht abschlie­ßend ist („ins­be­son­de­re“). Die­se Instru­men­ta­ri­en, wie zB die Ver­ein­ba­rung von Mehr­ar­beit oder die Aus­zah­lung aus Arbeits­zeit­gut­ha­ben (§ 13 MTV) set­zen wie­der­um die Betei­li­gung des Betriebs­rats bei ihrer Umset­zung vor­aus. Die Norm eröff­net den Betriebs­par­tei­en dar­über hin­aus die Mög­lich­keit, eine Rei­hen­fol­ge der Antrag­stel­ler fest­zu­le­gen, wenn eine voll­stän­di­ge Kom­pen­sa­ti­on nicht erfol­gen kann. Zwar begrün­det § 25.5 MTV kein Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats, da der Arbeit­ge­ber im Fall des Nicht­zu­stan­de­kom­mens einer Eini­gung Anträ­ge von Arbeit­neh­mern ableh­nen kann, wenn das ent­fal­len­de Arbeits­vo­lu­men nicht mit einer ent­spre­chen­den Qua­li­fi­ka­ti­on betriebs­in­tern aus­ge­gli­chen wer­den kann, ohne dass er ver­pflich­tet wäre, die Eini­gungs­stel­le anzu­ru­fen. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben mit § 25.5 MTV aber ein ver­pflich­ten­des Erör­te­rungs­ver­fah­ren geschaf­fen, das in die­ser Form im BetrVG nicht vor­ge­se­hen ist und zwin­gend durch­lau­fen wer­den muss, wenn der Arbeit­ge­ber Anträ­ge auf die Gewäh­rung tarif­li­cher Frei­stel­lungs­ta­ge ableh­nen will.

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Hin­ge­gen ist § 25.5 MTV von den Norm­tei­len, in denen die Inhalts­nor­men ent­hal­ten sind (§ 25.1 bis 25.3 MTV), trenn­bar, ohne dass die­se ihre Bedeu­tung für die Gestal­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­lie­ren wür­den27. Weder bedarf es für die Prü­fung der Ent­ste­hung der Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen einer Betei­li­gung des Betriebs­rats noch han­delt es sich bei § 25.5 MTV – wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits ent­schie­den hat – um eine wei­te­re (kol­lek­tiv­recht­li­che) nega­ti­ve Anspruchs­vor­aus­set­zung28. Glei­ches gilt im Übri­gen – ohne dass dies vor­lie­gend von Bedeu­tung wäre – für das Ver­hält­nis von § 25.1 bis 25.3 MTV zu den Bestim­mun­gen in § 25.4 und § 25.6 MTV. Die­se betref­fen aus­schließ­lich das Erör­te­rungs­ver­fah­ren zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat bei der Per­so­nal­pla­nung nach § 92 BetrVG und die Mög­lich­keit der Erwei­te­rung des Krei­ses der Anspruch­stel­ler im Wege der Betriebsvereinbarung.

Kei­ner Ent­schei­dung bedarf vor­lie­gend, ob und ggf. unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen einem tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber, in des­sen Betrieb kein Betriebs­rat gebil­det ist29, ein Ableh­nungs­recht bei feh­len­der qua­li­fi­ka­ti­ons­ent­spre­chen­der Kom­pen­sa­ti­ons­mög­lich­keit nach § 25.5 MTV zustün­de. Die­se Situa­ti­on ist mit der vor­lie­gen­den bereits des­halb nicht ver­gleich­bar, weil nach § 3 Abs. 2 TVG die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Nor­men des Tarif­ver­trags – und damit auch § 25.5 MTV – in einem sol­chen Betrieb gel­ten. Dies ist bei der ledig­lich indi­vi­du­al­recht­li­chen Bezug­nah­me auf Tarif­ver­trä­ge – wie dar­ge­legt – nicht der Fall.

Soweit die­ses Ver­ständ­nis dazu führt, dass für nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeit­ge­ber, die die Tarif­ver­trä­ge der Metall- und Elek­tro­in­dus­trie Nord­rhein-West­fa­lens ledig­lich arbeits­ver­trag­lich in Bezug genom­men haben, kein Ableh­nungs­recht wegen feh­len­der inner­be­trieb­li­cher Kom­pen­sa­ti­ons­mög­lich­keit der aus­fal­len­den Arbeits­zeit besteht, ist dies die Fol­ge der recht­li­chen Begren­zung der Reich­wei­te von Bezug­nah­me­klau­seln im Hin­blick auf betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Nor­men30. Für deren Anwen­dung ist nach § 3 Abs. 2 TVG die blo­ße Tarif­ge­bun­den­heit des Arbeit­ge­bers aus­rei­chend, aber auch erforderlich.

Eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung, etwa in dem Sin­ne, dass der Arbeit­ge­be­rin bei feh­len­der inner­be­trieb­li­cher Kom­pen­sa­ti­ons­mög­lich­keit ein ein­sei­ti­ges Ableh­nungs­recht ohne Betei­li­gung des Betriebs­rats zustün­de, schei­det man­gels Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen aus. Es fehlt schon an einer Regelungslücke.

Vor­aus­set­zung für eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung ist eine Rege­lungs­lü­cke im Sin­ne einer plan­wid­ri­gen Unvoll­stän­dig­keit. Allein der Umstand, dass ein Ver­trag für eine bestimm­te Fall­ge­stal­tung kei­ne Rege­lung ent­hält, bedeu­tet noch nicht, dass es sich um eine plan­wid­ri­ge Lücke han­delt. Von einer Plan­wid­rig­keit kann nur dann die Rede sein, wenn der Ver­trag eine Bestim­mung ver­mis­sen lässt, die erfor­der­lich wäre, um den ihm zugrun­de lie­gen­den Rege­lungs­plan zu ver­wirk­li­chen, mit­hin ohne Ver­voll­stän­di­gung des Ver­trags eine ange­mes­se­ne, inter­es­sen­ge­rech­te Lösung nicht zu erzie­len ist31. Letz­te­res gilt auch im Fall der Unwirk­sam­keit einer Ver­trags­klau­sel und einer dadurch ent­stan­de­nen Lücke. Der Weg­fall von Klau­seln oder Klau­sel­tei­len müss­te eine Ver­trags­par­tei über Gebühr benach­tei­li­gen und umge­kehrt die ande­re Ver­trags­par­tei in einem Maße begüns­ti­gen, das durch des­sen schutz­wür­di­ge Inter­es­sen nicht mehr gerecht­fer­tigt wäre32.

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Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind nicht gegeben.

Zum Zeit­punkt des Abschlus­ses des Arbeits­ver­trags im Jahr 2007 war der Ver­trag nicht lücken­haft. Viel­mehr gal­ten auf­grund der Tarif­ge­bun­den­heit der Arbeit­ge­be­rin die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Nor­men der Tarif­ver­trä­ge der Metall- und Elek­tro­in­dus­trie Nord­rhein-West­fa­lens kraft Geset­zes unab­hän­gig von der Tarif­ge­bun­den­heit des ein­zel­nen Arbeit­neh­mers (§ 3 Abs. 2 TVG). Auf die Reich­wei­te der ver­trag­li­chen Bezug­nah­me­klau­sel kam es inso­weit nicht an.

Erst auf­grund des Wech­sels der Arbeit­ge­be­rin in die OT-Mit­glied­schaft im Jahr 2008 gal­ten die im Jahr 2018 in die man­tel­ta­rif­li­chen Bestim­mun­gen ein­ge­füg­ten betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Nor­men des § 25.5 MTV nicht mehr und konn­ten auch nicht über den Weg der arbeits­ver­trag­li­chen Bezug­nah­me Anwen­dung fin­den. Auch unter Beschrän­kung auf die Inhalts­nor­men erfüllt die Bezug­nah­me aber wei­ter­hin ihren Zweck der dyna­mi­schen inhalt­li­chen Aus­ge­stal­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses33. Der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Nor­men des MTV – die nicht auf § 25.5 MTV beschränkt sind – bedarf es dabei nicht zwin­gend, um einen ange­mes­se­nen Aus­gleich der Inter­es­sen der Ver­trags­par­tei­en her­bei­zu­füh­ren. Dies hat die Arbeit­ge­be­rin auch nicht behaup­tet, son­dern sich inso­weit aus­schließ­lich auf § 25.5 MTV bezo­gen. Soweit die­se Bestim­mung betrof­fen ist, führt dies unter Berück­sich­ti­gung des Gesamt­ge­fü­ges der in Bezug genom­me­nen Tarif­nor­men zu kei­nem ande­ren Aus­le­gungs­er­geb­nis. Durch den Weg­fall der Mög­lich­keit zur Ableh­nung der Frei­stel­lung wer­den die Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin nicht der­art beein­träch­tigt, dass von einem ergän­zungs­be­dürf­ti­gen Arbeits­ver­trag aus­zu­ge­hen wäre.

Der Arbeit­neh­mer erfüllt die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen für die begehr­ten acht Frei­stel­lungs­ta­ge aus dem Jahr 2019 nach § 25 MTV iVm. § 2 Nr. 2 Buchst. a TV T‑ZUG. Dass der Arbeit­neh­mer auf dem Antrags­for­mu­lar als Frei­stel­lungs­grund zunächst „Pfle­ge“ (§ 25.1 Buchst. b MTV) ankreuz­te und sich erst spä­ter auf den Frei­stel­lungs­an­spruch wegen Schicht­ar­beit (§ 25.1 Buchst. a MTV) bezog, ist unschädlich.

Die Gel­tend­ma­chung des Frei­stel­lungs­an­spruchs nach § 25 Ein­lei­tungs­satz MTV ist nach § 25.2 MTV nicht form­be­dürf­tig und ver­langt kei­ne Begrün­dung. Es kommt des­halb nach erfolg­ter recht­zei­ti­ger Gel­tend­ma­chung grund­sätz­lich nur auf das objek­ti­ve Vor­lie­gen der Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen für den Frei­stel­lungs­an­spruch an. Ledig­lich in aku­ten Fäl­len der Pfle­ge­be­dürf­tig­keit ist nach den tarif­li­chen Bestim­mun­gen auf Ver­lan­gen des Arbeit­ge­bers ein Nach­weis über die Pfle­ge­be­dürf­tig­keit durch ärzt­li­che Beschei­ni­gung und über die Antrag­stel­lung zur Fest­stel­lung des Pfle­ge­grads zu erbrin­gen (§ 25.2 Abs. 3 MTV). Glei­ches dürf­te auf­grund der Pro­to­koll­no­tiz zu § 25.1 Buchst. b MTV all­ge­mein für den Fall der Inan­spruch­nah­me der Frei­stel­lungs­ta­ge nach § 25.1 Buchst. b MTV wegen Pfle­ge­be­dürf­tig­keit (Alt. 1) oder Kin­der­be­treu­ung (Alt. 2) gel­ten, da es sich um Umstän­de aus der Sphä­re des Beschäf­tig­ten han­delt. Für den Anspruch auf die Gewäh­rung von Frei­stel­lungs­ta­gen wegen Schicht­ar­beit nach § 25.1 Buchst. a MTV erge­ben sich hier­aus aber kei­ne wei­te­ren (unge­schrie­be­nen) Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen oder Rechts­fol­gen. Ob der Beschäf­tig­te in tarif­lich gefor­der­tem Umfang Schicht­ar­beit geleis­tet hat und vor­aus­sicht­lich wei­ter­hin leis­ten wird, ist dem Arbeit­ge­ber regel­mä­ßig bekannt oder zumin­dest unschwer aus eige­nen Auf­zeich­nun­gen zu ermit­teln. Eines beson­de­ren Nach­wei­ses durch den Beschäf­tig­ten bedarf es inso­weit typi­scher­wei­se nicht. Allein die Anga­be einer der bei­den Mög­lich­kei­ten (§ 25.1 Ein­lei­tungs­satz MTV) – etwa auf einem betrieb­lich ver­wen­de­ten For­mu­lar – ist für die­sen Frei­stel­lungs­an­spruch des­halb weder anspruchs­be­grün­dend noch anspruchsvernichtend.

Nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts erfüllt der Arbeit­neh­mer – wie der Arbeit­ge­be­rin bei Antrag­stel­lung bekannt war – die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen nach § 25.1 Buchst. a Alt. 2 MTV. Er ver­fügt über eine Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit von min­des­tens 15 Jah­ren und ist mit einer Arbeits­zeit von 36 Wochen­stun­den in Wech­sel­schicht tätig. Auch im Jah­re 2019 war er wei­ter­hin in die­sem Schicht­mo­dell ein­ge­setzt (§ 25.1 Buchst. a letz­ter Halbs. MTV). Den Anspruch für das Jahr 2019 hat er mit Schrei­ben vom 23.10.2018 frist­ge­mäß iSv. § 25.2 MTV gel­tend gemacht. Der Antrag konn­te nach sei­nem Inhalt von der Arbeit­ge­be­rin auch nicht so ver­stan­den wer­den, dass der Arbeit­neh­mer aus­schließ­lich einen Frei­stel­lun­g­an­spruch nach § 25.1 Buchst. b MTV gel­tend machen und auf einen bestehen­den Anspruch nach § 25.1 Buchst. a MTV ver­zich­ten woll­te. Der Frei­stel­lungs­an­spruch betrug daher für das Jahr 2019 bei einer Arbeits­zeit­ver­tei­lung auf fünf Wochen­ta­ge acht Tage (§ 25.3 Abs. 1 MTV).

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Eine Ableh­nung der Frei­stel­lung wegen einer von der Arbeit­ge­be­rin näher dar­ge­leg­ten feh­len­den betrieb­li­chen Kom­pen­sa­ti­ons­mög­lich­keit (§ 25.5 MTV) schei­det – wie dar­ge­legt – man­gels wirk­sa­mer ver­trag­li­cher Bezug­nah­me die­ses Teils der Tarif­be­stim­mung aus. Hier­von geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend in sei­ner zwei­ten tra­gen­den Begrün­dung aus. Des­halb kommt es nicht dar­auf an, ob der ent­spre­chen­de Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin aus­rei­chen wür­de, um eine Ableh­nung zu rechtfertigen.

Der Frei­stel­lungs­an­spruch ist auch nicht mit Ablauf des Jah­res 2019 erlo­schen, da er nach § 25.3 Abs. 3 MTV nur dann unter­geht, wenn er aus per­so­nen­be­ding­ten Grün­den nicht oder nicht voll­stän­dig genom­men wer­den kann. Sol­che per­so­nen­be­ding­ten Grün­de sind weder fest­ge­stellt noch von der Arbeit­ge­be­rin behaup­tet wor­den. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts liegt – wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits ent­schie­den hat – auch kein Fall der objek­ti­ven oder sub­jek­ti­ven Unmög­lich­keit iSv. § 275 BGB vor, da die Gewäh­rung von Frei­stel­lungs­ta­gen, deren Anspruch aus einem frü­he­ren Kalen­der­jahr stammt, im fort­be­stehen­den Arbeits­ver­hält­nis regel­mä­ßig ohne Wei­te­res noch mög­lich ist34. Der Anspruch besteht des­halb als ori­gi­nä­rer Erfül­lungs­an­spruch fort.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Janu­ar 2021 – 4 AZR 286/​20

  1. vgl. dazu zB BAG 11.07.2018 – 4 AZR 533/​17, Rn. 23, BAGE 163, 175[]
  2. vgl. dazu zB BAG 20.06.2018 – 4 AZR 371/​15, Rn. 30 mwN[]
  3. ausf. BAG 18.04.2007 – 4 AZR 652/​05, Rn. 27 ff., BAGE 122, 74[]
  4. BAG 20.03.2019 – 7 AZR 98/​17, Rn. 31; 24.09.2008 – 6 AZR 76/​07, Rn. 21, BAGE 128, 73; 28.06.2001 – 6 AZR 114/​00, zu C der Grün­de, BAGE 98, 175; vgl. dazu CKK/​Hoefs AGB-Arbeits­recht 2. Aufl. § 305c Rn. 30; Däubler/​Bonin/​Deinert/​Däubler AGB-Kon­trol­le im Arbeits­recht 4. Aufl. § 305c Rn. 22; ErfK/​Preis 21. Aufl. BGB §§ 305 – 310 Rn. 80a; NK-GA/­Krois § 3 TVG Rn. 105; wei­ter gehend Däub­ler TVG/​Lorenz 4. Aufl. § 3 Rn. 219, der dyna­mi­sche Bezug­nah­me­klau­seln wohl ins­ge­samt einer Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le unter­zie­hen will[]
  5. BAG 20.03.2019 – 7 AZR 98/​17, Rn. 28 ff.; 24.09.2008 – 6 AZR 76/​07, Rn.20 f., aaO[]
  6. st. Rspr., zuletzt zB BAG 18.11.2020 – 5 AZR 57/​20, Rn. 42; 22.09.2016 – 2 AZR 509/​15, Rn.20 mwN auch zur Recht­spre­chung des BGH[]
  7. so zB Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 566, 693 für den Fall, dass „schlecht­hin Unvor­her­seh­ba­res zum Tarif­in­halt gewor­den ist“; eine gericht­li­che Kon­trol­le spä­te­rer tarif­li­cher Ände­run­gen dage­gen grund­sätz­lich ableh­nend Kem­pen/Za­cher­t/­Brecht-Heit­zmann TVG 5. Aufl. § 3 Rn. 218; kri­tisch auch Wiedemann/​Oetker TVG 8. Aufl. § 3 Rn. 359; ders. in JKOS 2. Aufl. § 6 Rn. 227[]
  8. BAG 10.05.2005 – 9 AZR 294/​04, zu B II 1 a der Grün­de[]
  9. vgl. dazu auch BAG 30.08.2017 – 4 AZR 95/​14, Rn. 46 ff., BAGE 160, 87; zum Vor­rang des Kün­di­gungs­rechts gegen­über § 313 BGB BAG 23.11.2017 – 6 AZR 683/​16, Rn. 30 f., BAGE 161, 111; 20.10.2017 – 2 AZR 783/​16 (F), Rn. 30 mwN, BAGE 160, 364[]
  10. vgl. zu den Vor­aus­set­zun­gen zB BAG 19.05.2010 – 5 AZR 253/​09, Rn. 25 f. mwN[]
  11. LAG Hamm 26.02.2020 – 4 Sa 1285/​19[]
  12. vgl. dazu zB BAG 21.08.2013 – 4 AZR 861/​11, Rn. 23 ff.; 18.03.2009 – 4 AZR 64/​08, Rn. 25 ff., BAGE 130, 43[]
  13. eben­so im Ergeb­nis für die Bezug­nah­me von ERA-Bestim­mun­gen BAG 12.06.2013 – 4 AZR 970/​11, BAGE 145, 237[]
  14. vgl. ErfK/​Franzen 21. Aufl. TVG § 1 Rn. 48[]
  15. st. Rspr., vgl. zB BAG 23.04.2009 – 6 AZR 263/​08, Rn. 12 mwN, BAGE 130, 364 [zum Zustim­mungs­er­for­der­nis des Betriebs­rats zu Kün­di­gun­gen]; 9.05.1995 – 1 ABR 56/​94, zu B I 2 d der Grün­de, BAGE 80, 104 [zu Mit­be­stim­mungs­rech­ten in sozia­len Ange­le­gen­hei­ten][]
  16. BAG 23.04.2009 – 6 AZR 263/​08, Rn. 10 ff., BAGE 130, 364 [zum Zustim­mungs­er­for­der­nis des Betriebs­rats zur Kün­di­gung; eben­so KR-Rinck 12. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 325; inso­weit aA Thü­s­ing in Richar­di BetrVG 16. Aufl. § 102 Rn. 294; Fit­ting BetrVG 30. Aufl. § 87 Rn. 6; Wie­se GK-BetrVG 11. Aufl. § 87 Rn. 10 f.: Erwei­te­rung nur durch Tarif­ver­trag bei Tarif­ge­bun­den­heit des Arbeit­ge­bers[]
  17. BAG 23.04.2009 – 6 AZR 263/​08, Rn. 10, 15, aaO[]
  18. BAG 12.06.2013 – 4 AZR 970/​11, Rn. 32, BAGE 145, 237[]
  19. LAG aaO[]
  20. st. Rspr., zuletzt zB BAG 26.02.2020 – 4 AZR 48/​19, Rn. 27[]
  21. vgl. ErfK/​Preis 21. Aufl. BGB § 611a Rn. 342 ff. mwN; als selbst­ver­ständ­lich vor­aus­ge­setzt in BAG 15.11.1990 – 8 AZR 283/​89, zu II 4 der Grün­de, BAGE 66, 220; aus­drück­lich BAG 29.03.1990 – 2 AZR 354/​89, zu II 2 a der Grün­de [zu Kün­di­gungs­fris­ten]; 19.05.1982 – 5 AZR 466/​80, zu III der Grün­de, BAGE 39, 67 [zu einer ver­ein­bar­ten Kür­zungs­mög­lich­keit von Son­der­zah­lun­gen bei Krank­heit]; 19.06.1980 – 2 AZR 660/​78, zu 2 a der Grün­de, BAGE 33, 220 [zur nich­ti­gen Befris­tungs­ab­re­de]; 13.03.1975 – 5 AZR 199/​74, zu II 3 b der Grün­de [im Aus­bil­dungs­ver­hält­nis]; grund­le­gend schon BAG 10.05.1957 – 1 AZR 249/​56, zu VI der Grün­de, BAGE 4, 274 [zu einer sog. Zöli­bats­klau­sel][]
  22. vgl. auch BAG 24.10.1989 – 8 AZR 5/​89, zu II 4 der Grün­de, BAGE 63, 181 [zur Nich­tig­keit von Tei­len der Ver­gü­tungs­ab­re­de wegen Ver­sto­ßes gegen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz][]
  23. BAG 23.04.2009 – 6 AZR 263/​08, Rn. 15 mwN, BAGE 130, 364[]
  24. ähn­lich zu § 77 Abs. 4 Satz 4 BetrVG BAG 30.01.2019 – 5 AZR 43/​18, Rn. 34, BAGE 165, 205[]
  25. vgl. dazu BAG 11.11.2020 – 4 AZR 210/​20, Rn. 43 ff.[]
  26. vgl. dazu zB BAG 22.02.2012 – 4 AZR 527/​10, Rn. 33 mwN[]
  27. vgl. ähn­lich bezo­gen auf die ERA-Ein­füh­rung BAG 12.06.2013 – 4 AZR 970/​11, BAGE 145, 237[]
  28. BAG 11.11.2020 – 4 AZR 210/​20, Rn. 45[]
  29. vgl. zu einer sol­chen Kon­stel­la­ti­on in ande­rem Zusam­men­hang zB BAG 12.06.2013 – 4 AZR 970/​11, Rn. 34, BAGE 145, 237[]
  30. so im Ergeb­nis bereits in Bezug auf die ERA-Ein­füh­rung BAG 12.06.2013 – 4 AZR 970/​11, Rn. 32 ff., BAGE 145, 237[]
  31. st. Rspr., zuletzt zB BAG 12.12.2018 – 4 AZR 123/​18, Rn. 24 f., BAGE 164, 345[]
  32. BAG 24.08.2017 – 8 AZR 378/​16, Rn. 23 [Weg­fall einer Klau­sel nach §§ 305 ff. BGB]; 24.08.2016 – 5 AZR 703/​15, Rn. 31, BAGE 156, 150 [für den Fall einer nach § 134 BGB teil­un­wirk­sa­men Klau­sel]; 18.03.2014 – 3 AZR 69/​12, Rn. 28, BAGE 147, 279 [Ver­stoß gegen § 7 Abs. 1 AGG][]
  33. vgl. zu Fall­ge­stal­tun­gen, in denen dies nicht mehr gege­ben war zB BAG 11.07.2018 – 4 AZR 444/​17; 19.05.2010 – 4 AZR 796/​08, BAGE 134, 283 [Weg­fall des BAT]; 6.07.2011 – 4 AZR 706/​09, BAGE 138, 269 [Weg­fall der in Bezug genom­me­nen Tarif­ver­trä­ge nach der Pri­va­ti­sie­rung der Deut­schen Bun­des­post][]
  34. vgl. BAG 11.11.2020 – 4 AZR 210/​20, Rn. 46[]

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