Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf betriebsverfassungsrechtliche Tarifregelungen

Bei einer arbeitsvertraglichen Bestimmung „Für das Arbeitsverhältnis gelten die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie in NRW in ihrer jeweils gültigen Fassung.“ handelt es sich um eine zeitdynamische Verweisung¹ auf die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie in Nordrhein-Westfalen als Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. § 305 Abs. 1 BGB. 

Wurde diese Bezugnahmeklausel nach dem 31.12.2001 vereinbart, handelt es sich um einen sogenannten Neuvertrag², auf den die frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur sog. Gleichstellungsabrede nicht anwendbar ist³. 

Ebenso wenig ist es für die zeitliche Dynamik der Bezugnahmeklausel von Bedeutung, dass die Mitgliedschaft der Arbeitgeberin im tarifvertragschließenden Arbeitgeberverband nur als OT-Mitgliedschaft, d.h. ohne Tarifbindung, besteht.

Von dieser Bezugnahmeklausel werden auch die Vorschriften des Manteltarifvertrags für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens vom 08.11.2018 (MTV) sowie des am 14.02.2018 zwischen der METALL NRW Verband der Metall- und Elektro-Industrie Nordrhein-Westfalen e.V. und die IG Metall Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen vereinbarten „Tarifvertrag Tarifliches Zusatzgeld“ (TV T-ZUG) erfasst.

§ 1 des Arbeitsvertrags bestimmt, dass für das Arbeitsverhältnis „die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie in NRW in ihrer jeweils gültigen Fassung“ gelten. Dies erfasst schon nach dem Wortlaut der Klausel alle Tarifverträge des Tarifgebiets, unabhängig von deren Inhalt und dem Zeitpunkt ihrer Vereinbarung, also auch den TV T-ZUG und den MTV. Anhaltspunkte für eine Begrenzung der Verweisung auf bestimmte Teile dieser Tarifverträge ergeben sich weder aus der Klausel selbst noch aus sonstigen Bestimmungen des Arbeitsvertrags.

Es kann dahinstehen, ob sich in Einzelfällen aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes nach den §§ 305 ff. BGB Beschränkungen der Reichweite der Bezugnahme ergeben können. Die Arbeitgeberin als Verwenderin der Bezugnahmeklausel kann sich hierauf jedenfalls nicht berufen.

Mehrere Senate des Bundesarbeitsgerichts haben in der Vergangenheit offengelassen, ob tarifliche Bestimmungen, die für die Vertragspartner bei Abschluss des Vertrags „schlechterdings nicht vorhersehbar waren“, auf Grundlage einer allgemeinen Bezugnahmeklausel Vertragsinhalt werden⁴. Dabei handelte es sich jeweils um Fallgestaltungen, in denen von Arbeitnehmern die Einbeziehung bestimmter neuer tarifvertraglicher Regelungen in Abrede gestellt wurde. Bereits in der Entscheidung aus dem Jahr 2001, die eine Fallgestaltung vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform betraf, wurde die Problematik dabei unter dem Blickwinkel des Schutzes der Beschäftigten vor überraschenden Regelungen diskutiert. In den beiden neueren Entscheidungen erfolgte die Prüfung anhand von § 305c Abs. 1 BGB, also ob es sich bei der Bezugnahmeklausel insgesamt um eine überraschende Klausel handelt und ob eine an sich nicht überraschende Bezugnahme bestimmte, ihrerseits überraschende tarifliche Bestimmungen erfasst⁵.

ie Frage bedarf auch vorliegend keiner Beantwortung. Eine Berufung des Arbeitgebers darauf, dass eine von ihm selbst gestellte Bezugnahmeklausel unter dem Blickwinkel der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB eine dem Arbeitnehmer günstige Tarifbestimmung ausschließen würde, scheidet nach allgemeinen Grundsätzen aus. Die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen schafft lediglich einen Ausgleich für die einseitige Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit durch den Klauselverwender, dient aber nicht dessen Schutz vor den von ihm selbst eingeführten Formularbestimmungen⁶. Deshalb kommt eine Berufung der Arbeitgeberin auf eine Nichteinbeziehung der hier maßgeblichen Tarifvorschriften unter dem Gesichtspunkt der AGB-Kontrolle nicht in Betracht.

Das Bundesarbeitsgericht kann weiterhin offenlassen, ob es – unabhängig von den §§ 305 ff. BGB – Grenzen der vertraglichen Einbeziehung „überraschender“ Tarifbestimmungen gibt⁷. Weder beim TV T-ZUG noch bei § 25 MTV handelt es sich um „überraschende“ Tarifbestimmungen.

Die vertragliche Vereinbarung der dynamischen Geltung tarifvertraglicher Regelungen ist Ausdruck der Vertragsfreiheit⁸. Wenn diese Vereinbarung – wie regelmäßig – als Allgemeine Geschäftsbedingung erfolgt, ist der Schutz des Arbeitnehmers grundsätzlich durch die §§ 305 ff. BGB sichergestellt. Ein besonderes Schutzbedürfnis des Arbeitgebers als Verwender – jenseits der allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen (ua. §§ 134, 138, 242 BGB) – erscheint zweifelhaft. Ihm stand es frei, eine solche Klausel zu vereinbaren oder ihre Reichweite von vornherein zu beschränken. Im Übrigen stehen ihm Instrumente zur Verfügung, den Inhalt des Arbeitsvertrags einvernehmlich oder notfalls im Wege der Änderungskündigung zu ändern⁹. Soweit die Arbeitsvertragsparteien die Bezugnahmeklausel – ausnahmsweise – frei ausgehandelt haben¹⁰, können sie diese jederzeit einvernehmlich abändern, wenn die in Bezug genommenen Tarifnormen aufgrund von Neuregelungen nicht mehr ihrem übereinstimmenden Willen entsprechen.

Letztlich bedarf auch diese Rechtsfrage keiner abschließenden Entscheidung. Die maßgeblichen Bestimmungen des TV T-ZUG und des MTV beinhalten keine besonders überraschenden oder fernliegenden Regelungen, mit denen in Tarifverträgen (vgl. § 1 Abs. 1 TVG) nicht zu rechnen gewesen wäre. Auf Grundlage des TV T-ZUG erhalten die Arbeitnehmer eine tarifliche Zusatzleistung (tarifliches Zusatzgeld). Die Gewährung besonderer Geldleistungen durch Tarifvertrag jenseits der regelmäßigen Vergütung ist eine tarifliche „Normalität“. Der MTV wiederum enthält im Grundsatz typische Regelungen, wie sie sich in fast allen Manteltarifverträgen finden, darunter zB auch Vorschriften zum bezahlten Erholungsurlaub und dessen Dauer oder zu Ansprüchen auf bezahlte Freistellung aus persönlichen Gründen (§ 34 MTV) oder bei besonderen Ereignissen (§ 26 MTV). Allein der Umstand, dass § 25 MTV darüber hinaus für bestimmte Arbeitnehmergruppen ein (begrenztes) Wahlrecht vorsieht, einen Teil des tariflichen Zusatzgeldes in bezahlte freie Tage umzuwandeln, ändert an dieser Wertung nichts. Die Belastung für den Arbeitgeber unterscheidet sich im Übrigen nicht von einer Regelung, bei der von vornherein für bestimmte, als besonders schutzbedürftig erachtete Arbeitnehmergruppen ein Anspruch auf zusätzliche freie Tage vereinbart oder deren Arbeitszeit verkürzt worden wäre.

Das Landesarbeitsgericht Hamm geht auch zutreffend davon aus¹¹, dass der Arbeitnehmer vom persönlichen Geltungsbereich des TV T-ZUG erfasst ist. Soweit in dessen Geltungsbereich auf den des Entgeltrahmenabkommens vom 18.12.2003 verwiesen wird und dort die Beschäftigten, die Mitglieder der IG Metall sind, genannt werden, handelt es sich nicht um eine weitere Anspruchsvoraussetzung im Sinne einer Differenzierungsklausel¹². Vielmehr wiederholt die Bestimmung lediglich deklaratorisch die Voraussetzungen für eine normative Wirkung des Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 TVG. Gleiches gilt für die identische Regelung in § 1 Nr. 3 MTV. Anhaltspunkte für eine gegenteilige Sichtweise ergeben sich aus den beiden Tarifverträgen nicht und werden von der Revision auch nicht mehr geltend gemacht.

Der -im hier entschiedenen Rechtsstreit eingeklagte – Anspruch auf tarifliche Freistellungstage scheidet weiterhin nicht deswegen aus, weil die Bezugnahmeklausel insgesamt oder jedenfalls die Verweisung auf § 25 MTV nichtig wäre¹³.

Nach § 1 Abs. 1 und § 3 Abs. 2 TVG können Tarifverträge neben Inhaltsnormen, Abschluss- oder Beendigungsnormen auch Rechtsnormen über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen enthalten. Anders als Inhaltsnormen, die die beiderseitige Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG voraussetzen, genügt zu deren Geltung bereits die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers (§ 3 Abs. 2 TVG). Betriebsverfassungsrechtliche Normen sind solche, die sich auf Einrichtung und Organisation der Betriebsvertretung und deren Befugnisse und Rechte beziehen¹⁴. Dabei ist grundsätzlich auch die Erweiterung von (Mitbestimmungs-)Rechten des Betriebsrats zulässig¹⁵.

Eine Schaffung von betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen im Wege des Einzelarbeitsvertrags scheidet hingegen mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage aus¹⁶. Mangels fehlender Regelungskompetenz sind arbeitsvertraglich vereinbarte betriebsverfassungsrechtliche Regelungen nichtig (§ 134 BGB). Durch diese wird in das gesetzlich geregelte System der Kompetenzverteilung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat eingegriffen, ohne dass dies vom BetrVG oder auf anderer gesetzlicher Grundlage zugelassen wäre¹⁷. Gleiches gilt, soweit im Wege einer umfassenden Verweisungsklausel auch betriebsverfassungsrechtliche Normen des Tarifvertrags in Bezug genommen werden. Diese würden Inhalt des Arbeitsvertrags, ohne dass die Arbeitsvertragsparteien die Kompetenz zur Schaffung von Rechten oder Pflichten der betriebsverfassungsrechtlichen Organe hätten. Eine solche Rechtsfolge schließt das BetrVG aus. Die Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien ist insoweit begrenzt. Individualrechtliche Ansprüche können daraus nicht erwachsen¹⁸. Entgegen der vom Landesarbeitsgericht in seiner Hauptbegründung vertretenen Auffassung gilt dies auch bei einer „Nachrangigkeit“ der betriebsverfassungsrechtlichen Komponenten gegenüber den Inhaltsnormen. Unabhängig davon, wie eine solche Nachrangigkeit zu bestimmen wäre, erlaubt das BetrVG den Arbeitsvertragsparteien die Vereinbarung betriebsverfassungsrechtlicher Regelungen generell nicht, unabhängig davon, ob diese gegenüber den Inhaltsnormen etwa von geringerer Bedeutung sein könnten.

Die fehlende Befugnis der Arbeitsvertragsparteien führt allerdings nicht ohne Weiteres zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags oder zur Nichtigkeit einer darin enthaltenen Bezugnahmeklausel, sondern in der Regel lediglich zu deren Teilnichtigkeit, soweit durch sie betriebsverfassungsrechtliche Regelungen in Bezug genommen werden.

Anders als das Landesarbeitsgericht Hamm¹⁹ annimmt, folgt dies nicht bereits aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach § 139 BGB auf Tarifverträge keine Anwendung findet²⁰. Vorliegend geht es nicht um die Teilnichtigkeit einer tariflichen Bestimmung, sondern um die einer vertraglichen Regelung, der Bezugnahmeklausel. Nicht die Schaffung einer betriebsverfassungsrechtlichen Norm durch den MTV ist rechtlich unzulässig, sondern deren individualrechtliche Begründung im nicht tarifgebundenen Betrieb über den Weg der arbeitsvertraglichen Bezugnahme.

Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die Nichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen entgegen § 139 BGB aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes regelmäßig nicht zur Nichtigkeit des gesamten Arbeitsvertrags führt²¹.

Gleiches gilt im Hinblick auf eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, die auch betriebsverfassungsrechtliche Normen eines Tarifvertrags oder eines Tarifwerks in Bezug nimmt: Auch diese ist nur insoweit nichtig, als die Kompetenz der Arbeitsvertragsparteien überschritten wird²².

Nach § 139 BGB ist das ganze Rechtsgeschäft (nur) nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Maßgebend ist, welche Entscheidung die Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte getroffen hätten. In der Regel ist davon auszugehen, dass sie das objektiv Vernünftige gewollt und eine gesetzeskonforme Regelung angestrebt haben²³.

Ziel der Aufnahme einer Bezugnahmeklausel ist, das Arbeitsverhältnis inhaltlich durch Verweisung auf tarifliche Regelungen zu gestalten. Diesem (übereinstimmenden) Willen der Vertragsparteien kann nur entsprochen werden, wenn die Bezugnahmeklausel insoweit aufrechterhalten bleibt, als die Inhaltsnormen der Tarifverträge in zulässiger Weise in Bezug genommen werden und dadurch ihr Ziel, die inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses, erreicht wird. Zweck des Verbots der individualrechtlichen Vereinbarung betriebsverfassungsrechtlicher Normen ist hingegen der Schutz der durch das BetrVG und ggf. durch Tarifverträge geschaffenen kollektiven Ordnung im Betrieb. Diesem Schutzzweck wird mit einer Teilnichtigkeit der Klausel nur im Hinblick auf die Bezugnahme gerade solcher Normen Genüge getan²⁴.

Ausgehend von diesen Grundsätzen sind sowohl der TV T-ZUG als auch § 25.1 bis 25.3 MTV wirksam in Bezug genommen, nicht hingegen § 25.5 MTV.

Der TV T-ZUG enthält – was auch von der Arbeitgeberin nicht in Zweifel gezogen wird – ausschließlich Inhaltsnormen. Gleiches gilt für § 25.1 bis 25.3 MTV. Dort sind die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung von Freistellungstagen festgelegt²⁵. Elemente einer Betriebsnorm²⁶ enthält § 25 MTV – wovon das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeht – nicht.

Hingegen handelt es sich bei § 25.5 MTV um eine betriebsverfassungsrechtliche Norm, die nicht wirksam in Bezug genommen werden konnte.

§ 25.5 MTV begründet die Verpflichtung des Arbeitgebers, mit dem Betriebsrat bis zum Jahresende anhand der vorliegenden Anträge auf Gewährung von Freistellungstagen zu erörtern, wie das entfallende Arbeitsvolumen betriebsintern qualifikationsentsprechend ausgeglichen (kompensiert) werden kann. Dabei sind betriebliche und tarifliche Instrumentarien genannt, die für eine solche Kompensation nach den Vorstellungen der Tarifvertragsparteien genutzt werden können, wobei die Aufzählung nicht abschließend ist („insbesondere“). Diese Instrumentarien, wie zB die Vereinbarung von Mehrarbeit oder die Auszahlung aus Arbeitszeitguthaben (§ 13 MTV) setzen wiederum die Beteiligung des Betriebsrats bei ihrer Umsetzung voraus. Die Norm eröffnet den Betriebsparteien darüber hinaus die Möglichkeit, eine Reihenfolge der Antragsteller festzulegen, wenn eine vollständige Kompensation nicht erfolgen kann. Zwar begründet § 25.5 MTV kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, da der Arbeitgeber im Fall des Nichtzustandekommens einer Einigung Anträge von Arbeitnehmern ablehnen kann, wenn das entfallende Arbeitsvolumen nicht mit einer entsprechenden Qualifikation betriebsintern ausgeglichen werden kann, ohne dass er verpflichtet wäre, die Einigungsstelle anzurufen. Die Tarifvertragsparteien haben mit § 25.5 MTV aber ein verpflichtendes Erörterungsverfahren geschaffen, das in dieser Form im BetrVG nicht vorgesehen ist und zwingend durchlaufen werden muss, wenn der Arbeitgeber Anträge auf die Gewährung tariflicher Freistellungstage ablehnen will.

Hingegen ist § 25.5 MTV von den Normteilen, in denen die Inhaltsnormen enthalten sind (§ 25.1 bis 25.3 MTV), trennbar, ohne dass diese ihre Bedeutung für die Gestaltung des Arbeitsverhältnisses verlieren würden²⁷. Weder bedarf es für die Prüfung der Entstehung der Anspruchsvoraussetzungen einer Beteiligung des Betriebsrats noch handelt es sich bei § 25.5 MTV – wie das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden hat – um eine weitere (kollektivrechtliche) negative Anspruchsvoraussetzung²⁸. Gleiches gilt im Übrigen – ohne dass dies vorliegend von Bedeutung wäre – für das Verhältnis von § 25.1 bis 25.3 MTV zu den Bestimmungen in § 25.4 und § 25.6 MTV. Diese betreffen ausschließlich das Erörterungsverfahren zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat bei der Personalplanung nach § 92 BetrVG und die Möglichkeit der Erweiterung des Kreises der Anspruchsteller im Wege der Betriebsvereinbarung.

Keiner Entscheidung bedarf vorliegend, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen einem tarifgebundenen Arbeitgeber, in dessen Betrieb kein Betriebsrat gebildet ist²⁹, ein Ablehnungsrecht bei fehlender qualifikationsentsprechender Kompensationsmöglichkeit nach § 25.5 MTV zustünde. Diese Situation ist mit der vorliegenden bereits deshalb nicht vergleichbar, weil nach § 3 Abs. 2 TVG die betriebsverfassungsrechtlichen Normen des Tarifvertrags – und damit auch § 25.5 MTV – in einem solchen Betrieb gelten. Dies ist bei der lediglich individualrechtlichen Bezugnahme auf Tarifverträge – wie dargelegt – nicht der Fall.

Soweit dieses Verständnis dazu führt, dass für nicht tarifgebundene Arbeitgeber, die die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens lediglich arbeitsvertraglich in Bezug genommen haben, kein Ablehnungsrecht wegen fehlender innerbetrieblicher Kompensationsmöglichkeit der ausfallenden Arbeitszeit besteht, ist dies die Folge der rechtlichen Begrenzung der Reichweite von Bezugnahmeklauseln im Hinblick auf betriebsverfassungsrechtliche Normen³⁰. Für deren Anwendung ist nach § 3 Abs. 2 TVG die bloße Tarifgebundenheit des Arbeitgebers ausreichend, aber auch erforderlich.

Eine ergänzende Vertragsauslegung, etwa in dem Sinne, dass der Arbeitgeberin bei fehlender innerbetrieblicher Kompensationsmöglichkeit ein einseitiges Ablehnungsrecht ohne Beteiligung des Betriebsrats zustünde, scheidet mangels Vorliegen der Voraussetzungen aus. Es fehlt schon an einer Regelungslücke.

Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit. Allein der Umstand, dass ein Vertrag für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält, bedeutet noch nicht, dass es sich um eine planwidrige Lücke handelt. Von einer Planwidrigkeit kann nur dann die Rede sein, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich wäre, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist³¹. Letzteres gilt auch im Fall der Unwirksamkeit einer Vertragsklausel und einer dadurch entstandenen Lücke. Der Wegfall von Klauseln oder Klauselteilen müsste eine Vertragspartei über Gebühr benachteiligen und umgekehrt die andere Vertragspartei in einem Maße begünstigen, das durch dessen schutzwürdige Interessen nicht mehr gerechtfertigt wäre³².

Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags im Jahr 2007 war der Vertrag nicht lückenhaft. Vielmehr galten aufgrund der Tarifgebundenheit der Arbeitgeberin die betriebsverfassungsrechtlichen Normen der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens kraft Gesetzes unabhängig von der Tarifgebundenheit des einzelnen Arbeitnehmers (§ 3 Abs. 2 TVG). Auf die Reichweite der vertraglichen Bezugnahmeklausel kam es insoweit nicht an.

Erst aufgrund des Wechsels der Arbeitgeberin in die OT-Mitgliedschaft im Jahr 2008 galten die im Jahr 2018 in die manteltariflichen Bestimmungen eingefügten betriebsverfassungsrechtlichen Normen des § 25.5 MTV nicht mehr und konnten auch nicht über den Weg der arbeitsvertraglichen Bezugnahme Anwendung finden. Auch unter Beschränkung auf die Inhaltsnormen erfüllt die Bezugnahme aber weiterhin ihren Zweck der dynamischen inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses³³. Der betriebsverfassungsrechtlichen Normen des MTV – die nicht auf § 25.5 MTV beschränkt sind – bedarf es dabei nicht zwingend, um einen angemessenen Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien herbeizuführen. Dies hat die Arbeitgeberin auch nicht behauptet, sondern sich insoweit ausschließlich auf § 25.5 MTV bezogen. Soweit diese Bestimmung betroffen ist, führt dies unter Berücksichtigung des Gesamtgefüges der in Bezug genommenen Tarifnormen zu keinem anderen Auslegungsergebnis. Durch den Wegfall der Möglichkeit zur Ablehnung der Freistellung werden die Interessen der Arbeitgeberin nicht derart beeinträchtigt, dass von einem ergänzungsbedürftigen Arbeitsvertrag auszugehen wäre.

Der Arbeitnehmer erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen für die begehrten acht Freistellungstage aus dem Jahr 2019 nach § 25 MTV iVm. § 2 Nr. 2 Buchst. a TV T-ZUG. Dass der Arbeitnehmer auf dem Antragsformular als Freistellungsgrund zunächst „Pflege“ (§ 25.1 Buchst. b MTV) ankreuzte und sich erst später auf den Freistellungsanspruch wegen Schichtarbeit (§ 25.1 Buchst. a MTV) bezog, ist unschädlich.

Die Geltendmachung des Freistellungsanspruchs nach § 25 Einleitungssatz MTV ist nach § 25.2 MTV nicht formbedürftig und verlangt keine Begründung. Es kommt deshalb nach erfolgter rechtzeitiger Geltendmachung grundsätzlich nur auf das objektive Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen für den Freistellungsanspruch an. Lediglich in akuten Fällen der Pflegebedürftigkeit ist nach den tariflichen Bestimmungen auf Verlangen des Arbeitgebers ein Nachweis über die Pflegebedürftigkeit durch ärztliche Bescheinigung und über die Antragstellung zur Feststellung des Pflegegrads zu erbringen (§ 25.2 Abs. 3 MTV). Gleiches dürfte aufgrund der Protokollnotiz zu § 25.1 Buchst. b MTV allgemein für den Fall der Inanspruchnahme der Freistellungstage nach § 25.1 Buchst. b MTV wegen Pflegebedürftigkeit (Alt. 1) oder Kinderbetreuung (Alt. 2) gelten, da es sich um Umstände aus der Sphäre des Beschäftigten handelt. Für den Anspruch auf die Gewährung von Freistellungstagen wegen Schichtarbeit nach § 25.1 Buchst. a MTV ergeben sich hieraus aber keine weiteren (ungeschriebenen) Anspruchsvoraussetzungen oder Rechtsfolgen. Ob der Beschäftigte in tariflich gefordertem Umfang Schichtarbeit geleistet hat und voraussichtlich weiterhin leisten wird, ist dem Arbeitgeber regelmäßig bekannt oder zumindest unschwer aus eigenen Aufzeichnungen zu ermitteln. Eines besonderen Nachweises durch den Beschäftigten bedarf es insoweit typischerweise nicht. Allein die Angabe einer der beiden Möglichkeiten (§ 25.1 Einleitungssatz MTV) – etwa auf einem betrieblich verwendeten Formular – ist für diesen Freistellungsanspruch deshalb weder anspruchsbegründend noch anspruchsvernichtend.

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erfüllt der Arbeitnehmer – wie der Arbeitgeberin bei Antragstellung bekannt war – die Anspruchsvoraussetzungen nach § 25.1 Buchst. a Alt. 2 MTV. Er verfügt über eine Betriebszugehörigkeit von mindestens 15 Jahren und ist mit einer Arbeitszeit von 36 Wochenstunden in Wechselschicht tätig. Auch im Jahre 2019 war er weiterhin in diesem Schichtmodell eingesetzt (§ 25.1 Buchst. a letzter Halbs. MTV). Den Anspruch für das Jahr 2019 hat er mit Schreiben vom 23.10.2018 fristgemäß iSv. § 25.2 MTV geltend gemacht. Der Antrag konnte nach seinem Inhalt von der Arbeitgeberin auch nicht so verstanden werden, dass der Arbeitnehmer ausschließlich einen Freistellunganspruch nach § 25.1 Buchst. b MTV geltend machen und auf einen bestehenden Anspruch nach § 25.1 Buchst. a MTV verzichten wollte. Der Freistellungsanspruch betrug daher für das Jahr 2019 bei einer Arbeitszeitverteilung auf fünf Wochentage acht Tage (§ 25.3 Abs. 1 MTV).

Eine Ablehnung der Freistellung wegen einer von der Arbeitgeberin näher dargelegten fehlenden betrieblichen Kompensationsmöglichkeit (§ 25.5 MTV) scheidet – wie dargelegt – mangels wirksamer vertraglicher Bezugnahme dieses Teils der Tarifbestimmung aus. Hiervon geht das Landesarbeitsgericht zutreffend in seiner zweiten tragenden Begründung aus. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der entsprechende Vortrag der Arbeitgeberin ausreichen würde, um eine Ablehnung zu rechtfertigen.

Der Freistellungsanspruch ist auch nicht mit Ablauf des Jahres 2019 erloschen, da er nach § 25.3 Abs. 3 MTV nur dann untergeht, wenn er aus personenbedingten Gründen nicht oder nicht vollständig genommen werden kann. Solche personenbedingten Gründe sind weder festgestellt noch von der Arbeitgeberin behauptet worden. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts liegt – wie das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden hat – auch kein Fall der objektiven oder subjektiven Unmöglichkeit iSv. § 275 BGB vor, da die Gewährung von Freistellungstagen, deren Anspruch aus einem früheren Kalenderjahr stammt, im fortbestehenden Arbeitsverhältnis regelmäßig ohne Weiteres noch möglich ist³⁴. Der Anspruch besteht deshalb als originärer Erfüllungsanspruch fort.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Januar 2021 – 4 AZR 286/20

1. vgl. dazu zB BAG 11.07.2018 – 4 AZR 533/17, Rn. 23, BAGE 163, 175[↩]
2. vgl. dazu zB BAG 20.06.2018 – 4 AZR 371/15, Rn. 30 mwN[↩]
3. ausf. BAG 18.04.2007 – 4 AZR 652/05, Rn. 27 ff., BAGE 122, 74[↩]
4. BAG 20.03.2019 – 7 AZR 98/17, Rn. 31; 24.09.2008 – 6 AZR 76/07, Rn. 21, BAGE 128, 73; 28.06.2001 – 6 AZR 114/00, zu C der Gründe, BAGE 98, 175; vgl. dazu CKK/Hoefs AGB-Arbeitsrecht 2. Aufl. § 305c Rn. 30; Däubler/Bonin/Deinert/Däubler AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 4. Aufl. § 305c Rn. 22; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB §§ 305 – 310 Rn. 80a; NK-GA/Krois § 3 TVG Rn. 105; weiter gehend Däubler TVG/Lorenz 4. Aufl. § 3 Rn. 219, der dynamische Bezugnahmeklauseln wohl insgesamt einer Angemessenheitskontrolle unterziehen will[↩]
5. BAG 20.03.2019 – 7 AZR 98/17, Rn. 28 ff.; 24.09.2008 – 6 AZR 76/07, Rn.20 f., aaO[↩]
6. st. Rspr., zuletzt zB BAG 18.11.2020 – 5 AZR 57/20, Rn. 42; 22.09.2016 – 2 AZR 509/15, Rn.20 mwN auch zur Rechtsprechung des BGH[↩]
7. so zB Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 566, 693 für den Fall, dass „schlechthin Unvorhersehbares zum Tarifinhalt geworden ist“; eine gerichtliche Kontrolle späterer tariflicher Änderungen dagegen grundsätzlich ablehnend Kempen/Zachert/Brecht-Heitzmann TVG 5. Aufl. § 3 Rn. 218; kritisch auch Wiedemann/Oetker TVG 8. Aufl. § 3 Rn. 359; ders. in JKOS 2. Aufl. § 6 Rn. 227[↩]
8. BAG 10.05.2005 – 9 AZR 294/04, zu B II 1 a der Gründe[↩]
9. vgl. dazu auch BAG 30.08.2017 – 4 AZR 95/14, Rn. 46 ff., BAGE 160, 87; zum Vorrang des Kündigungsrechts gegenüber § 313 BGB BAG 23.11.2017 – 6 AZR 683/16, Rn. 30 f., BAGE 161, 111; 20.10.2017 – 2 AZR 783/16 (F), Rn. 30 mwN, BAGE 160, 364[↩]
10. vgl. zu den Voraussetzungen zB BAG 19.05.2010 – 5 AZR 253/09, Rn. 25 f. mwN[↩]
11. LAG Hamm 26.02.2020 – 4 Sa 1285/19[↩]
12. vgl. dazu zB BAG 21.08.2013 – 4 AZR 861/11, Rn. 23 ff.; 18.03.2009 – 4 AZR 64/08, Rn. 25 ff., BAGE 130, 43[↩]
13. ebenso im Ergebnis für die Bezugnahme von ERA-Bestimmungen BAG 12.06.2013 – 4 AZR 970/11, BAGE 145, 237[↩]
14. vgl. ErfK/Franzen 21. Aufl. TVG § 1 Rn. 48[↩]
15. st. Rspr., vgl. zB BAG 23.04.2009 – 6 AZR 263/08, Rn. 12 mwN, BAGE 130, 364 [zum Zustimmungserfordernis des Betriebsrats zu Kündigungen]; 9.05.1995 – 1 ABR 56/94, zu B I 2 d der Gründe, BAGE 80, 104 [zu Mitbestimmungsrechten in sozialen Angelegenheiten][↩]
16. BAG 23.04.2009 – 6 AZR 263/08, Rn. 10 ff., BAGE 130, 364 [zum Zustimmungserfordernis des Betriebsrats zur Kündigung; ebenso KR-Rinck 12. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 325; insoweit aA Thüsing in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 102 Rn. 294; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 87 Rn. 6; Wiese GK-BetrVG 11. Aufl. § 87 Rn. 10 f.: Erweiterung nur durch Tarifvertrag bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers[↩]
17. BAG 23.04.2009 – 6 AZR 263/08, Rn. 10, 15, aaO[↩]
18. BAG 12.06.2013 – 4 AZR 970/11, Rn. 32, BAGE 145, 237[↩]
19. LAG aaO[↩]
20. st. Rspr., zuletzt zB BAG 26.02.2020 – 4 AZR 48/19, Rn. 27[↩]
21. vgl. ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 611a Rn. 342 ff. mwN; als selbstverständlich vorausgesetzt in BAG 15.11.1990 – 8 AZR 283/89, zu II 4 der Gründe, BAGE 66, 220; ausdrücklich BAG 29.03.1990 – 2 AZR 354/89, zu II 2 a der Gründe [zu Kündigungsfristen]; 19.05.1982 – 5 AZR 466/80, zu III der Gründe, BAGE 39, 67 [zu einer vereinbarten Kürzungsmöglichkeit von Sonderzahlungen bei Krankheit]; 19.06.1980 – 2 AZR 660/78, zu 2 a der Gründe, BAGE 33, 220 [zur nichtigen Befristungsabrede]; 13.03.1975 – 5 AZR 199/74, zu II 3 b der Gründe [im Ausbildungsverhältnis]; grundlegend schon BAG 10.05.1957 – 1 AZR 249/56, zu VI der Gründe, BAGE 4, 274 [zu einer sog. Zölibatsklausel][↩]
22. vgl. auch BAG 24.10.1989 – 8 AZR 5/89, zu II 4 der Gründe, BAGE 63, 181 [zur Nichtigkeit von Teilen der Vergütungsabrede wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz][↩]
23. BAG 23.04.2009 – 6 AZR 263/08, Rn. 15 mwN, BAGE 130, 364[↩]
24. ähnlich zu § 77 Abs. 4 Satz 4 BetrVG BAG 30.01.2019 – 5 AZR 43/18, Rn. 34, BAGE 165, 205[↩]
25. vgl. dazu BAG 11.11.2020 – 4 AZR 210/20, Rn. 43 ff.[↩]
26. vgl. dazu zB BAG 22.02.2012 – 4 AZR 527/10, Rn. 33 mwN[↩]
27. vgl. ähnlich bezogen auf die ERA-Einführung BAG 12.06.2013 – 4 AZR 970/11, BAGE 145, 237[↩]
28. BAG 11.11.2020 – 4 AZR 210/20, Rn. 45[↩]
29. vgl. zu einer solchen Konstellation in anderem Zusammenhang zB BAG 12.06.2013 – 4 AZR 970/11, Rn. 34, BAGE 145, 237[↩]
30. so im Ergebnis bereits in Bezug auf die ERA-Einführung BAG 12.06.2013 – 4 AZR 970/11, Rn. 32 ff., BAGE 145, 237[↩]
31. st. Rspr., zuletzt zB BAG 12.12.2018 – 4 AZR 123/18, Rn. 24 f., BAGE 164, 345[↩]
32. BAG 24.08.2017 – 8 AZR 378/16, Rn. 23 [Wegfall einer Klausel nach §§ 305 ff. BGB]; 24.08.2016 – 5 AZR 703/15, Rn. 31, BAGE 156, 150 [für den Fall einer nach § 134 BGB teilunwirksamen Klausel]; 18.03.2014 – 3 AZR 69/12, Rn. 28, BAGE 147, 279 [Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG][↩]
33. vgl. zu Fallgestaltungen, in denen dies nicht mehr gegeben war zB BAG 11.07.2018 – 4 AZR 444/17; 19.05.2010 – 4 AZR 796/08, BAGE 134, 283 [Wegfall des BAT]; 6.07.2011 – 4 AZR 706/09, BAGE 138, 269 [Wegfall der in Bezug genommenen Tarifverträge nach der Privatisierung der Deutschen Bundespost][↩]
34. vgl. BAG 11.11.2020 – 4 AZR 210/20, Rn. 46[↩]