Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung eines Ersatz­mit­glie­des des Betriebs­rats

Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kün­di­gung eines Mit­glieds des Betriebs­rats unzu­läs­sig, es sei denn, dass Tat­sa­chen vor­lie­gen, die den Arbeit­ge­ber zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist berech­ti­gen, und dass die nach § 103 BetrVG erfor­der­li­che Zustim­mung des Betriebs­rats vor­liegt oder durch gericht­li­che Ent­schei­dung ersetzt ist.Dieser beson­de­re Kün­di­gungs­schutz gilt auch für Ersatz­mit­glie­der, soweit und solan­ge sie ein ver­hin­der­tes ordent­li­ches Betriebs­rats­mit­glied ver­tre­ten 1.

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung eines Ersatz­mit­glie­des des Betriebs­rats

Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG rückt ein Ersatz­mit­glied in den Betriebs­rat nach, sofern ein ordent­li­ches Mit­glied aus die­sem aus­schei­det. Das gilt nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ent­spre­chend für die Dau­er der Stell­ver­tre­tung eines zeit­wei­lig ver­hin­der­ten ordent­li­chen Mit­glieds. Eine zeit­wei­li­ge Ver­hin­de­rung in die­sem Sin­ne liegt vor, wenn ein Betriebs­rats­mit­glied aus recht­li­chen oder tat­säch­li­chen Grün­den nicht in der Lage ist, sein Amt aus­zu­üben 2. Die­se Vor­aus­set­zung ist wäh­rend des Erho­lungs­ur­laubs eines Betriebs­rats­mit­glieds jeden­falls dann erfüllt, wenn es nicht zuvor sei­ne Bereit­schaft ange­zeigt hat, trotz des Urlaubs für Betriebs­rats­tä­tig­kei­ten zur Ver­fü­gung zu ste­hen 3. Dem Betriebs­rats­mit­glied wird zwar auf­grund des Erho­lungs­ur­laubs die Ver­rich­tung sei­ner Amts­pflich­ten nicht ohne Wei­te­res objek­tiv unmög­lich, grund­sätz­lich aber unzu­mut­bar. Das beur­laub­te Betriebs­rats­mit­glied gilt zumin­dest so lan­ge als zeit­wei­lig ver­hin­dert, bis es sei­ne Bereit­schaft, gleich­wohl Betriebs­rats­tä­tig­kei­ten zu ver­rich­ten, posi­tiv anzeigt 4.

Für die Fra­ge, ob Son­der­kün­di­gungs­schutz nach § 103 Abs. 1 BetrVG besteht, ist auf den Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB abzu­stel­len 5.

Bei der Kün­di­gung han­delt es sich um ein ein­sei­ti­ges emp­fangs­be­dürf­ti­ges Rechts­ge­schäft 6. Die­ses bleibt unvoll­stän­dig und ent­fal­tet kei­ne Wirk­sam­keit, solan­ge die Kün­di­gungs­er­klä­rung nicht gem. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zuge­gan­gen ist 7.

Die Anknüp­fung an den Zugangs­zeit­punkt ent­spricht Sinn und Zweck des Zustim­mungs­er­for­der­nis­ses.

Das Zustim­mungs­er­for­der­nis nach § 103 Abs. 1 BetrVG dient pri­mär dem Schutz der Arbeit und Funk­ti­ons­fä­hig­keit der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Orga­ne, wel­che vor Ein­grif­fen des Arbeit­ge­bers bewahrt wer­den sol­len 8. Es soll ver­hin­dern, dass das demo­kra­tisch gewähl­te Gre­mi­um durch den Ver­lust ein­zel­ner Mit­glie­der in sei­ner Funk­ti­ons­fä­hig­keit und in der Kon­ti­nui­tät sei­ner Amts­füh­rung beein­träch­tigt wird.

Einen Ein­griff in die Zusam­men­set­zung des Betriebs­rats stellt die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eines ordent­li­chen oder nach­ge­rück­ten Mit­glieds erst mit ihrem Zugang dar. Davor ent­fal­tet sie kei­ne Rechts­wir­kun­gen. Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt 9 dem­ge­gen­über auf den Zeit­punkt abstel­len will, zu dem die Kün­di­gung den Macht­be­reich des Arbeit­ge­bers ver­lässt, über­zeugt dies nicht. Der Schutz des Gre­mi­ums erfor­dert das Ein­grei­fen des Zustim­mungs­er­for­der­nis­ses nach § 103 BetrVG in Fäl­len, in denen das Ersatz­mit­glied im Zugangs­zeit­punkt ein ver­hin­der­tes ordent­li­ches Mit­glied ver­tritt, unab­hän­gig davon, ob der Ver­tre­tungs­fall schon zu dem Zeit­punkt vor­lag, zu dem die Kün­di­gung den Macht­be­reich des Arbeit­ge­bers ver­las­sen hat. Dar­in liegt auch kei­ne unzu­mut­ba­re Benach­tei­li­gung des Arbeit­ge­bers, der ein Nach­rü­cken im Zwi­schen­zeit­raum bis zum Zugang der Kün­di­gung uU nicht vor­her­se­hen kann. Als der die Kün­di­gung Erklä­ren­de trägt der Arbeit­ge­ber das Risi­ko einer Ver­än­de­rung der maß­geb­li­chen Umstän­de zwi­schen Abga­be und Zugang der Kün­di­gungs­er­klä­rung. Er hat es dabei in der Hand, den Zugang zeit­nah sicher­zu­stel­len und dadurch das Risi­ko zu begren­zen. Der Gefahr eines Rechts­miss­brauchs auf Sei­ten des Ersatz­mit­glieds kann mit Hil­fe von § 242 BGB sach­ge­recht begeg­net wer­den. Danach kann die Beru­fung auf den beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz im Ein­zel­fall aus­ge­schlos­sen sein. Davon wäre in der Regel aus­zu­ge­hen, wenn ein Ver­hin­de­rungs­fall kol­lu­siv zu dem Zweck her­bei­ge­führt wür­de, dem Ersatz­mit­glied den beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz zu ver­schaf­fen 10.

Etwas ande­res folgt nicht dar­aus, dass eine Anhö­rung des Betriebs­rats nach § 102 Abs. 1 BetrVG abge­schlos­sen sein muss, bevor die Kün­di­gung den Macht­be­reich des Arbeit­ge­bers ver­lässt. Die Anhö­rung soll eine Beein­flus­sung der Wil­lens­bil­dung des Arbeit­ge­bers vor Aus­spruch der Kün­di­gung ermög­li­chen 11. Die­se Mög­lich­keit muss wäh­rend des gesam­ten Laufs der Äuße­rungs­frist bestehen. Eine Wil­lens­be­ein­flus­sung ist ab dem Zeit­punkt aus­ge­schlos­sen, zu dem die schrift­li­che Kün­di­gung den Macht­be­reich des Arbeit­ge­bers ver­lässt.

Für das Ein­grei­fen des Zustim­mungs­er­for­der­nis­ses nach § 103 BetrVG ist nicht auf den Zeit­punkt des Beginns der Anhö­rung des Betriebs­rats abzu­stel­len. Die Erwä­gung, das Ersatz­mit­glied sei ande­ren­falls unter dem Druck einer unmit­tel­bar bevor­ste­hen­den außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung in der Aus­übung sei­nes Amtes ein­ge­schränkt, ver­mag dies nicht zu recht­fer­ti­gen. Sei­ne Unab­hän­gig­keit bei der Amts­füh­rung ist durch § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG und den nach­wir­ken­den Kün­di­gungs­schutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG gesi­chert. Die letzt­ge­nann­te Rege­lung gewähr­leis­tet eine "Abküh­lungs­pha­se" in der Bezie­hung zwi­schen dem ehe­ma­li­gen Betriebs­rats­mit­glied und dem Arbeit­ge­ber, indem sie für gewis­se Zeit die ordent­li­che Kün­di­gung – vor­be­halt­lich der Rege­lun­gen in § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG – aus­schließt. Die­ser Schutz steht auch Ersatz­mit­glie­dern zu, soweit sie wäh­rend der Ver­tre­tungs­zeit Betriebs­rats­auf­ga­ben wahr­ge­nom­men haben 12.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. Sep­tem­ber 2012 – 2 AZR 955/​11

  1. BAG 8.09.2011 – 2 AZR 388/​10, Rn. 22, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3[]
  2. BAG 8.09.2011 – 2 AZR 388/​10, Rn. 24, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; 23.08.1984 – 2 AZR 391/​83, zu B II 1 a der Grün­de, BAGE 46, 258[]
  3. BAG 8.09.2011 – 2 AZR 388/​10 – aaO[]
  4. BAG 8.09.2011 – 2 AZR 388/​10, Rn. 29, aaO[]
  5. BAG 8.09.2011 – 2 AZR 388/​10, Rn. 43, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; Raab GK-BetrVG 9. Aufl. Bd. II § 103 Rn.19; Richardi/​Thüsing BetrVG 13. Aufl. § 103 Rn. 16; Schwarze/​Eylert/​Schrader/​Eylert KSchG § 15 Rn. 34; Fischer­mei­er ZTR 1998, 433[]
  6. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 794/​09, Rn. 40, BAGE 136, 131; 20.08.1997 – 2 AZR 518/​96, zu II 1 der Grün­de, AP BGB § 620 Kün­di­gungs­er­klä­rung Nr. 11 = EzA BGB § 174 Nr. 12[]
  7. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 794/​09 – aaO[]
  8. BAG 8.09.2011 – 2 AZR 388/​10, Rn. 38, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; 17.03.2005 – 2 AZR 275/​04, zu B II 1 der Grün­de, AP BetrVG 1972 § 27 Nr. 6 = EzA BetrVG 2001 § 28 Nr. 1[]
  9. eben­so Fit­ting 26. Aufl. § 103 Rn. 9; KR-Etzel 9. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 62[]
  10. vgl. BAG 8.09.2011 – 2 AZR 388/​10, Rn. 39, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; 12.02.2004 – 2 AZR 163/​03, zu B I 2 der Grün­de, AP KSchG 1969 § 15 Ersatz­mit­glied Nr. 1 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 56[]
  11. BAG 27.11.2003 – 2 AZR 654/​02, zu B I der Grün­de, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 136 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 6; 8.04.2003 – 2 AZR 515/​02, zu II 1 a und c aa der Grün­de, BAGE 106, 14; Fischer­mei­er ZTR 1998, 433, 434[]
  12. BAG 19.04.2012 – 2 AZR 233/​11, Rn. 41, NZA 2012, 1449; 8.09.2011 – 2 AZR 388/​10, Rn. 40, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3[]