Die dau­er­haf­te ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und die Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis

Bis zu einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung hin­dert der Besitz der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfor­der­li­chen Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis eine unmit­tel­ba­re Anwen­dung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, wenn der Ein­satz des Arbeit­neh­mers bei einem Drit­ten ent­ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vor­über­ge­hend erfolgt. Das­sel­be gilt, wenn die Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Rah­men eines soge­nann­ten Schein­werk- oder Schein­dienst­ver­trags erfolgt.

Die dau­er­haf­te ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und die Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis

Eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt bei einer dau­er­haf­ten ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung nicht in Betracht.

Das Vor­täu­schen eines Werk­ver­trags und der damit ver­bun­de­nen Ver­schleie­rung einer objek­tiv vor­lie­gen­den ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung führt (nur) dazu, dass dem betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer nicht die­je­ni­gen Rech­te vor­ent­hal­ten wer­den, die ihm zuge­stan­den hät­ten, wäre er öfter als Leih­ar­beit­neh­mer mit Über­las­sungs­er­laub­nis ein­ge­setzt wor­den. Des­halb kann sich der Ent­lei­her trotz eines rechts­miss­bräuch­li­chen Vor­ver­hal­tens auf die Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis beru­fen 1.

Gegen­stand eines Werk­ver­trags kann sowohl die Her­stel­lung oder Ver­än­de­rung einer Sache als auch ein ande­rer durch Arbeit oder Dienst­leis­tung her­bei­zu­füh­ren­der Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Fehlt es an einem ver­trag­lich fest­ge­leg­ten abgrenz­ba­ren, dem Auf­trag­neh­mer als eige­ne Leis­tung zure­chen­ba­ren und abnah­me­fä­hi­gen Werk, kommt ein Werk­ver­trag kaum in Betracht, weil der "Auf­trag­ge­ber" dann durch wei­te­re Wei­sun­gen den Gegen­stand der vom Auf­trag­neh­mer zu erbrin­gen­den Leis­tung erst bestim­men und damit Arbeit und Ein­satz erst bin­dend orga­ni­sie­ren muss. Ob ein Werk­ver­trag, ein Dienst­ver­trag oder ein Arbeits­ver­hält­nis besteht, zeigt der wirk­li­che Geschäfts­in­halt. Zwin­gen­de gesetz­li­che Rege­lun­gen für Arbeits­ver­hält­nis­se kön­nen nicht dadurch abbe­dun­gen wer­den, dass Par­tei­en ihrem Arbeits­ver­hält­nis eine ande­re Bezeich­nung geben. Wel­ches Rechts­ver­hält­nis vor­liegt, ist anhand einer Gesamt­wür­di­gung aller maß­ge­ben­den Umstän­de des Ein­zel­falls zu ermit­teln. Der objek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wider­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tat­säch­li­che Durch­füh­rung, ist letz­te­re maß­ge­bend. Rich­ten sich die vom Auf­trag­neh­mer zu erbrin­gen­den Leis­tun­gen nach dem jewei­li­gen Bedarf des Auf­trag­ge­bers, so kann dar­in ein Indiz gegen eine werk- und für eine arbeits­ver­trag­li­che Bezie­hung lie­gen, etwa wenn mit der Bestim­mung von Leis­tun­gen auch über Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit ent­schie­den wird. Wesent­lich ist, inwie­fern Wei­sungs­rech­te aus­ge­übt wer­den und in wel­chem Maß der Auf­trag­neh­mer in einen bestel­ler­sei­tig orga­ni­sier­ten Pro­duk­ti­ons­pro­zess ein­ge­glie­dert ist. Zwar steht auch einem Werk­be­stel­ler gegen­über dem Werk­un­ter­neh­mer das Recht zu, Anwei­sun­gen für die Aus­füh­rung des Werks zu ertei­len (§ 645 Abs. 1 Satz 1 BGB). Davon abzu­gren­zen ist aber die Aus­übung von Wei­sungs­rech­ten bezüg­lich des Arbeits­vor­gangs und der Zeit­ein­tei­lung. Wei­sun­gen, die sich aus­schließ­lich auf das ver­ein­bar­te Werk bezie­hen, kön­nen im Rah­men eines Werk­ver­trags erteilt wer­den; wird die Tätig­keit aber durch den Bestel­ler geplant und orga­ni­siert und wird der Werk­un­ter­neh­mer in einen arbeits­tei­li­gen Pro­zess in einer Wei­se ein­ge­glie­dert, die eine eigen­ver­ant­wort­li­che Orga­ni­sa­ti­on der Erstel­lung des ver­ein­bar­ten Werks fak­tisch aus­schließt, liegt ein Arbeits­ver­hält­nis nahe 2. Ein Über­las­sung zur Arbeits­leis­tung im Sin­ne des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes liegt vor, wenn einem Ent­lei­her Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, die in des­sen Betrieb ein­ge­glie­dert sind und ihre Arbeit allein nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers in des­sen Inter­es­se aus­füh­ren. Nicht jeder dritt­be­zo­ge­ne Arbeits­ein­satz unter­fällt dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz. Von einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu unter­schei­den ist die Tätig­keit eines Arbeit­neh­mers bei einem Drit­ten auf Grund eines Werk- oder Dienst­ver­trags. In die­sen Fäl­len wird der Unter­neh­mer für einen ande­ren tätig. Die zur Aus­füh­rung des Dienst- oder Werk­ver­trags ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer unter­lie­gen den Wei­sun­gen des Unter­neh­mers und sind des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen 3. Ein Arbeit­neh­mer, der die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen den bei­den Arbeit­ge­bern nicht kennt, muss Tat­sa­chen vor­tra­gen, die eine Wür­di­gung recht­fer­ti­gen, wonach der Arbeit­neh­mer einem Ent­lei­her zur Arbeits­leis­tung über­las­sen ist. Es ist dann Auf­ga­be des Ent­lei­hers, die Tat­sa­chen dar­zu­le­gen, die gegen das Vor­lie­gen des Vor­lie­gens einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Sin­ne des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes spre­chen. Er genügt sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er die eine werk­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung begrün­den­den Tat­sa­chen vor­trägt. In die­sem Fall ist es nun­mehr Sache des Arbeit­neh­mers, die Kennt­nis der auf Sei­ten der betei­lig­ten Arbeit­ge­ber han­deln­den und zum Ver­trags­schluss berech­tig­ten Per­so­nen von der tat­säch­li­chen Ver­trags­durch­füh­rung vor­zu­tra­gen 4.

Ein Schein­ver­trag liegt vor, wenn die Betei­lig­ten von Anfang wis­sen, dass der Ein­satz des Arbeit­neh­mers auf eine Über­las­sung hin­aus­läuft, der vor­geb­li­che Werk­un­ter­neh­mer den Per­so­nal­ein­satz also nie steu­ert. Hier­für ist wie­der­um erfor­der­lich, dass die auf Sei­ten der betei­lig­ten Ver­trags­part­ner han­deln­den und zum Ver­trags­schluss berech­tig­ten Per­so­nen Kennt­nis davon haben, dass die tat­säch­li­che Ver­trags­durch­füh­rung von der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung abwei­chen soll 5. Nicht immer sind jedoch die Ver­trags­schlie­ßen­den bereits bei Ver­trags­schluss einig, dass der Werk­ver­trag in Wirk­lich­keit ein Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag sein soll, es kann auch ein zunächst nicht nur zum Schein geschlos­se­ner Werk­ver­trag ent­we­der von Beginn sei­ner Durch­füh­rung an oder im wei­te­ren Ver­lauf in eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung umschla­gen 6. Sind sich die betei­lig­ten Unter­neh­men hin­ge­gen schon bei Ver­trags­schluss über die vom Wort­laut abwei­chen­de Ver­trags­durch­füh­rung einig, ist der Werk­ver­trag gem. § 117 Abs. 1 BGB als Schein­ge­schäft nich­tig. Auf das ver­deck­te Geschäft, den Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag, fin­det gem. § 117 Abs. 2 BGB dann das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz Anwen­dung 7. Eben­so fin­det das Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz Anwen­dung, wenn ein zunächst wirk­sam begrün­de­ter Ver­trag im Ver­lauf sei­ner Durch­füh­rung in eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung umschlägt 8. Eine ver­deck­te Über­las­sung des Arbeit­neh­mers als Arbeit­neh­mer wür­de für sich genom­men aber nicht zu einem fak­ti­schen oder feh­ler­haf­ten Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Pro­zess­par­tei­en des vor­lie­gen­den Rechts­streits füh­ren 9.

Vor­lie­gend ist zwi­schen den Par­tei­en auch kein Arbeits­ver­hält­nis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG fin­giert, nach­dem die I. seit dem 09.05.1985 über eine Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis im Sin­ne der §§ 1, 2 AÜG ver­fügt, die seit dem 22.04.1998 unbe­fris­tet ist und wäh­rend der gesam­ten Dau­er der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers bei der Ent­lei­he­rin Gel­tung hat­te. Da die­se Erlaub­nis vor dem am 1.12 2011 in Kraft getre­te­nen gesetz­li­chen Gebot einer vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erteilt wor­den ist, war sie nicht auf vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung beschränkt 10. Eine geän­der­te Rechts­la­ge schränkt nicht per se eine erteil­te Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis ein oder führt gar zu deren Unwirk­sam­keit 11.

Die der Aus­lei­he­rin erteil­te Erlaub­nis ist auch nicht auf eine "offe­ne" Arbeit­neh­mer­über­las­sung beschränkt, sie gilt viel­mehr auch im Fal­le einer soge­nann­ten "ver­deck­ten" Arbeit­neh­mer­über­las­sung 12:

Auch eine Beschrän­kung auf eine offe­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung kann der Erlaub­nis nicht ent­nom­men wer­den, viel­mehr wird auch die soge­nann­te ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung von einer vor­han­de­nen Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis erfasst 13. Die gegen die­se Rechts­auf­fas­sung von Bro­se 14 vor­ge­brach­ten Beden­ken über­zeu­gen das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Württmberg nicht. Die­se führt aus: Der Gesetz­ge­ber habe die Arbeit­neh­mer­über­las­sung als offen­ge­leg­ten Fremd­per­so­nal­ein­satz kon­zi­piert. Die Arbeit­neh­mer­er­laub­nis die­ne dem Zweck, die Zuver­läs­sig­keit der auf dem Markt täti­gen Ver­lei­her zu gewähr­leis­ten. Die­ser Zweck wer­de ver­ei­telt, wenn eine rein vor­sorg­lich ein­ge­hol­te Erlaub­nis als aus­rei­chend erach­tet wür­de. Wer eine Erlaub­nis besit­ze, sie aber bewusst zunächst nicht ein­set­ze und so die wirk­li­che Natur des Fremd­per­so­nal­ein­sat­zes nicht trans­pa­rent mache, kön­ne sich nicht spä­ter auf die Erlaub­nis beru­fen, wenn sich nach Ein­satz­be­ginn des Arbeit­neh­mers her­aus­stel­le, dass es sich um eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung han­de­le 15. Die­se Auf­fas­sung ver­kennt zum einen den Rechts­cha­rak­ter der erteil­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis. Eine sol­che ist wie sons­ti­ge Erlaub­nis­se auch ein begüns­ti­gen­der Ver­wal­tungs­akt, der Lega­li­sie­rungs­wir­kung ent­fal­tet und dies solan­ge, bis er unter Ein­hal­tung des hier­für vor­ge­se­he­nen Ver­wal­tungs­ver­fah­rens gege­be­nen­falls wider­ru­fen oder zurück­ge­nom­men wird 16. Man­gels spe­zi­el­ler Rege­lun­gen im Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz sind hier­für die Vor­schrif­ten des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­set­zes maß­geb­lich. Der feh­len­de Nut­zungs­wil­le des Antrag­stel­lers führt jeden­falls nicht zur Nich­tig­keit der erteil­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis gem. § 44 Abs. 1 VwVfG. Hin­zu kommt, dass der über eine Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis ver­fü­gen­de Werk­un­ter­neh­mer, der als Ver­lei­her auf­tritt, sich der vom Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz bezweck­ten Serio­si­täts­kon­trol­le gera­de nicht ent­zo­gen hat, wes­halb kei­ne Ver­an­las­sung besteht, ihn als prin­zi­pi­ell unzu­ver­läs­sig anzu­se­hen 17. Die von Bro­se vor­ge­brach­ten Argu­men­te mögen de lege feren­da beacht­lich sein. So haben die Koali­ti­ons­par­tei­en CDU, CSU und SPD unter Ziff. 2.2 des am 16.12 2013 unter­zeich­ne­ten Koali­ti­ons­ver­tra­ges ver­ein­bart, dass zukünf­tig bei ver­deck­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Rah­men von Schein­werk- und Dienst­ver­trä­gen über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem ver­meint­li­chen Werkbesteller/​Dienstberechtigten zustan­de kom­men soll. Absichts­er­klä­run­gen von Par­tei­en in einer Koali­ti­ons­ver­ein­ba­rung berech­ti­gen Gerich­te aber nicht, die gel­ten­de Rechts­la­ge außer Acht zu las­sen 18.

Bis zu einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung hin­dert der Besitz der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfor­der­li­chen Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis eine unmit­tel­ba­re Anwen­dung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht nur dann, wenn der Ein­satz ent­ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vor­über­ge­hend erfolgt, son­dern auch dann, wenn die Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Rah­men eines Schein­werk-/Schein­dienst­ver­tra­ges erfolgt 19.

Eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt bei einer dau­er­haf­ten ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung nicht in Betracht 20:

Auch eine ana­lo­ge Anwen­dung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt auch bei dau­er­haf­ter ver­deck­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung man­gels plan­wid­ri­ger Lücke und wegen der Nicht­ver­gleich­bar­keit der Situa­ti­on eines dau­er­haft über­las­se­nen Arbeit­neh­mers mit der eines ohne Erlaub­nis über­las­se­nen Arbeit­neh­mers nicht in Betracht. Auch die Leih­ar­beits­richt­li­nie 2008/​104/​EG gibt das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen den hie­si­gen Par­tei­en nicht vor 21. Schließ­lich wür­de auch eine Ver­let­zung des in § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG nie­der­ge­leg­ten Schrift­form­erfor­der­nis­ses nicht zur Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­tra­ges zwi­schen der MBtech und dem Arbeit­neh­mer, son­dern aus­schließ­lich zur Unwirk­sam­keit des – unter­stell­ten – Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags zwi­schen der MBtech und der Ent­lei­he­rin füh­ren 22.

Hier­für spre­chen im Übri­gen auch die im Koali­ti­ons­ver­trag der aktu­el­len Regie­rung vor­ge­se­he­nen Zie­le, die ent­spre­chen­den Geset­zes­vor­schlä­ge, die der­zeit auf Refe­ren­ten­ebe­ne erar­bei­tet wer­den und die Bun­des­rats­in­itia­ti­ven, sowie eine Rei­he sons­ti­ger Geset­zes­vor­schlä­ge 23.

Auch aus den Gesichts­punkt des Rechts­miss­brauchs (Treu und Glau­ben§ 242 BGB), soll­te vor­lie­gend ein sol­cher der Ent­lei­he­rin über­haupt vor­lie­gen, kann kein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Pro­zess­par­tei­en begrün­det wer­den. Dabei kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob § 242 BGB grund­sätz­lich über­haupt als Rechts­grund­la­ge für die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses her­an­ge­zo­gen wer­den kann 24:

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg hat bereits in sei­nem Urteil vom 18.12 2014 25 unter B. I. 2. d. der Ent­schei­dungs­grün­de aus­ge­führt, dass die Argu­men­ta­ti­on von Bro­se zur Rechts­na­tur der Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis für nicht zutref­fend erach­tet wird, weil auch eine soge­nann­te "Vor­rats­er­laub­nis" zunächst Lega­li­sie­rungs­wir­kung ent­fal­tet und der über eine Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis ver­fü­gen­de Werk­un­ter­neh­mer, der als Ver­lei­her auf­tritt, sich der vom Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz bezweck­ten Serio­si­täts­kon­trol­le gera­de nicht ent­zo­gen hat, wes­halb kei­ne Ver­an­las­sung besteht, ihn als prin­zi­pi­ell unzu­ver­läs­sig anzu­se­hen 26. Hier­an hält das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg fest.

Ein ande­res Ergeb­nis lässt sich nach hie­si­ger Auf­fas­sung auch nicht unter dem Gesichts­punkt eines even­tu­el­len treu­wid­ri­gen wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens der Ent­lei­he­rin und der Arbeit­ge­be­rin­nen des Arbeit­neh­mers, bzw. eines indi­vi­du­el­len Rechts­miss­brauchs begrün­den.

Liegt der Rechts­miss­brauch in der Ver­ei­te­lung von Rech­ten der Gegen­par­tei, so wird ihr eine Rechts­stel­lung zuer­kannt, als ob das Ver­hal­ten nicht aus­ge­übt wor­den wäre 27. Was dies im kon­kre­ten Fall bedeu­tet, ent­schei­det sich nach dem Schutz­zweck des Geset­zes und der Fra­ge, ob der Miss­brauch der Ver­hin­de­rung der gesetz­lich an sich vor­ge­se­he­nen Begrün­dung eines Ver­trags­ver­hält­nis­ses oder ledig­lich der Ver­kür­zung ein­zel­ner Ansprü­che dient 28. Durch das Vor­täu­schen eines Werk­ver­trags und somit Ver­schleie­rung der tat­säch­lich vor­lie­gen­den ver­deck­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung wer­den dem betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer sei­ne Rech­te nach dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz, ins­be­son­de­re auf Gleich­stel­lung mit einem ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer des Ent­lei­hers gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ver­sagt. Nach Treu und Glau­ben muss er daher ver­trag­lich und wirt­schaft­lich (nur) so gestellt wer­den, als hät­te er von vorn­her­ein sei­ne Rech­te als Leih­ar­beit­neh­mer wahr­neh­men kön­nen 29. Dem ver­deckt ver­lie­he­nen Arbeit­neh­mer dür­fen dem­zu­fol­ge nicht die­je­ni­gen Rech­te vor­ent­hal­ten wer­den, die ihm zuge­stan­den hät­ten, wäre er offen als Leih­ar­beit­neh­mer mit Über­las­sungs­er­laub­nis ein­ge­setzt wor­den. Dies betrifft vor allem die in den §§ 11, 10 Abs. 4 Satz 1, 13, 13 a, 13 b AÜG gere­gel­ten Rech­te und Ansprü­che des Leih­ar­beit­neh­mers, nicht jedoch ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her 30. Des­halb kann sich der Ent­lei­her trotz des rechts­miss­bräuch­li­chen Vor­ver­hal­tens auf die Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis beru­fen 31.

Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg in sei­nem Urteil vom 03.12 2014 32 ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung, wonach sich die Ver­trags­part­ner angeb­li­cher Werk­ver­trä­ge, die in Wirk­lich­keit ver­schlei­er­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung dar­stel­len, wegen wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens (veni­re con­tra fac­tum pro­pri­um) nicht auf die Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis beru­fen dürf­ten, wes­halb sich der Arbeits­ver­trag zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Arbeit­neh­mer gem. § 9 Nr. 1 AÜG als unwirk­sam dar­stel­le mit der Fol­ge, dass gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ent­lei­her fin­giert wer­de 33, erscheint auch aus grund­recht­li­chen Erwä­gun­gen nicht über­zeu­gend. Denn dem betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer wür­de mög­li­cher­wei­se auch gegen sei­nen Wil­len sein von ihm frei gewähl­ter Arbeit­ge­ber genom­men und des­halb gegen einen ande­ren aus­ge­tauscht, weil sein frei gewähl­ter Arbeit­ge­ber und des­sen Ver­trags­part­ner sich treu­wid­rig ver­hal­ten haben. Es kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass im Fal­le der Arbeit­neh­mer­über­las­sung der Ver­lei­her gene­rell der "schlech­te­re" oder "unse­riö­se­re" Arbeit­ge­ber ist 34. Es ist eine Viel­zahl von Kon­stel­la­tio­nen denk­bar, in denen Leih­ar­beit­neh­mer trotz eines Ver­sto­ßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem Arbeits­ver­hält­nis zum Ver­lei­her fest­hal­ten und kein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her ein­ge­hen wol­len. Dies kann ins­be­son­de­re der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Ver­lei­hers gem. § 23 Abs. 1 LSGchG die Vor­schrif­ten die­ses Geset­zes Anwen­dung fin­den, dort eine ordent­li­che Kün­di­gung kraft Ver­ein­ba­rung oder kraft Geset­zes aus­ge­schlos­sen ist, beim Ver­lei­her die Arbeits­be­din­gun­gen für den Leih­ar­beit­neh­mer bes­ser sind als beim Ent­lei­her oder sich das Unter­neh­men des Ent­lei­hers in wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten befin­det. Der Ent­zug des vom Leih­ar­beit­neh­mer gewähl­ten Arbeit­ge­bers durch Gesetz stell­te einen Ein­griff in sei­ne durch Art. 12 GG geschütz­te Rechts­po­si­ti­on dar. Die Frei­heit, ein Arbeits­ver­hält­nis ein­zu­ge­hen oder dies zu unter­las­sen, ist Aus­druck der durch Art. 12 GG geschütz­ten Ver­trags­frei­heit 35. In die­se wird ein­ge­grif­fen, wenn ohne die zu einem Ver­trags­schluss erfor­der­li­chen bei­der­sei­ti­gen über­ein­stim­men­den Wil­lens­er­klä­run­gen oder gar gegen den Wil­len einer oder auch bei­der Par­tei­en kraft Geset­zes ein Arbeits­ver­hält­nis begrün­det wer­den soll 36.

Gera­de der vor­lie­gen­de Fall zeigt die Pro­ble­ma­tik anschau­lich auf: Unter Zugrun­de­le­gung der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg im Urteil vom 03.12 2014 ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung, die sich der Arbeit­neh­mer des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens hilfs­wei­se zu eigen gemacht hat, könn­te sich die K., die den Arbeit­neh­mer nach dem Abzug bei der Ent­lei­he­rin und dem erle­dig­ten Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren der­zeit ander­wei­tig ein­setzt, unter Ver­weis auf das von ihr und der Ent­lei­he­rin an den Tag geleg­te – zuguns­ten des Arbeit­neh­mers unter­stellt – treu­wid­ri­ge Ver­hal­ten und des­sen Rechts­fol­ge (Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Ent­lei­he­rin nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wegen Unwirk­sam­keit des zwi­schen ihr und dem Arbeit­neh­mer abge­schlos­se­nen Arbeits­ver­tra­ges gem. § 9 Nr. 1 AÜG ana­log) wei­gern, den Arbeit­neh­mer wei­ter zu beschäf­ti­gen und ihn wei­ter zu ver­gü­ten, und ihn auf die Gel­tend­ma­chung sei­ner Rech­te gegen­über der Ent­lei­he­rin ver­wei­sen, ohne dass es dar­auf ankä­me, ob dies dem Wil­len des Arbeit­neh­mers ent­sprä­che oder nicht. Die­ses offen­sicht­lich nicht sach­ge­rech­te Ergeb­nis lie­ße sich nur ver­mei­den, wenn man nicht den unab­hän­gig von einem ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len der Par­tei­en ein­grei­fen­den § 9 Nr. 1 AÜG ent­spre­chend anwen­den wür­de, son­dern die genann­ten Rechts­fol­gen (Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ent­lei­her unter Ver­lust des Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ver­lei­her) von einem ent­spre­chen­den Wil­len des Leih­ar­beit­neh­mers abhän­gig machen wür­de – bei­spiels­wei­se durch Ein­räu­mung eines Wider­spruchs­rechts nach dem Vor­bild des § 613 a Abs. 6 BGB 37. Eine sol­che rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung wäre aber mit der der Recht­spre­chung nach Art.20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 GG zukom­men­den Rol­le nicht mehr ver­ein­bar. Die Auf­ga­be der Recht­spre­chung beschränkt sich dar­auf, den vom Gesetz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck eines Geset­zes auch unter gewan­del­ten Bedin­gun­gen mög­lichst zuver­läs­sig zur Gel­tung zu brin­gen oder eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke mit den aner­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den zu fül­len. Rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung darf nicht dazu füh­ren, dass ein Gericht sei­ne eige­ne mate­ri­el­le Gerech­tig­keits­vor­stel­lung an die Stel­le der­je­ni­gen des Gesetz­ge­bers setzt 38. Es ist nicht Sache der Arbeits­ge­richts­bar­keit, anstel­le des Gesetz­ge­bers Grund­ent­schei­dun­gen des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes zu "kor­ri­gie­ren" 39.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 12. August 2015 – 21 Sa 98/​14

  1. wie LAG Baden-Würt­tem­berg 18.12 2014 – 3 Sa 33/​14[]
  2. zum Vori­gen: BAG 25.09.2013 – 10 AZR 282/​12 – in NZA 2013, 1348[]
  3. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10 – in AP Nr. 10 zu § 9 AÜG[]
  4. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07 – in AP Nr.19 zu § 10 AÜG[]
  5. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07 – aaO[]
  6. Schüren/​Hamann AÜG 4. Aufl. zu § 1 Rn.194; Ulb­er AÜG 4. Aufl. Ein­lei­tung C Rn. 85[]
  7. Schüren/​Hamann aaO Rn.195[]
  8. Ulb­er AÜG aaO. Rn. 85[]
  9. vgl. hier­zu LAG Baden-Würt­tem­berg 10.10.2014 – Az: 17 Sa 22/​14[]
  10. BAG 10.12 2013, 9 AZR 51/​13 NZA 2014, 196[]
  11. BAG 10.12 2013 aaO.[]
  12. vgl LAG Baden-Würt­tem­berg 18.12 2014 – 3 Sa 33/​14[]
  13. LAG Baden-Würt­tem­berg 10.10.2014 – 17 Sa 22/​14; Arbeits­ge­richt Stutt­gart 08.04.2014 – 16 BV 121/​13BB 2014, 1980[]
  14. Bro­se DB 2014, 1739[]
  15. Bro­se DB 2014, 1739, 1742[]
  16. Francken NZA 2013, 1192, 1193; Lemb­ke NZA 2013, 1312, 1317; Masch­mann NZA 2013, 1305, 1311; Schü­ren NZA 2013, 176, 177; Seel MDR 2014, 812, 814[]
  17. so zutref­fend Hamann, juris­PR-ArbR 22/​2014, Anmer­kung 1[]
  18. BAG 3.06.2014 – 9 AZR 111/​13BB 2014, 3007[]
  19. ArbG Stutt­gart 8.04.2014 – 16 BV 121/​13, BB 2014, 1980[]
  20. LAG Baden-Würt­tem­berg 18.12.2014 – 3 Sa 33/​14[]
  21. vgl. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13BAGE 146, 384; bestä­tigt durch BAG 3.06.2014 – 9 AZR 111/​13BB 2014, 3007; LAG Baden-Würt­tem­berg 10.10.2014 – 17 Sa 22/​14; Arbeits­ge­richt Stutt­gart 8.04.2014 – 16 BV 121/​13BB 2014, 1980[]
  22. vgl. LAG Baden-Würt­tem­berg 10.10.2014 – 17 Sa 22/​14, mwN[]
  23. vgl. hier­zu: Ulber/​Stang in AuR 2015 250 ff[]
  24. LAG Baden-Würt­tem­berg 09.04.2015 – 3 Sa 53/​14[]
  25. LAG Baden-Würt­tem­berg 181.2014 – 3 Sa 33/​14, BB 2015, 955[]
  26. zustim­mend Baeck/​Win­zer NZA 2015, 269; Hamann juris­PR-ArbR 14/​2015 Anmer­kung 1; Sei­er DB 2015, 494[]
  27. Hamann/​Rudnik NZA 2015, 449, 452[]
  28. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​911 – NZA 2013, 1267; 23.09.2014 – 9 AZR 125/​12 []
  29. Hamann/​Rudnik aaO[]
  30. so zutref­fend Hamann juris­PR-ArbR 14/​2015 Anmer­kung 1[]
  31. LAG Baden-Würt­tem­berg 18.12 2014 – 3 Sa 33/​14BB 2015, 955; ArbG Stutt­gart 8.04.2014 – 16 BV 121/​13DB 2014, 1980; Sei­er BB 2015, 494, 498[]
  32. LAG Baden-Würt­tem­berg 03.12.2014 – Sa 41/​14 – NZA-RR 2015, 177[]
  33. so LAG Baden-Würt­tem­berg 3.12 2014 aaO unter I. 6. der Ent­schei­dungs­grün­de[]
  34. Sei­er DB 2015, 494, 497[]
  35. vgl. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 69, 76; BVerfG 128, 157[]
  36. BAG 10.12.2013 – 9 AZR 51/​13, BAGE 146, 384[]
  37. vgl. Hamann juris PR-ArbR 2/​2015 Anmer­kung 3[]
  38. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13BAGE 146, 384[]
  39. Sei­er DB 2015, 494, 498[]