Die deutsche Fluggesellschaft – und die Kündigung eines Flugbegleiters in Indien

Das von der indischen Niederlassung einer deutschen Fluggesellschaft mit einem in dort wohnhaften indischen Flugbegleiter geschlossene Arbeitsverhältnis unterliegt indischem Vertragsstatut.

Die deutsche Fluggesellschaft – und die Kündigung eines Flugbegleiters in Indien

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall bestimmte sich das anwendbare materielle Recht noch nach Art. 27 ff. EGBGB in der bis 16.12.2009 geltenden FassungaF. Die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I-VO) fand keine Anwendung, weil der Arbeitsvertrag der Parteien vor dem 17.12.2009 (vgl. Art. 28 Rom I-VO) geschlossen wurde und es in der Folgezeit keine umfangreiche Vertragsänderung gab, die der Sache nach zu einer Ersetzung des bisherigen Vertrags geführt hätte1. Allerdings stellt sich die Rechtslage gemäß Art. 3, 8 und 9 Rom I-VO nicht anders dar als nach Art. 27 ff. EGBGBaF2.

Indisches Vertragsstatut für den in Indien stationierten Flugbegleiter

Dem jeweils anwendbaren Vertragsstatut unterliegt auch der privatrechtliche Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz3. Gleiches gilt für die Regelung in § 626 BGB.

Die Parteien haben im des Arbeitsvertrags ausdrücklich die Geltung indischen Rechts gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGBaF vereinbart. Die diesbezügliche Auslegung des Arbeitsvertrags durch das Landesarbeitsgericht ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Flugbegleiter hat hiergegen keine durchgreifenden Rügen erhoben. Er setzt lediglich sein Verständnis vom Inhalt der vertraglichen Vereinbarung gegen die Auffassung des Landesarbeitsgerichts. Das reicht nicht aus. Die Ansicht des Flugbegleiters ist zudem unzutreffend. Seine Annahme, es solle im Vertrag nur zum Ausdruck gebracht werden, dass dieser nicht gegen indisches Recht verstoßen dürfe, geht an der Sache vorbei. Der Vertrag darf deshalb nicht gegen indisches Recht verstoßen, weil dieses anwendbar sein soll.

Die Rechtswahl der Parteien konnte nicht iSv. Art. 30 Abs. 1 EGBGBaF dazu führen, dass dem Flugbegleiter der Schutz entzogen würde, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Art. 30 Abs. 2 EGBGBaF mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. Das Arbeitsverhältnis unterlag auch objektiv indischem Vertragsstatut.

Vertragsstatut des Erfüllungsorts – und die Heimatbasis des Flugbegleiters

Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGBaF ist auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse das Recht des Staates objektiv anwendbar, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist. Das Kriterium des Staates, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, bezieht sich auf den Ort, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer seine beruflichen Tätigkeiten tatsächlich ausübt, und – in Ermangelung eines Mittelpunkts seiner Tätigkeiten – auf den Ort, an dem der Arbeitnehmer den größten Teil seiner Tätigkeiten verrichtet4.

Der Begriff des „gewöhnlichen Arbeitsorts“ ist nach der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 6 Abs. 2 Buchst. a EVÜ, die auch für Art. 27 ff. EGBGBaF maßgeblich ist (vgl. Art. 36 EGBGBaF), weit zu verstehen5. Übt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren Vertragsstaaten aus, ist gewöhnlicher Arbeitsort der Ort, an dem oder von dem aus er seine berufliche Tätigkeit tatsächlich ausübt, und – in Ermangelung eines Mittelpunkts der Tätigkeit – der Ort, an dem er den größten Teil seiner Arbeit verrichtet. Erst wenn auch danach ein gewöhnlicher Arbeitsort in einem Staat nicht feststellbar ist, darf – in Einklang mit den neuen Kollisionsnormen in Art. 8 Rom I-VO – auf die „einstellende Niederlassung“ (Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGBaF) zurückgegriffen werden6.

Hinsichtlich des Ortes, „an dem“ Flugpersonal gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, ist von einer indiziengestützten Methode auszugehen, mit der in Zweifelsfällen der Ort, „von dem aus“ der Arbeitnehmer den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber tatsächlich erfüllt, zu bestimmen ist7.

Dabei ist insbesondere zu ermitteln, in welchem Mitgliedstaat der Ort liegt, von dem aus der Arbeitnehmer seine Verkehrsdienste erbringt, an den er danach zurückkehrt, an dem er Anweisungen dazu erhält und seine Arbeit organisiert und an dem sich die Arbeitsmittel befinden. Außerdem ist der Ort zu berücksichtigen, an dem die Flugzeuge stationiert sind, in denen die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird8.

Der Begriff des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, kann nicht mit dem Begriff der „Heimatbasis“ iSv. Anhang III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 (im Folgenden: VO Nr. 3922/91) gleichgesetzt werden. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Begriff der Heimatbasis irrelevant wäre. Vielmehr stellt er einen Aspekt dar, der bei der Ermittlung der Indizien eine wichtige Rolle spielen und es unter Umständen ermöglichen kann, den Ort zu bestimmen, von dem aus die Arbeitnehmer gewöhnlich ihre Arbeit verrichten9.

Der Begriff der Heimatbasis wird in der Norm OPS 1.1095 des Anhangs III der VO Nr. 3922/91 als der Ort definiert, an dem das Flugpersonal systematisch seinen Arbeitstag beginnt und beendet sowie seine tägliche Arbeit organisiert und in dessen Nähe es für die Dauer des Vertragsverhältnisses seinen tatsächlichen Wohnsitz begründet hat und dem Luftfahrtunternehmer zur Verfügung steht. Dieser Ort wird weder beliebig noch vom Arbeitnehmer bestimmt, sondern gemäß der Norm OPS 1.1090 Nr. 3.1 des Anhangs III der VO Nr. 3922/91 vom Luftfahrtunternehmer für jedes Besatzungsmitglied. Die Heimatbasis verlöre nur dann ihre Relevanz für die Bestimmung des Ortes, von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Falls das konkrete Begehren eine engere Verknüpfung mit einem anderen Ort als der Heimatbasis aufwiese10. Der Begriff der Heimatbasis ist damit ein wichtiges Indiz für die Bestimmung des „Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet“11.

Vertragsstatut aufgrund der „Gesamtheit der Umstände“

Gemäß Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGBaF gilt die nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 EGBGBaF „an sich“ zutreffende Zuordnung dann ausnahmsweise nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Um zu klären, ob „engere Verbindungen“ zu einem anderen Staat iSd. Ausnahmeregelung vorliegen, ist nach dem Gesetzeswortlaut auf die „Gesamtheit der Umstände“ abzustellen. Dabei ist nicht allein die Anzahl der für eine Verbindung zu dem einen oder dem anderen Staat sprechenden Kriterien maßgebend. Vielmehr müssen die Anknüpfungsmomente gewichtet werden12.

Zu berücksichtigen sind ua. der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien und der Wohnsitz des Arbeitnehmers. Vertragsimmanente Gesichtspunkte wie die Vertragssprache, die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, oder die Bezugnahme auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staates haben nachrangige Bedeutung. Andernfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, das vom Gesetzgeber vorgesehene Günstigkeitsprinzip durch die Vertragsgestaltung und entsprechende Abreden zu unterlaufen. Eine derartige Disposition über den zwingenden Arbeitnehmerschutz soll Art. 30 Abs. 1 EGBGBaF gerade verhindern. In seinem Rahmen kommt es auf davon unabhängige, objektive Umstände an13. Ein wesentliches Kriterium ist dabei der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Steuern und Abgaben entrichtet und der Sozialversicherung angeschlossen ist14. Sollen die Einzelumstände auf engere Verbindungen zu einem anderen Staat verweisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der einschlägigen Regelanknüpfung deutlich übersteigen15.

Die Würdigung des Hessischen Landesarbeitsgerichts16 und die Gewichtung der von ihm festgestellten Anknüpfungsmomente ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar, soweit sie auf tatsächlichem Gebiet liegt17. Es muss alle Gesichtspunkte berücksichtigen, die das Arbeitsverhältnis kennzeichnen, und den- oder diejenigen würdigen, die seiner Ansicht nach am maßgeblichsten sind18.

Nach diesem Maßstab ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass auch ohne individuelle Rechtswahl indisches Recht nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGBaF auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung fände. Der Flugbegleiter hat seine Arbeitsleistung von Indien aus erbracht. 

Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass die Flugeinsätze des Flugbegleiters stets an seiner Heimatbasis Delhi begannen und endeten, er in der Nähe seiner Heimatbasis seinen Wohnsitz hat, vor Beginn der Tätigkeit in Delhi Briefings für den jeweiligen Flugeinsatz durchgeführt wurden und dort auch andere verpflichtende Termine stattfanden. Die Bedeutung der Heimatbasis Delhi des Flugbegleiters wird für die Bestimmung seines gewöhnlichen Arbeitsorts insbesondere nicht durch eine engere Verknüpfung mit Deutschland in Zweifel gezogen. Die Gewichtung des Umstands, ob und in welchem Umfang der Flugbegleiter Weisungen aus Deutschland erhielt, hat das Landesarbeitsgericht im Rahmen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise vorgenommen. Für die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsorts ist die „Staatszugehörigkeit“ der Flugzeuge iSv. Art. 17 des Abkommens über die internationale Zivilluftfahrt vom 07.12.1944 („Abkommen von Chicago“)19 ohne Bedeutung. Da der gewöhnliche Arbeitsort des Flugbegleiters iSv. Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGBaF mit Delhi bestimmt werden kann, kommt es auf die (hilfsweisen) Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur einstellenden Niederlassung iSv. Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGBaF nicht an.

Der Ort, an dem die Flugzeuge stationiert sind, ist nur ein untergeordnetes Kriterium mit schwacher Indizwirkung, da er nicht zwingend mit dem Ort, an dem der Flugbegleiter gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, korrespondieren muss.

Allein der Umstand, dass der Flugbegleiter – dem Sinn und Zweck des Luftverkehrs geschuldet – an einem anderen Flughafen landet und von dort zu seiner Heimatbasis zurückkehrt, ändert nichts daran, dass Bezugspunkt für das Arbeitsverhältnis die Heimatbasis ist. Dort beginnt und endet der jeweilige Umlauf für den Flugbegleiter. 

Auch der Hinweis, dass sich die Fluggesellschaft im Arbeitsvertrag ein Versetzungsrecht vorbehalten habe, ist unbehelflich. Die Parteien haben im vorliegenden Arbeitsvertrag Delhi als Heimatbasis festgelegt. Darin liegt ein starkes, im Zusammenspiel mit den übrigen Umständen ausschlaggebendes Indiz für den gewöhnlichen Arbeitsort. Dass die Fluggesellschaft diesen Ort – in der Zukunft – ggf. einseitig ändern kann, besagt nichts über dessen Bestimmung in der Gegenwart.

Damit werden die fachlichen und organisatorischen Bezugspunkte des Arbeitsverhältnisses zu Deutschland bei der gebotenen Bewertung nicht unberücksichtigt gelassen. Die im Vordergrund stehende Bedeutung der Heimatbasis wird aber durch kein anderes Kriterium verdrängt, zumal die Fluggesellschaft in Indien auch ein Personalbüro unterhält, welches Maßnahmen in Bezug auf das Arbeitsverhältnis ausführt und in dem auch fachliche Einweisungen stattfinden.

Das sich nach Art. 30 Abs. 2 Halbs. 1 EGBGBaF ergebende Vertragsstatut, wonach indisches Recht zur Anwendung kommt, ist auch nicht nach Halbs. 2 der Norm ausgeschlossen, weil sich aus der Gesamtheit der Umstände ergebe, dass das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu Deutschland aufweist.

Das Hessische Landesarbeitsgericht hat insoweit in der Vorinstanz darauf abgestellt, dass der Flugbegleiter die aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Steuern und Abgaben in Indien entrichtet, dort sozialversichert ist, die Parteien den Arbeitsvertrag in Indien geschlossen haben, der Flugbegleiter indischer Staatsbürger ist und dort seinen Wohnsitz und Lebensmittelpunkt hat, seine Vergütung in indischen Rupien bezahlt wird und disziplinarische Maßnahmen in den Räumen der Fluggesellschaft in Delhi erfolgen. Dabei hat es die Anknüpfungspunkte an Deutschland durchaus beachtet, nämlich den Sitz der Fluggesellschaft in Deutschland, wo auch ärztliche Untersuchungen, Trainings und die Briefings vor den Rückflügen stattfinden, sowie die Einsatz- und Urlaubsplanung und die Entgegennahme der Krankmeldung, ferner den Arbeitsort der Führungskräfte, den Abholort für die Arbeitsbekleidung und den früheren Ort eines Postfachs. Wenn das Landesarbeitsgericht daraus im Rahmen einer wertenden Gewichtung der Kriterien den Schluss zieht, dass es keine engere Verbindung des Arbeitsverhältnisses zu Deutschland als zu Indien gibt, hält sich dies im Rahmen seines Beurteilungsspielraums12. Dies gilt umso mehr, als die Einzelumstände, die auf eine engere Verbindung zu einem anderen Staat verweisen sollen, insgesamt das Gewicht der Regelanknüpfung deutlich übersteigen müssten20.

Deutsche Kündigungsvorschriften als Eingriffsnormen?

Vorschriften des deutschen Rechts, die einer Wirksamkeit der Kündigung entgegenstehen könnten, sind nicht trotz der Geltung des indischen Rechts für das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar, weil es sich um sogenannte „Eingriffsnormen“ handelte.

Nach Art. 34 EGBGBaF bleiben ohne Rücksicht auf eine nach Art. 27 ff. EGBGBaF getroffene Rechtswahl und das hiernach auf den Vertrag anzuwendende Recht diejenigen Bestimmungen des deutschen Rechts unberührt, die den Sachverhalt zwingend regeln. Nach Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO, der zwar auf den Streitfall nicht anwendbar ist, aber zur Orientierung insoweit herangezogen werden kann21, sind „Eingriffsnormen“ zwingende Vorschriften, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie auf alle in Betracht kommenden Sachverhalte angewendet werden müssen22. Art. 34 EGBGBaF will zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts ohne Rücksicht auf ihren Schutznormcharakter und „ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anwendbare Recht“ durchsetzen23.

Nicht alle nach deutschem Recht zwingenden Bestimmungen sind Eingriffsnormen. Dies folgt für arbeitsrechtliche Vorschriften aus Art. 30 Abs. 1 EGBGBaF. Danach darf die vereinbarte Rechtswahl dem Arbeitnehmer nicht den Schutz zwingenden deutschen Arbeitsrechts entziehen, sofern dieses ohne Rechtswahl nach den objektiven Anknüpfungen des Art. 30 Abs. 2 EGBGBaF anzuwenden wäre. Diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn jede vertraglich unabdingbare arbeitsrechtliche Norm über Art. 34 EGBGBaF auf das Arbeitsverhältnis einwirken würde24. Es reicht nicht aus, dass die betreffende Norm als Arbeitnehmerschutznorm einseitig zwingend und günstiger als die nach dem an sich anwendbaren ausländischen Recht einschlägige Vorschrift ist.

Inländische Gesetze sind daher nur dann Eingriffsnormen iSd. Art. 34 EGBGBaF, wenn sie entweder ausdrücklich (zB § 2 AEntG)25 oder nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach deutschen Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten sollen. Erforderlich ist, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden26.

Bei der Bestimmung einer innerstaatlichen Norm als international zwingende Eingriffsnorm ist Zurückhaltung geboten, wie sich auch aus Erwägungsgrund 37 zur Rom I-VO ergibt, nach dem der Begriff „Eingriffsnormen“ eng ausgelegt werden soll27

Nach diesem Maßstab sind die vom Flugbegleiter angeführten Vorschriften des deutschen Rechts – insbesondere des BGB und des BEEG – keine Eingriffsnormen iSv. Art. 34 EGBGBaF.

Dies gilt zunächst für Vorschriften des allgemeinen Kündigungsschutzes (§§ 1 bis 14 KSchG). Sie dienen nach dem individualrechtlichen Konzept des deutschen Kündigungsschutzrechts in erster Linie dem Ausgleich eines Konflikts zwischen Privatleuten und nur mittelbar sozialpolitischen Zwecksetzungen28. Das gilt ebenso für die Regelungen zur außerordentlichen Kündigung (§ 626 BGB) und zu den Kündigungsfristen (§ 622 BGB). Diese gewähren einen temporären Bestandsschutz, der letztlich nur auf ein Übergangsinteresse zielt29. Der Hinweis des Flugbegleiters auf den grundsätzlich zwingenden Charakter der gesetzlichen Regelung30 verkennt, dass nicht jede individualrechtlich zwingende Norm eine Eingriffsnorm darstellt. 

§ 174 BGB schützt das Interesse des am einseitigen Rechtsgeschäft nicht willentlich Beteiligten an Sicherheit darüber, ob der handelnde Vertreter bevollmächtigt war und das Rechtsgeschäft Wirksamkeit erlangt hat31. Die Norm dient allein dem Individualinteresse.

Die deutschen Bestimmungen zur Elternzeit als Eingriffsnorm?

Bei § 18 Abs. 1 BEEG handelt es sich jedenfalls dann nicht um eine Eingriffsnorm iSv. Art. 34 EGBGBaF, wenn der die Elternzeit beanspruchende Arbeitnehmer – wie der Flugbegleiter – seinen gewöhnlichen Arbeitsort nicht im Inland hat. 

Ob die §§ 15 ff. BEEG Eingriffsnormen sind, wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt32. Zum Teil wird zumindest ein gewöhnlicher Arbeitsort im Inland gefordert33.

 § 15 BEEG soll die Betreuung und Erziehung eines Kindes in den ersten Lebensjahren durch einen Elternteil fördern (bessere Vereinbarkeit von Beruf und Familie)34. Der Vorschriftenkomplex über die Inanspruchnahme der Elternzeit, bei dem es sich in der Sache um ein Gestaltungsrecht handelt, enthält bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit zwar öffentlich-rechtliche Gestaltungselemente (§ 18 Abs. 1 BEEG). Gleichwohl sind die §§ 15 bis 21 BEEG nicht dem öffentlichen Recht, sondern dem Arbeitsrecht als Privatrecht zuzurechnen. Bei der Elternzeit geht es nicht um die Durchsetzung von Schutzbestimmungen mit hoheitlichen Mitteln, sondern um Vorgaben für das Arbeitsverhältnis, deren Inanspruchnahme zwar nicht auf der freien Entscheidung beider Vertragsparteien, aber doch auf jener des Arbeitnehmers und nicht des Staates beruht. Als Anspruch auf Freistellung von der Arbeit in Verbindung mit einem besonderen Kündigungsschutz sind die Vorschriften der §§ 15 bis 21 BEEG dem Arbeitsrecht als dem Sonderprivatrecht der Arbeitnehmer, das Teil des Bürgerlichen Rechts ist, zuzuordnen35

Gemessen an diesen Zwecken dienen die §§ 15 ff. BEEG Individualinteressen, wenn auch Gemeinschaftsbelange nicht völlig unerheblich sind. Mit der gesetzlichen Regelung wird letztlich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Betreuung seines Kindes abgesichert, wobei es ihm freisteht, davon Gebrauch zu machen. Gegen eine international zwingende Regelung sprechen die Freiwilligkeit der Inanspruchnahme von Elternzeit36 und – jedenfalls in Bezug auf nicht in Deutschland tätige Arbeitnehmer – das Territorialitätsprinzip37. Die Regelungen über die Elternzeit (§§ 15 ff. BEEG) müssen zudem im Zusammenhang mit den Bestimmungen über das Elterngeld (§§ 1 ff. BEEG) betrachtet werden38. § 1 Abs. 1 Nr. 1 BEEG lässt erkennen, dass der Gesetzgeber den Gemeinwohlbelang – soweit er vorliegend von Bedeutung sein könnte – allein auf das Inland bezogen hat.

Daneben enthält § 18 BEEG – wie § 168 SGB IX – keinen privatrechtlichen Unwirksamkeitsbefehl. Die Nichtigkeit einer Kündigung, die ohne die erforderliche vorherige Zustimmung durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle erklärt wurde, folgt nicht aus § 18 BEEG selbst, sondern erst aus der – dem deutschen Vertragsstatut zugehörigen – Vorschrift des § 134 BGB39. Es bedarf einer zivilrechtlichen Norm, um einen Verstoß gegen die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 18 BEEG im – deutschen – Privatrecht zu sanktionieren. Fände ausländisches Vertragsrecht Anwendung und kennte dies entweder keine § 134 BGB vergleichbare Norm oder wäre diese nicht dazu berufen, Vorschriften des deutschen öffentlichen Rechts Geltung zu verschaffen, bliebe § 18 BEEG insoweit folgenlos und stellte sich das Erfordernis, die Zustimmung einer deutschen Behörde einzuholen, als bloße Förmelei dar40.

Die Annahme, der Gesetzgeber habe § 18 BEEG international zwingend ausgestaltet, ist umso weniger naheliegend, als durch das BEEG die Richtlinie 2010/18/EU umgesetzt wird. Diese fordert in § 5 Nr. 4 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub aber nicht zwingend einen Sonderkündigungsschutz, sondern nur die „erforderlichen Maßnahmen“, worunter zB auch Abfindungszahlungen fallen können41

§ 102 TV PV iVm. § 102 BetrVG kommt als Eingriffsnorm nicht in Betracht. Tarifverträge können allenfalls dann international zwingende Eingriffsnormen darstellen, wenn sie durch besonderen Akt (Allgemeinverbindlicherklärung, Verordnung oder Gesetz) in staatlich gesetzte Normen überführt und ihnen damit ein staatlicher Geltungsgrund verliehen wurde (vgl. zB § 3 AEntG). Tarifliche Bestimmungen, die nicht durch staatlich normativen Anwendungsbefehl wirken, scheiden als Eingriffsnorm von vornherein aus42. Der TV PV hat nicht durch einen besonderen Akt einen staatlichen Geltungsgrund erhalten. Der Flugbegleiter verkennt, dass § 117 Abs. 2 BetrVG zwar den Tarifvertragsparteien erlaubt, die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung durch Tarifvertrag zu regeln. Damit macht sich der Gesetzgeber den Inhalt von entsprechenden tariflichen Regelungen aber nicht zu eigen.

Die unterlassene Anhörung der Personalvertretung

Die hier streitgegenständliche Kündigung ist auch nicht unmittelbar deshalb unwirksam, weil die Personalvertretung nicht nach § 102 TV PV iVm. § 102 BetrVG dazu angehört wurde. Eine Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien nach dem TVG besteht grundsätzlich nur für Arbeitsverhältnisse, die deutschem Arbeitsrecht unterliegen43. Daran fehlt es vorliegend. Darüber hinaus wäre auch § 102 BetrVG – auf den § 102 TV PV lediglich verweist – auf ständig im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer, die keine Beziehung zu einem Inlandsbetrieb haben, nicht anwendbar44.

Ermittlung des anwendbaren indischen Rechts

Die richtige Anwendung des deutschen internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts ist im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen. Soweit danach ausländisches Recht anzuwenden ist, hat das Tatsachengericht dieses gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Die Ermittlung darf sich nicht auf die Heranziehung der einschlägigen Rechtsquellen beschränken, sondern muss auch die konkrete Ausgestaltung des Rechts in der ausländischen Rechtspraxis, insbesondere die ausländische Rechtsprechung, berücksichtigen. In welcher Weise sich das Tatsachengericht die notwendigen Kenntnisse verschafft, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Revisionsgericht darf insoweit lediglich überprüfen, ob es sein Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt, insbesondere sich anbietende Erkenntnisquellen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls hinreichend ausgeschöpft hat. Gibt die angefochtene Entscheidung keinen Aufschluss darüber, dass das Gericht seiner Pflicht nachgekommen ist, ausländisches Recht zu ermitteln, ist davon auszugehen, dass eine ausreichende Erforschung des ausländischen Rechts verfahrensfehlerhaft unterblieben ist45.

Da die Ermittlung des ausländischen Rechts gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu erfolgen hat, kommt eine Entscheidung nach den Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Inhalts des ausländischen Rechts nicht in Betracht46. Ausländische Rechtsnormen sind Rechtssätze und keine Tatsachen. Eine prozessuale Beweisführungslast einer Partei für den Inhalt des ausländischen Rechts besteht im Rahmen des § 293 ZPO nicht47. Nur der Umfang der Ermittlungspflicht kann durch den Vortrag der Parteien beeinflusst werden48.

Nach dem Vortrag des Flugbegleiters, dem die Fluggesellschaft entgegengetreten ist, soll die Kündigung auch nach indischem Recht unwirksam sein. In diesem Zusammenhang hat sich der Flugbegleiter zwar nicht auf konkrete Normen des indischen Rechts bezogen, aber jedenfalls in Bezug auf das „Domestic Enquiry“-Verfahren ansatzweise Tatsachen benannt, aus denen sich dessen Fehlerhaftigkeit ergeben soll.

Das Hessische Landesarbeitsgericht hat im hier entschiedenen Fall in der Berufungsinstnaz keinerlei Nachforschungen zum Inhalt des indischen Rechts angestellt, keine eigenen Kenntnisse des indischen Rechts behauptet und auch keinen Parteivortrag zum Inhalt indischen Rechts als zutreffend übernommen. Es legt auch nicht dar, von welchem Inhalt indischen Rechts es in Bezug auf die Streitgegenstände ausgeht. Vielmehr stellt es darauf ab, der Flugbegleiter habe nicht dargelegt, dass die Ansprüche nach indischem Recht begründet wären.

Die Verkennung der Darlegungs- und Beweislast ist ein materieller Rechtsfehler, der revisionsrechtlich ohne Verfahrensrüge von Amts wegen zu beachten ist49.

Die Sache ist an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), da das Bundesarbeitsgericht nicht in der Sache selbst entscheiden kann.

Dabei ist keine Entscheidung veranlasst, ob das Bundesarbeitsgericht schon deshalb nicht selbst den Inhalt des indischen Rechts aufklären darf, weil dieses nicht revisibel ist. 

Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht, der zunächst von der Irrevisibilität ausländischen Rechts ausgegangen ist50 in der Folgezeit angenommen, aus § 73 ArbGG folge – im Unterschied zu § 549 Abs. 1 ZPO in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung (entspricht § 545 Abs. 1 ZPO in der bis 31.08.2009 geltenden Fassung), dass ausländisches Recht im arbeitsgerichtlichen Verfahren revisibel sei51.

Dieser Auffassung, die vom Bundesarbeitsgericht in der Folgezeit bestätigt wurde52, haben sich auch andere Bundesarbeitsgerichte des Bundesarbeitsgerichts angeschlossen53. Zuletzt hat das Bundesarbeitsgericht die Frage wieder offengelassen54.

Der Bundesgerichtshof hat für den Bereich des Zivilrechts – ausgehend vom ehemaligen Wortlaut des § 549 Abs. 1 ZPO bzw. § 545 Abs. 1 ZPO – stets die Revisibilität ausländischen Rechts verneint55. An dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof festgehalten, auch nachdem der Wortlaut des § 545 Abs. 1 ZPO seit dem 1.09.2009 eine dem § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ähnliche Fassung erhalten hat56.

Unbeschadet des ursprünglich unterschiedlichen Wortlauts von § 73 ArbGG und § 549 Abs. 1 ZPO bzw. § 545 Abs. 1 ZPO sowie der Gesetzgebungsgeschichte zur Neufassung des § 545 Abs. 1 ZPO57 sprechen die besseren Argumente dafür, auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren nicht von einer Revisibilität ausländischen Rechts auszugehen. Zwar stünde der Wortlaut von § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG der Einbeziehung ausländischen Rechts nicht entgegen. Ausländische Rechtsnormen sind für deutsche Gerichte Rechtssätze, nicht Tatsachen58. Auch aus einer (ehemaligen) gesetzesübergreifenden Systematik könnte abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber für den Bereich des Zivilrechts und des Arbeitsrechts differenzierende Regelungen habe schaffen wollen. Der Zweck des Revisionsverfahrens59 spricht aber im arbeitsgerichtlichen Verfahren – ebenso wie im zivilgerichtlichen Verfahren – gegen die Revisibilität ausländischen Rechts. Über seinen Inhalt könnte in der Revisionsinstanz nicht von deutschen Gerichten verbindlich entschieden werden. Diese haben ausländisches Recht vielmehr so anzuwenden, wie es die Gerichte des betreffenden Landes auslegen und anwenden60. Die Klärung derartiger Rechtsfragen ist der ausländischen Rechtspraxis vorbehalten; die Instanzgerichte müssen – unabhängig von der Spruchpraxis des Bundesarbeitsgerichts – die aktuelle Rechtslage im Ausland stets aufs Neue überprüfen61. Ebenso könnte eine Divergenz (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG) nicht durch das Bundesarbeitsgericht aufgelöst werden, da auch insoweit die Rechtspraxis des ausländischen Staates maßgeblich wäre. Aus den vorgenannten Gründen hält das Bundesarbeitsgericht an seiner Auffassung, ausländisches Recht sei revisibel, nicht weiter fest.

Unabhängig von der vorstehend erörterten Frage nach der Revisibilität ausländischen Rechts bedarf es einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht jedenfalls schon deshalb, weil nach der Feststellung des Inhalts des indischen Rechts beiden Parteien Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO) gegeben werden muss.

Allerdings kann in Fällen, in denen das Landesarbeitsgericht das ausländische Recht weder ermittelt noch angewendet hat, eine solche Rechtsermittlung und Anwendung durch das Revisionsgericht in Betracht kommen62. Dies gölte auch dann, wenn ausländisches Recht nicht revisibel wäre, da es sich hierbei nicht um die unzulässige Nachprüfung einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts handelte63

Einer Zurückverweisung der Sache bedarf es aber jedenfalls dann, wenn – wie hier – im Rahmen der Ermittlung ausländischen Rechts neuer Sachvortrag der Parteien zu erwarten ist. Diese haben sich vorinstanzlich fast ausschließlich mit der Anwendbarkeit deutschen Rechts auseinandergesetzt und die Frage der Wirksamkeit der Kündigung und des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses nach indischem Recht nur schlagwortartig behandelt. Im Rahmen der Ermittlung der Maßstäbe des indischen Rechts ist zu erwarten, dass die Parteien ihren Sachvortrag hierzu vertiefen.

Das Landesarbeitsgericht wird daher aufzuklären haben, nach welchen Maßstäben indischen Rechts die fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zu bewerten ist und ob eine etwaige Unwirksamkeit – entsprechend dem Klageziel des Flugbegleiters, zum Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses führte. Wäre dies der Fall, hätte sich das Landesarbeitsgericht mit den Hilfsanträgen auf vorläufige Weiterbeschäftigung und der Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu befassen. Bei den Ermittlungen zum Inhalt des indischen Rechts – ggf. unter Einholung eines Sachverständigengutachtens – wird es zu beachten haben, dass es die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausschöpfen muss64. In diesem Zusammenhang wird das Landesarbeitsgericht den Parteien Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben haben. Der Flugbegleiter hat bislang zumindest kursorisch geltend gemacht, seine Klage sei auch nach indischem Recht begründet. Die Fluggesellschaft hat darauf lediglich erwidert, die Kündigung sei nach Maßgabe indischen Rechts wirksam und die Anforderungen des „Domestic Enquiry“-Verfahrens seien erfüllt.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Mai 2020 – 2 AZR 692/19

  1. vgl. EuGH 18. Oktober 2016 – – C-135/15 – [Nikiforidis] Rn. 35 ff.[]
  2. BAG 2. März 2017 – 2 AZR 698/15 – Rn. 20[]
  3. vgl. BAG 22. Oktober 2015 – 2 AZR 720/14 – Rn. 18, BAGE 153, 138[]
  4. vgl. EuGH 15.12.2011 – C-384/10 – [Voogsgeerd] Rn. 37 zu Art. 6 Abs. 2 des Übereinkommens von Rom über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht [EVÜ] vom 19.06.1980 [BGBl.1986 II S. 809], der der Vorschrift des Art. 30 EGBGBaF zugrunde liegt; BAG 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, Rn. 21, BAGE 153, 138[]
  5. vgl. BAG 19.03.2014 – 5 AZR 252/12 (B), Rn. 25, BAGE 147, 342[]
  6. EuGH 12.09.2013 – C-64/12 – [Schlecker] Rn. 31 f.; 15.03.2011 – C-29/10 – [Koelzsch] Rn. 43 ff.[]
  7. vgl. EuGH 14.09.2017 – C-168/16, – C-169/16 – [Nogueira ua.] Rn. 60 ff. zu Art.19 Nr. 2 Buchst. a EuGVVO[]
  8. EuGH 14.09.2017 – C-168/16, – C-169/16 – [Nogueira ua.] Rn. 63 f.[]
  9. EuGH 14.09.2017 – C-168/16, – C-169/16 – [Nogueira ua.] Rn. 66 f.[]
  10. vgl. EuGH 14.09.2017 – C-168/16, – C-169/16 – [Nogueira ua.] Rn. 70 ff.[]
  11. vgl. EuGH 14.09.2017 – C-168/16, – C-169/16 – [Nogueira ua.] Rn. 77[]
  12. vgl. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, Rn. 30, BAGE 153, 138[][]
  13. vgl. BAG 10.04.2014 – 2 AZR 741/13, Rn. 43[]
  14. vgl. EuGH 12.09.2013 – C-64/12 – [Schlecker] Rn. 41 zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ[]
  15. vgl. BAG 10.04.2014 – 2 AZR 741/13 – aaO[]
  16. Hess. LAG 13.06.2019 – 11 Sa 812/18[]
  17. vgl. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, Rn. 30, BAGE 153, 138; BGH 9.03.1977 – IV ZR 112/76; offengelassen von BAG 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 86, BAGE 158, 266[]
  18. EuGH 12.09.2013 – C-64/12 – [Schlecker] Rn. 40 zu Art. 6 Abs. 2 EVÜ[]
  19. vgl. EuGH 14.09.2017 – C-168/16, – C-169/16 – [Nogueira ua.] Rn. 75 f.[]
  20. vgl. BAG 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 87, BAGE 158, 266[]
  21. vgl. BAG 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, Rn. 67, BAGE 158, 266[]
  22. vgl. BAG 1.07.2010 – 2 AZR 270/09, Rn. 31[]
  23. vgl. BAG 18.04.2012 – 10 AZR 200/11, Rn. 14, BAGE 141, 129[]
  24. BAG 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, Rn. 78, BAGE 125, 24[]
  25. vgl. ErfK/Schlachter 20. Aufl. Rom I-VO Art. 9 Rn. 21[]
  26. BAG 18.04.2012 – 10 AZR 200/11, Rn. 14, BAGE 141, 129; 13.11.2007 – 9 AZR 134/07, Rn. 78, BAGE 125, 24[]
  27. EuGH 18.10.2016 – C-135/15 – [Nikiforidis] Rn. 43 f.; BAG 18.04.2012 – 10 AZR 200/11, Rn. 14, BAGE 141, 129[]
  28. vgl. BAG 10.04.2014 – 2 AZR 741/13, Rn. 38; 1.07.2010 – 2 AZR 270/09, Rn. 31 mwN[]
  29. vgl. BAG 24.10.2019 – 2 AZR 158/18, Rn. 45[]
  30. zu den Ausnahmen vgl. § 622 Abs. 4 und Abs. 5 BGB[]
  31. vgl. BAG 5.12.2019 – 2 AZR 147/19, Rn. 35 ff.; Staudinger/Schilken (2019) § 174 Rn. 1[]
  32. dafür BeckOK ArbR/Schrader Stand 1.03.2020 BEEG § 15 Rn. 14; ablehnend Buchner/Becker MuSchG/BEEG 8. Aufl. § 15 BEEG Rn. 4[]
  33. APS/Rolfs 5. Aufl. BEEG § 18 Rn. 5; EuArbR/Krebber 3. Aufl. Rom I-VO Art. 9 Rn. 35[]
  34. vgl. Schaub ArbR-HdB/Linck 18. Aufl. § 172 Rn. 2[]
  35. vgl. MHdB ArbR/Heinkel 4. Aufl. § 191 Rn. 3[]
  36. Buchner/Becker MuSchG/BEEG 8. Aufl. § 15 BEEG Rn. 4[]
  37. vgl. APS/Rolfs 5. Aufl. BEEG § 18 Rn. 5 und MuSchG 1968 § 9 Rn. 21[]
  38. vgl. zum BErzGG BT-Drs. 10/3792 S.19, wonach die Vorschriften über die Gewährung von Erziehungsurlaub die notwendige Ergänzung zum Erziehungsgeld sind[]
  39. vgl. BAG 10.05.2016 – 9 AZR 145/15, Rn. 13, 15; 12.05.2011 – 2 AZR 384/10, Rn. 21[]
  40. vgl. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, Rn. 68, BAGE 153, 138 zu § 85 SGB IX in der bis 31.12.2017 geltenden Fassung, jetzt: § 168 SGB IX[]
  41. vgl. EuGH 27.02.2014 – C-588/12 – [Lyreco Belgium] Rn. 37[]
  42. vgl. ErfK/Schlachter 20. Aufl. Rom I-VO Art. 9 Rn. 25; Deinert RdA 2009, 144, 151[]
  43. BAG 9.07.2003 – 10 AZR 593/02, zu B (II) 2 d aa der Gründe[]
  44. vgl. BAG 24.05.2018 – 2 AZR 54/18, Rn. 13[]
  45. vgl. BAG 17.11.2015 – 9 AZR 610/14, Rn. 32; BGH 13.09.2016 – VI ZB 21/15, Rn. 57, BGHZ 212, 1; 30.04.2013 – VII ZB 22/12, Rn. 39[]
  46. vgl. BGH 17.05.2018 – IX ZB 26/17, Rn.19[]
  47. vgl. BAG 17.11.2015 – 9 AZR 610/14, Rn. 32; 25.04.2013 – 6 AZR 49/12, Rn. 119; anders, aber nicht tragend BAG 3.05.1995 – 5 AZR 15/94, zu III 1 b der Gründe, BAGE 80, 84[]
  48. vgl. BGH 30.04.1992 – IX ZR 233/90, zu B I 2 b bb der Gründe, BGHZ 118, 151[]
  49. vgl. BAG 21.09.2000 – 2 AZR 385/99, zu B IV 2 e der Gründe[]
  50. BAG 20.07.1967 – 2 AZR 372/66[]
  51. vgl. BAG 10.04.1975 – 2 AZR 128/74, zu IV 1 der Gründe, BAGE 27, 99[]
  52. vgl. BAG 24.08.1989 – 2 AZR 3/89, zu A II 4 a und b der Gründe, BAGE 63, 17; 10.04.2014 – 2 AZR 741/13, Rn. 59[]
  53. vgl. BAG 23.07.1986 – 5 AZR 120/85, zu II 1 a der Gründe; 12.12.1989 – 3 AZR 783/87, zu 3 der Gründe; noch offengelassen von BAG 26.02.1985 – 3 AZR 1/83, zu III 1 der Gründe[]
  54. vgl. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, Rn. 41, BAGE 153, 138[]
  55. seit BGH 8.11.1951 – IV ZR 10/51 – BGHZ 3, 343; vgl. zuletzt zu § 545 Abs. 1 ZPO in der bis 31.08.2009 geltenden Fassung BGH 20.07.2012 – V ZR 142/11, Rn. 33[]
  56. grundlegend BGH 4.07.2013 – V ZB 197/12, Rn. 18 ff., BGHZ 198, 14; vgl. auch BGH 6.07.2018 – V ZR 39/17, Rn. 31; 13.09.2016 – VI ZB 21/15, Rn. 54, BGHZ 212, 1[]
  57. vgl. hierzu BGH 4.07.2013 – V ZB 197/12, Rn.20, BGHZ 198, 14[]
  58. vgl. Zöller/Geimer ZPO 33. Aufl. § 293 Rn. 14[]
  59. vgl. hierzu bereits BGH 2.05.1966 – III ZR 92/64, zu 4 der Gründe, BGHZ 45, 351[]
  60. vgl. BAG 17.11.2015 – 9 AZR 610/14, Rn. 32; 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, Rn. 99, BAGE 153, 138[]
  61. vgl. BGH 4.07.2013 – V ZB 197/12, Rn. 21, BGHZ 198, 14[]
  62. vgl. BAG 25.04.2013 – 6 AZR 49/12, Rn. 119; 9.12.1976 – 2 AZR 581/75, zu III 2 a der Gründe; aA wohl BAG 12.12.1989 – 3 AZR 783/87, zu 3 der Gründe[]
  63. vgl. BGH 12.11.2003 – VIII ZR 268/02, zu II 1 a bb der Gründe; 30.10.1974 – IV ZR 18/73 – BGHZ 63, 219[]
  64. vgl. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 720/14, Rn. 99, BAGE 153, 138[]

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