Die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te als Per­so­nal­rats­mit­glied – und die unter­blie­be­ne Beförderung,

§ 7 Abs. 1, § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW begrün­den grund­sätz­lich kei­nen Anspruch eines dienst­ord­nungs­mä­ßig ange­stell­ten von der beruf­li­chen Tätig­keit frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds auf rück­wir­ken­de Beför­de­rung auf eine Stel­le mit höhe­rer Besol­dungs­grup­pe. Ist eine Beför­de­rung zu Unrecht unter­blie­ben, kann das Per­so­nal­rats­mit­glied gege­be­nen­falls im Wege des Scha­dens­er­sat­zes die rück­wir­ken­de Zah­lung der Ver­gü­tung aus der höhe­ren Besol­dungs­grup­pe verlangen.

Aus § 7 Abs. 1, § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW ergibt sich für eine Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te kein Anspruch auf eine rück­wir­ken­de Beför­de­rung. Eine rück­wir­ken­de Beför­de­rung auf eine Stel­le mit höhe­rer Besol­dungs­grup­pe ist auf­grund der beam­ten­recht­li­chen Aus­prä­gung des Dienst­ver­hält­nis­ses als Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te nicht möglich.

Nach § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW darf der beruf­li­che Wer­de­gang eines frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glieds wegen sei­ner Frei­stel­lung nicht beein­träch­tigt wer­den. Gemäß § 7 Abs. 1 LPVG NW dür­fen zudem Per­so­nal­rats­mit­glie­der wegen ihrer Tätig­keit nicht benach­tei­ligt oder begüns­tigt wer­den; dies gilt auch für ihre beruf­li­che Ent­wick­lung. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW¹ und zu den ver­gleich­ba­ren Rege­lun­gen in § 8 BPersVG und in § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG sowie in § 78 Satz 2 BetrVG folgt aus die­sen Vor­ga­ben über das Benach­tei­li­gungs­ver­bot hin­aus das an den Arbeit­ge­ber gerich­te­te Gebot, dem Amts­trä­ger die beruf­li­che Ent­wick­lung zukom­men zu las­sen, die er ohne die Amts­tä­tig­keit genom­men hät­te. Das Per­so­nal­rats­mit­glied kann den Arbeit­ge­ber daher grund­sätz­lich unab­hän­gig von des­sen Ver­schul­den auf die Zah­lung der Ver­gü­tung aus einer höhe­ren Ver­gü­tungs­grup­pe in Anspruch neh­men, wenn es ohne die Frei­stel­lung mit Auf­ga­ben betraut wor­den wäre, die die Ein­grup­pie­rung in die höhe­re Ver­gü­tungs­grup­pe recht­fer­ti­gen². Um zu ermit­teln, ob der Amts­trä­ger durch die Frei­stel­lung in sei­nem beruf­li­chen Auf­stieg benach­tei­ligt wur­de, muss sein beruf­li­cher Wer­de­gang ohne die Frei­stel­lung nach­ge­zeich­net wer­den. Durch eine sol­che fik­ti­ve Nach­zeich­nung darf er weder bes­ser noch schlech­ter behan­delt wer­den als ein ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer ohne Per­so­nal­rats­amt³.

Aller­dings gewäh­ren § 7 Abs. 1, § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW einem Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten auf­grund der beam­ten­recht­li­chen Aus­prä­gung sei­nes Dienst­ver­hält­nis­ses kei­nen Anspruch auf rück­wir­ken­de Beförderung.

Das Arbeits­ver­hält­nis der dienst­ord­nungs­mä­ßig Ange­stell­ten der gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen wird durch die Dienst­ord­nung nor­ma­tiv gere­gelt (§§ 351, 352, 358 RVO). Die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten der Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger sind zwar weder Beam­te noch haben sie einen öffent­lich-recht­li­chen Sta­tus. Dies ändert aber nichts dar­an, dass ihr Ange­stell­ten­ver­hält­nis weit­ge­hend öffent­lich-recht­lich aus­ge­stal­tet ist. Die Dienst­ord­nun­gen der Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger sind dem öffent­li­chen Recht ange­hö­ri­ges, auf­grund gesetz­li­cher Ermäch­ti­gung erlas­se­nes auto­no­mes Sat­zungs­recht⁴. Es gestal­tet nor­ma­tiv und zwin­gend die Arbeits­ver­hält­nis­se der Ange­stell­ten, die der Dienst­ord­nung unter­wor­fen sind. Der nach § 354 Abs. 1 RVO abzu­schlie­ßen­de schrift­li­che Arbeits­ver­trag unter­stellt die Ange­stell­ten der Dienst­ord­nung. Sobald der Ver­trag geschlos­sen ist, wirkt die Dienst­ord­nung in ihrer jewei­li­gen Fas­sung geset­zes­gleich auf das Dienst­ver­hält­nis ein⁵.

Nach § 11 Abs. 1 der Dienst­ord­nung (DO) der hier ein­schlä­gi­gen AOK Rheinland/​Hamburg gel­ten für deren Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten die jewei­li­gen Vor­schrif­ten für Lan­des­be­am­te ins­be­son­de­re des Beam­ten­sta­tus­ge­set­zes (BeamtStG) und des Lan­des­be­am­ten­ge­set­zes des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len Abschnitt 1 bis 5 (LBG NW) ent­spre­chend, soweit nicht durch beson­de­re gesetz­li­che Vor­schrif­ten oder in der Dienst­ord­nung etwas ande­res bestimmt ist. Nach § 13 Abs. 1 DO rich­tet sich die Besol­dung der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten der Arbeit­ge­be­rin nach der Besol­dungs­grup­pe, die der Dienst­ver­trag fest­legt, im Übri­gen nach den für die Lan­des­be­am­ten des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len gel­ten­den Vor­schrif­ten. Auf die Rechts­ver­hält­nis­se der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten fin­den damit besol­dungs­recht­lich (mit Aus­nah­me der vor­ge­se­he­nen Fest­le­gung der Besol­dungs­grup­pe im Dienst­ver­trag) im sel­ben Umfang wie für Beam­te die jeweils gül­ti­gen in Bezug genom­me­nen beam­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten Anwendung.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg⁶ hat in der Vor­in­stanz – im Zusam­men­hang mit sei­nen Aus­füh­run­gen zum Erfül­lungs­an­spruch – nicht fest­ge­stellt, dass eine fik­ti­ve Bewer­bung der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten erfolg­reich gewe­sen wäre, weil sie im Rah­men einer Bes­ten­aus­le­se auch unter Beach­tung der frei­stel­lungs­be­ding­ten fach­li­chen oder Erfah­rungs­de­fi­zi­te bes­ser geeig­net gewe­sen wäre als Frau M, der die Stel­le über­tra­gen wur­de. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist viel­mehr davon aus­ge­gan­gen, dass Frau M für die Stel­le der „Lei­te­rin der Stabs­stel­le Pres­se“ jeden­falls nicht bes­ser qua­li­fi­ziert war als die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te. Es hat sei­ne Annah­me, die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te hät­te sich im fik­ti­ven Aus­wahl­ver­fah­ren gegen Frau M durch­ge­setzt, damit begrün­det, dass die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te ange­sichts ihrer Schwer­be­hin­de­rung bei glei­cher Qua­li­fi­ka­ti­on bevor­zugt berück­sich­tigt wor­den wäre. Für die­se Annah­me der Bevor­zu­gung der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten als schwer­be­hin­der­ter Mensch bei glei­cher Eig­nung man­gelt es an hin­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen zu einer ent­spre­chen­den Selbst­bin­dung der Arbeitgeberin.

Auch die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te sei für die Stel­le jeden­falls glei­cher­ma­ßen geeig­net wie Frau M, ist nicht frei von Rechts­feh­lern. Die­se Wür­di­gung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ua. dar­auf gestützt, die Arbeit­ge­be­rin habe nicht hin­rei­chend dar­ge­legt, von wel­cher pro­gnos­ti­schen beruf­li­chen Ent­wick­lung der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten sie aus­ge­he und wes­halb die­se bei Zugrun­de­le­gung die­ser nach­ge­zeich­ne­ten Ent­wick­lung über weni­ger Kennt­nis­se und Erfah­run­gen ver­fü­ge als Frau M. Damit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Dar­le­gungs­last ver­kannt, die grund­sätz­lich die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te als Anspruch­stel­le­rin trägt. Eine Umkehr der Dar­le­gungs­last folgt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht aus dem Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin zu Beginn der Frei­stel­lung der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten kei­ne Grup­pe von mit der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mern benannt hat. Das rügt die Arbeit­ge­be­rin zu Recht. Die Bil­dung einer Ver­gleichs­grup­pe ist – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt an ande­rer Stel­le zutref­fend aus­führt – zwar ein geeig­ne­tes Mit­tel, um eine auf Tat­sa­chen gestütz­te Pro­gno­se über eine Leis­tungs­ent­wick­lung bei frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glie­dern abzu­ge­ben. In die­sem Sin­ne kann sie ein „Beur­tei­lungs­sur­ro­gat“ und auch ein „Erpro­bungs­sur­ro­gat“ dar­stel­len⁷. Sie ist jedoch recht­lich nicht gebo­ten⁸.

Dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ist es man­gels aus­rei­chen­der Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen nicht mög­lich, zu beur­tei­len, ob die Aus­wahl­ent­schei­dung auf die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te hät­te fal­len müs­sen und nicht auf Frau M. Inso­weit wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt eine erneu­te Prü­fung vor­zu­neh­men haben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird außer­dem ggf. zu prü­fen haben, ob die Arbeit­ge­be­rin die Ver­let­zung eines etwai­gen Beför­de­rungs­an­spruchs der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten zu ver­tre­ten hat⁹. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zudem ggf. zu berück­sich­ti­gen haben, ob die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te die unter­blie­be­ne Beför­de­rung durch Ein­le­gung von Rechts­be­hel­fen in Bezug auf die Beför­de­rung von Frau M hät­te ver­hin­dern kön­nen¹⁰. Ggf. wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch die Beset­zung von wei­te­ren Beför­de­rungs­stel­len, auf wel­che die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­te ihren Anspruch gestützt hat, in sei­ne Prü­fung mit ein­be­zie­hen müssen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 15. Mai 2019 – 7 AZR 255/​17

1. vgl. BAG 29.10.1998 – 7 AZR 202/​97, zu I 1 der Grün­de[↩]
2. vgl. BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359/​09, Rn.19; 27.06.2001 – 7 AZR 496/​99, zu B II 1 der Grün­de mwN, BAGE 98, 164; 29.10.1998 – 7 AZR 202/​97, zu I 1 der Grün­de[↩]
3. vgl. BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359/​09 – aaO; 27.06.2001 – 7 AZR 496/​99, zu B II 1 a der Grün­de mwN, aaO[↩]
4. BAG 21.01.2014 – 3 AZR 860/​11, Rn.20, BAGE 147, 138; 22.07.2010 – 6 AZR 82/​09, Rn. 11; 30.08.2005 – 3 AZR 391/​04, zu B II 1 der Grün­de; 15.11.2001 – 6 AZR 382/​00, zu II 1 der Grün­de, BAGE 99, 348[↩]
5. vgl. BAG 21.01.2014 – 3 AZR 860/​11 – aaO; 22.07.2010 – 6 AZR 82/​09 – aaO[↩]
6. LAG Ham­burg 07.12.2016 – 6 Sa 20/​16[↩]
7. vgl. BVerwG 15.04.2015 – 2 B 10.14, Rn. 10; 21.09.2006 – 2 C 13.05, Rn.19, BVerw­GE 126, 333[↩]
8. OVG Rhein­land-Pfalz 17.03.2015 – 2 A 11131/​13, zu II 2 b der Grün­de[↩]
9. vgl. zum Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch im öffent­li­chen Dienst etwa BVerwG 15.06.2018 – 2 C 19.17, Rn. 18, BVerw­GE 162, 253[↩]
10. vgl. dazu BVerwG 15.06.2018 – 2 C 19.17, Rn. 23 ff., aaO[↩]