Die feh­len­de fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on des neu ein­ge­stell­ten Arbeit­neh­mers

Fehlt einem Ver­trags­part­ner die fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on, die dem Arbeits­ver­trag von den Par­tei­en ersicht­lich zugrun­de gelegt wor­den ist, kann dies zu einer Anfech­tung nach § 119 Abs. 2 BGB berech­ti­gen. Das Feh­len von Kennt­nis­sen für die ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit wird vom Arbeit­ge­ber mit dem mehr­jäh­ri­gen ander­wei­ti­gen Ein­satz nicht „gebil­ligt“. Die­se Stö­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses kann auch nicht durch eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung des Klä­gers besei­tigt wer­den.

Die feh­len­de fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on des neu ein­ge­stell­ten Arbeit­neh­mers

So das Bun­des­ar­beits­ge­richt in dem hier vor­lie­gen­den Fall eines Arbeit­neh­mers, der sich gegen die Been­di­gung sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses gewehrt hat und die Ent­fer­nung von Abmah­nun­gen aus der Per­so­nal­ak­te for­dert. Die Beklag­te ist ein inter­na­tio­nal täti­ges IT-Bera­tungs- und Sys­tem­in­te­gra­ti­ons­un­ter­neh­men mit ca. 2000 Mit­ar­bei­tern in Deutsch­land. Der Klä­ger ist Jurist. Von Dezem­ber 1999 bis Novem­ber 2000 nahm er erfolg­reich an einem Qua­li­fi­ka­ti­ons­pro­gramm „Appli­ka­ti­ons­ent­wick­ler Cli­ent-Ser­ver“ teil. Weni­ge Wochen vor dem Ende die­ses Pro­gramms besuch­te ein Bereichs­lei­ter der Beklag­ten den Kurs und for­der­te die Teil­neh­mer auf, sich bei die­ser zu bewer­ben. Auf sei­ne Bewer­bung hin wur­de der Klä­ger zum 1. Dezem­ber 2000 von der Beklag­ten als Orga­ni­sa­ti­ons­pro­gram­mie­rer ein­ge­stellt. Zu sei­nen ver­trag­li­chen Auf­ga­ben gehör­te ua. die „Pro­gram­mie­rung von Anwen­der­soft­ware“ und die „Bera­tung in Orga­ni­sa­ti­ons- und Sys­tem­fra­gen“. Nach­dem der Klä­ger in ver­schie­de­nen Pro­jek­ten ein­ge­setzt wor­den war, ist sei­ne Abtei­lung auf­ge­löst wor­den. Des­halb soll­te er ab Mai 2005 im Bereich Pro­gram­mie­rung ein­ge­setzt wer­den. Zu die­sem Zweck wur­de ihm zunächst ein Skript zum Selbst­stu­di­um über­las­sen. Eine beab­sich­tig­te zwei­mo­na­ti­ge Schu­lung in der Filia­le P schei­ter­te. Danach soll­te der Klä­ger sich in ein bestimm­tes Secu­ri­ty­sys­tem ein­ar­bei­ten. Hier­zu nahm er an min­des­tens zwei Schu­lun­gen teil. Im August 2006 wur­de er im Pro­jekt „B‑Atlas“ ein­ge­setzt. Im März 2007 soll­te er im Pro­gram­mier­be­reich tätig wer­den, lös­te aber die ihm gestell­te Auf­ga­be nicht.

Im Mai 2007 initi­ier­te der Klä­ger zusam­men mit Kol­le­gen eine Betriebs­ver­samm­lung zur (erst­ma­li­gen) Wahl eines Betriebs­rats. Am 20. Juni 2007 kün­dig­te die Beklag­te das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en außer­or­dent­lich wegen Arbeits­ver­wei­ge­rung. Am 10. Okto­ber 2007, einen Tag vor der Betriebs­rats­wahl, schick­te der Klä­ger eine E‑Mail an 20 Mit­ar­bei­ter der Beklag­ten, in der er ua. aus­führ­te: „Wie Ihr viel­leicht wisst, wur­de ich am 20.6. frist­los gekün­digt, es wur­den zwar kein Grün­de ange­ge­ben, aber es liegt natür­lich auf der Hand, dass man mit die­ser Maß­nah­me den Betriebs­rat ver­hin­dern woll­te.“ Wegen die­ser E‑Mail kün­dig­te die Beklag­te das Arbeits­ver­hält­nis am 23. Okto­ber 2007 erneut außer­or­dent­lich.

Das Arbeits­ge­richt stell­te die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gun­gen vom 20. Juni und 23. Okto­ber 2007 rechts­kräf­tig fest und ver­ur­teil­te die Beklag­te, den Klä­ger bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens als Orga­ni­sa­ti­ons­pro­gram­mie­rer wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen.

Am 31. Janu­ar 2008 mahn­te die Beklag­te den Klä­ger mit der Begrün­dung ab, er habe gegen­über einem Mit­ar­bei­ter erklärt, man müs­se sie – die Beklag­te – in allen Belan­gen „hart anfas­sen“. Mit einer Abmah­nung vom 5. Febru­ar 2008 wur­de ihm vor­ge­wor­fen, er habe sich nicht acht Stun­den täg­lich auf einen Arbeits­ein­satz vor­be­rei­tet. Mit einer wei­te­ren Abmah­nung vom 19. Febru­ar 2008 rüg­te die Beklag­te die feh­len­de Bereit­schaft des Klä­gers, sei­ne Pro­gram­mie­rerfä­hig­kei­ten gut­ach­ter­lich unter­su­chen zu las­sen. Am 4. März 2008 erstell­te ein IT-Sach­ver­stän­di­ger nach zwei Gesprä­chen mit dem Klä­ger ein Gut­ach­ten über des­sen Qua­li­fi­ka­ti­ons- und Kennt­nis­stand im Bereich der Soft­ware­ent­wick­lung. Er kam zu dem Ergeb­nis, dass der Klä­ger nicht über die erfor­der­li­che fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on ver­fü­ge, um eine Tätig­keit als Orga­ni­sa­ti­ons­pro­gram­mie­rer zu erbrin­gen. Die Beklag­te hör­te den bei ihr bestehen­den Betriebs­rat am 6. März 2008 zu einer außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen, hilfs­wei­se außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist an. Der Per­so­nal­aus­schuss des Betriebs­rats stimm­te den beab­sich­tig­ten Kün­di­gun­gen zu. Mit Schrei­ben vom 10. März 2008 kün­dig­te die Beklag­te das Arbeits­ver­hält­nis außer­or­dent­lich und frist­los, hilfs­wei­se außer­or­dent­lich mit einer Aus­lauf­frist zum 30. Juni 2008. Zugleich erteil­te sie dem Klä­ger Haus­ver­bot. Nach Aus­lau­fen des nach­wir­ken­den Kün­di­gungs­schut­zes als Bewer­ber zur Betriebs­rats­wahl hör­te die Beklag­te den Betriebs­rat mit Schrei­ben vom 16. April 2008 zu einer ordent­li­chen Kün­di­gung des Klä­gers aus per­so­nen- und ver­hal­tens­be­ding­ten Grün­den an. Der Vor­sit­zen­de des Per­so­nal­aus­schus­ses teil­te am 17. April 2008 die Zustim­mung des Betriebs­rats zur beab­sich­tig­ten ordent­li­chen Kün­di­gung mit. Am glei­chen Tag kün­dig­te die Beklag­te das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en ordent­lich zum 30. Sep­tem­ber 2008.

Zum 30. April 2008 schied einer der bei­den bei der Beklag­ten beschäf­tig­ten Juris­ten auf­grund einer Eigen­kün­di­gung vom Janu­ar 2008 aus. Spä­tes­tens zum 1. Okto­ber 2008 stell­te die Beklag­te einen Juris­ten neu ein.

Nach­dem der Klä­ger als Ersatz­mit­glied an einer außer­halb des Betriebs statt­fin­den­den Sit­zung des Betriebs­rats teil­neh­men woll­te und ihm dies ver­wei­gert wur­de, äußer­te er den Vor­wurf, der Betriebs­rat sei von der Beklag­ten nicht unab­hän­gig. Die Beklag­te for­der­te ihn am 3. Dezem­ber 2008 auf, die­se Äuße­rung zurück­zu­neh­men und den Betriebs­frie­den zukünf­tig nicht mehr zu stö­ren.

Mit einem als „Abmah­nung und Auf­for­de­rung zum Wider­ruf“ über­schrie­be­nen Schrei­ben vom 23. Dezem­ber 2008 rüg­te die Beklag­te den Klä­ger wegen sei­ner Äuße­rung in der E‑Mail vom 10. Okto­ber 2007 und for­der­te ihn auf, gegen­über den Emp­fän­gern die­ser Mail bis 9. Janu­ar 2009 sei­ne Äuße­rung zu wider­ru­fen, andern­falls behal­te sie sich arbeits­recht­li­che Kon­se­quen­zen bis hin zum Aus­spruch einer Kün­di­gung vor. Nach­dem die Beklag­te den Betriebs­rat zu einer wei­te­ren außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se ordent­li­chen Kün­di­gung ange­hört und der Per­so­nal­aus­schuss mit­ge­teilt hat­te, dass dage­gen kei­ne Ein­wän­de bestün­den, kün­dig­te die Beklag­te das Arbeits­ver­hält­nis am 21. Janu­ar 2009 außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se ordent­lich. Mit Schrei­ben vom 11. Febru­ar 2009 kün­dig­te sie das Arbeits­ver­hält­nis ein wei­te­res Mal außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se ordent­lich zum nächst­mög­li­chen Ter­min, nach­dem der Per­so­nal­aus­schuss auch dage­gen kei­ne Ein­wän­de erho­ben hat­te. Mit Schrei­ben vom 7. April 2009 erklär­te die Beklag­te die Anfech­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses, weil der Klä­ger nicht pro­gram­mie­ren kön­ne und ihm die­se Fähig­keit bereits bei Abschluss des Ver­trags gefehlt habe.

Der Klä­ger hat mit sei­ner recht­zei­tig erho­be­nen Kla­ge gel­tend gemacht, sämt­li­che Kün­di­gun­gen sei­en unwirk­sam. Er habe zu kei­ner Zeit die Arbeit ver­wei­gert. Die ihm gestell­ten Auf­ga­ben sei­en jedoch zu schwie­rig und die ange­bo­te­nen Schu­lun­gen für ihn als Anfän­ger nicht geeig­net gewe­sen. Ein Fach­frem­der kön­ne in einer ein­jäh­ri­gen Schu­lung das Pro­gram­mie­ren nicht ler­nen. Die Beklag­te habe bei sei­ner Ein­stel­lung gewusst, dass er ledig­lich eine Qua­li­fi­zie­rungs­maß­nah­me von einem Jahr absol­viert habe. Trotz sei­ner unzu­rei­chen­den Kennt­nis­se habe sie ihn ein­ge­stellt und fünf Jah­re lang ohne Pro­gram­mier­tä­tig­kei­ten beschäf­tigt. Nach Ablauf der Pro­be­zeit kön­ne sie sich des­halb nicht mehr auf unzu­läng­li­che Kennt­nis­se beru­fen. Er kön­ne wei­ter­hin in einem der Tätig­keits­be­rei­che ein­ge­setzt wer­den, in dem er jah­re­lang gear­bei­tet habe. Auch sei wäh­rend der Kün­di­gungs­frist die Stel­le eines Juris­ten zur Nach­be­set­zung frei gewe­sen, die ihm habe über­tra­gen wer­den kön­nen.

Im Übri­gen sei er ordent­lich unkünd­bar gewe­sen. Bei Aus­spruch der Kün­di­gung vom 17. April 2008 habe ihm der nach­wir­ken­de Kün­di­gungs­schutz als Ersatz­mit­glied zuge­stan­den. In den Betriebs­rats­sit­zun­gen am 28. oder 29. Febru­ar, 29. März und 28. April 2008 sei­en ordent­li­che Betriebs­rats­mit­glie­der ver­hin­dert gewe­sen. Gleich­wohl sei er nicht gela­den wor­den.

Die Abmah­nun­gen vom 31. Janu­ar, 5. Febru­ar, 26. Febru­ar und 23. Dezem­ber 2008 sei­en unwirk­sam und des­halb zurück­zu­neh­men und aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

Die Beklag­te hat bean­tragt, die Kla­ge abzu­wei­sen, hilfs­wei­se für den Fall der Unwirk­sam­keit der Kün­di­gun­gen vom 10. März und 17. April 2008 das zwi­schen den Par­tei­en bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 1 KSchG gegen Zah­lung einer Abfin­dung, deren Höhe in das Ermes­sen des Gerichts gestellt wer­de, die jedoch 8.042,28 Euro brut­to nicht über­stei­gen soll­te, zum 30. Sep­tem­ber 2008 auf­zu­lö­sen.

Die Beklag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kün­di­gung vom 17. April 2008 sei aus ver­hal­tens­be­ding­ten und per­so­nen­be­ding­ten Grün­den gerecht­fer­tigt. Ent­we­der habe der Klä­ger trotz Abmah­nun­gen die Arbeit ver­wei­gert oder er sei nicht in der Lage, zu pro­gram­mie­ren. Sei­ne ursprüng­li­che Tätig­keit kön­ne er nicht mehr aus­üben, sei­ne Abtei­lung sei bereits 2005 auf­ge­löst wor­den. Eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung im Rah­men von Pro­jek­ten sei nicht mög­lich. Sämt­li­che Pro­jek­te sei­en abge­schlos­sen, es gebe nur noch freie Stel­len als Pro­gram­mie­rer. Für eine Tätig­keit im Bereich Busi­ness feh­le dem Klä­ger die not­wen­di­ge Qua­li­fi­ka­ti­on. Sie sei nicht ver­pflich­tet gewe­sen, den Klä­ger auf der frei gewor­de­nen Juris­ten­stel­le, einer Beför­de­rungs­stel­le, wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen. Die Posi­ti­on habe zunächst nicht nach­be­setzt wer­den sol­len. Erst Anfang Juli 2008 habe sie ent­schie­den, wie­der einen Juris­ten ein­zu­stel­len. Die Kün­di­gung vom 21. Janu­ar 2009 sei begrün­det, weil der Klä­ger trotz Abmah­nung und Auf­for­de­rung mit Frist­set­zung die belei­di­gen­den Äuße­run­gen in sei­ner E‑Mail vom 10. Okto­ber 2007 nicht wider­ru­fen habe. Die Kün­di­gung vom 11. Febru­ar 2009 beru­he auf dem Vor­wurf, der Betriebs­rat sei unter­neh­mens­ge­steu­ert. Die Anfech­tung sei wirk­sam. Bei der Fähig­keit zu pro­gram­mie­ren han­de­le es sich um eine ver­kehrs­we­sent­li­che Eigen­schaft. In jedem Fall sei das Arbeits­ver­hält­nis gegen Zah­lung einer Abfin­dung auf­zu­lö­sen. Es sei zer­rüt­tet. Der Klä­ger habe sie anläss­lich der letz­ten Betriebs­rats­wahl erheb­lich dis­kre­di­tiert.

Der Klä­ger hat bean­tragt, den Auf­lö­sungs­an­trag abzu­wei­sen.

Das Arbeits­ge­richt hat der Kla­ge teil­wei­se statt­ge­ge­ben und fest­ge­stellt, dass das Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung vom 10. März 2008 weder frist­los noch mit einer sozia­len Aus­lauf­frist auf­ge­löst wor­den ist. Im Übri­gen hat es die Kla­ge abge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Mün­chen hat die Beru­fung des Klä­gers und die Anschluss­be­ru­fung der Beklag­ten zurück­ge­wie­sen 1. Mit der Revi­si­on ver­folgt der Klä­ger sei­ne noch rechts­hän­gi­gen Kla­ge­an­trä­ge wei­ter.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Kün­di­gung vom 17. April 2008 das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en zum 30. Sep­tem­ber 2008 aus per­so­nen­be­ding­ten Grün­den iSd. § 1 Abs. 2 KSchG rechts­wirk­sam been­det:

Die Kün­di­gung vom 17. April 2008 ist aus Grün­den in der Per­son des Klä­gers iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozi­al gerecht­fer­tigt. Zum Zeit­punkt der Kün­di­gung vom 17. April 2008 bestand zwi­schen den Par­tei­en ein Arbeits­ver­hält­nis. Das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en ist, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt man­gels Revi­si­on der Beklag­ten rechts­kräf­tig fest­ge­stellt hat, durch die Kün­di­gung vom 10. März 2008 nicht auf­ge­löst wor­den.

Das Arbeits­ver­hält­nis ist von der Beklag­ten mit ihrem Schrei­ben vom 7. April 2009 nicht wirk­sam – und dann rück­wir­kend zum März 2008 – ange­foch­ten wor­den. Zutref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Vor­lie­gen eines Irr­tums über eine ver­kehrs­we­sent­li­che Eigen­schaft nach § 119 Abs. 2 BGB ver­neint. Fehlt einem Ver­trags­part­ner die fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on, die dem Ver­trag von den Par­tei­en ersicht­lich zugrun­de gelegt wor­den ist, kann dies zu einer Anfech­tung nach § 119 Abs. 2 BGB berech­ti­gen.

Der Beklag­ten war bei der Ein­stel­lung des Klä­gers bekannt, dass die­ser nur für ein Jahr an dem Qua­li­fi­zie­rungs­pro­gramm „Appli­ka­ti­ons­ent­wick­ler Cli­ent-Ser­ver“ teil­ge­nom­men hat­te. Es fehlt des­halb an einem schlüs­si­gen Vor­trag dahin, dass sie die Kennt­nis­se, die sie mitt­ler­wei­le beim Klä­ger als erfor­der­lich ansieht, schon bei Ver­trags­schluss gefor­dert und zur Vor­aus­set­zung des Arbeits­ver­trags gemacht hat.

Auf die Fra­ge, ob die Beklag­te die Anfech­tung unver­züg­lich iSd. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB erklärt hat, kommt es nicht mehr an.

Die Kün­di­gung vom 17. April 2008 ist durch Grün­de in der Per­son des Klä­gers bedingt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat mit Bezug auf das Gut­ach­ten des IT-Sach­ver­stän­di­gen zum Qua­li­fi­ka­ti­ons- und Kennt­nis­stand des Klä­gers im Bereich der Soft­ware­ent­wick­lung ange­nom­men, dass die­sem die wesent­li­chen Grund­la­gen des Pro­gram­mie­rens fehl­ten und er sich die not­wen­di­gen Kennt­nis­se nur durch eine zwei­jäh­ri­ge Aus­bil­dung hät­te aneig­nen kön­nen. Die­se Fest­stel­lun­gen greift die Revi­si­on nicht an.

Auf­grund die­ses in einem ver­tret­ba­ren Zeit­raum nicht zu behe­ben­den Man­gels an Pro­gram­mier­kennt­nis­sen des Klä­gers lag zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung eine erheb­li­che Stö­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en vor 2. Der Umstand, dass die­ser Man­gel in den ers­ten Jah­ren des Bestehens des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht zum Tra­gen kam, weil der Klä­ger zunächst ver­trags­ge­mäß ander­wei­tig beschäf­tigt wor­den war, recht­fer­tigt kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Das Feh­len von Kennt­nis­sen für die ver­trag­lich glei­cher­ma­ßen geschul­de­te Tätig­keit als Orga­ni­sa­ti­ons­pro­gram­mie­rer hat die Beklag­te mit dem mehr­jäh­ri­gen ander­wei­ti­gen Ein­satz nicht „gebil­ligt“.

Die wei­te­re Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Stö­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses kön­ne nicht durch eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung des Klä­gers besei­tigt wer­den, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Zwar bestand die arbeits­ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit des Klä­gers nicht allein im Pro­gram­mie­ren, son­dern auch in der Bera­tung. Auch wur­de er jah­re­lang nicht als Pro­gram­mie­rer beschäf­tigt. Ein Man­gel von Pro­gram­mier­kennt­nis­sen des Klä­gers recht­fer­tigt des­halb für sich allein noch nicht die Annah­me, die Beklag­te kön­ne ihn nicht mehr ver­trags­ge­recht beschäf­ti­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist jedoch nach Beweis­auf­nah­me zu der Über­zeu­gung gelangt, der Klä­ger habe nicht mehr wie zuvor in Pro­jek­ten ohne Pro­gram­mier­tä­tig­keit beschäf­tigt wer­den kön­nen. Die bis­he­ri­gen Pro­jek­te sei­en aus­ge­lau­fen. Künf­tig wer­de es sol­che nicht mehr in glei­cher Wei­se wie bis­her geben. Tätig­kei­ten wie die Admi­nis­tra­ti­on von Hard- und Soft­ware und die Durch­füh­rung von Schu­lungs­ver­an­stal­tun­gen wür­den von den Pro­gram­mie­rern mit­er­le­digt. Eine Umor­ga­ni­sa­ti­on von Arbeits­plät­zen sei nicht mög­lich, weil mitt­ler­wei­le alle Mit­ar­bei­ter Pro­gram­mier­kennt­nis­se haben müss­ten. Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten wie bis­her gebe es für den Klä­ger nicht. Freie Arbeits­plät­ze gebe es nur noch im Bereich Pro­gram­mie­rung. Der Klä­ger hat sich gegen die­se Beweis­wür­di­gung nicht gewandt.

Die Beklag­te muss­te den Klä­ger auch nicht auf der Stel­le des aus­ge­schie­de­nen Juris­ten wei­ter­be­schäf­ti­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me davon aus­ge­gan­gen, zum Zeit­punkt der Kün­di­gung habe für die Beklag­te nicht fest­ge­stan­den, dass die Stel­le eines Juris­ten zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zur Ver­fü­gung ste­hen wür­de. Nach den glaub­haf­ten Aus­sa­gen der Zeu­gen B und R sei eine Nach­be­set­zung der frei gewor­de­nen Stel­le zunächst nicht vor­ge­se­hen gewe­sen. Erst nach Aus­spruch der Kün­di­gung im Juli 2008 habe sich die Situa­ti­on geän­dert.

Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne abschlie­ßen­de Inter­es­sen­ab­wä­gung ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Die Revi­si­on zeigt nicht auf, dass die­ses wesent­li­che Umstän­de oder erheb­li­che Gesichts­punk­te außer Acht gelas­sen hät­te.

Die Kün­di­gung vom 17. April 2008 ist nicht wegen feh­ler­haf­ter Anhö­rung des Betriebs­rats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirk­sam. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die aus­führ­li­che Unter­rich­tung des Betriebs­rats vom 16. April 2008 zu Recht als hin­rei­chend ange­se­hen. Die Revi­si­on rügt auch das nicht.

Die Kün­di­gung vom 17. April 2008 ver­stößt nicht gegen § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Der Klä­ger genoss kei­nen beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz.

Der beson­de­re Kün­di­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG besteht für Ersatz­mit­glie­der des Betriebs­rats solan­ge, wie sie ein zeit­wei­lig ver­hin­der­tes ordent­li­ches Mit­glied ver­tre­ten. Der beson­de­re Kün­di­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG besteht für die Dau­er eines Jah­res nach dem Ende ihrer Tätig­keit als Ersatz­mit­glied 3. Die­ser nach­wir­ken­de Kün­di­gungs­schutz tritt aller­dings nur ein, wenn das Ersatz­mit­glied in der Ver­tre­tungs­zeit kon­kre­te Betriebs­rats­auf­ga­ben tat­säch­lich wahr­ge­nom­men hat. Der nach­wir­ken­de Schutz soll die unab­hän­gi­ge, pflicht­ge­mä­ße Aus­übung des Betriebs­rats­amts dadurch gewähr­leis­ten, dass er den Arbeit­ge­ber nach dem Amt­s­en­de ein Jahr lang hin­dert, eine Kün­di­gung des frü­he­ren Betriebs­rats­mit­glieds ohne wich­ti­gen Grund aus­zu­spre­chen. Das Gesetz setzt dar­auf, dass sich in die­ser Zeit eine mög­li­che Ver­är­ge­rung des Arbeit­ge­bers über die Amts­ge­schäf­te des Betriebs­rats­mit­glieds deut­lich legt und die­ses des­halb wäh­rend sei­ner akti­ven Zeit unbe­fan­gen agie­ren lässt. Einer sol­chen „Abküh­lungs­pha­se“ bedarf es nicht, wenn das Ersatz­mit­glied wäh­rend der Zeit, in der es ver­tre­tungs­hal­ber nach­ge­rückt war, weder an Sit­zun­gen des Betriebs­rats teil­ge­nom­men noch sons­ti­ge Betriebs­rats­tä­tig­kei­ten aus­ge­übt hat. Es hat dann dem Arbeit­ge­ber kei­nen Anlass zu mög­li­chen nega­ti­ven Reak­tio­nen auf sei­ne Amts­aus­übung gege­ben und bedarf des­halb kei­nes beson­de­ren Schut­zes 4.

Hier­nach stand dem Klä­ger zum Zeit­punkt der Kün­di­gung ein beson­de­rer Kün­di­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 KSchG nicht zu. Ein Fall des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG liegt nicht vor. Der Klä­ger war bei Kün­di­gungs­aus­spruch am 17. April 2008 nicht in den Betriebs­rat nach­ge­rückt.

Eben­so wenig sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG gege­ben. Zwar war der Klä­ger als ers­tes Ersatz­mit­glied für ein ver­hin­der­tes regu­lä­res Mit­glied Ende Febru­ar und Ende März 2008 in den Betriebs­rat nach­ge­rückt, soweit er nicht sei­ner­seits wegen des Aus­spruchs der Kün­di­gung vom 10. März 2008 objek­tiv ver­hin­dert war. Ist ein ordent­li­ches Mit­glied ver­hin­dert, rückt das betref­fen­de Ersatz­mit­glied in den Betriebs­rat „auto­ma­tisch“ nach, unab­hän­gig davon, ob es selbst oder etwa der Betriebs­rats­vor­sit­zen­de vom Ver­hin­de­rungs­fall Kennt­nis hat 5. Der Klä­ger hat jedoch auch als nach­ge­rück­tes Ersatz­mit­glied kei­ner­lei Betriebs­rats­tä­tig­keit erbracht. An den Ende Febru­ar und Ende März 2008 durch­ge­führ­ten Betriebs­rats­sit­zun­gen hat er schon des­halb nicht teil­ge­nom­men, weil er nicht gela­den wor­den war. Selbst wenn dies dar­auf beruht haben soll­te, dass der Betriebs­rats­vor­sit­zen­de die Nach­rück­re­ge­lung des § 25 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG bewusst igno­riert hat, ändert das nichts dar­an, dass der Klä­ger an den Sit­zun­gen des Gre­mi­ums tat­säch­lich nicht teil­ge­nom­men und auch sons­ti­ge Betriebs­rats­auf­ga­ben nicht wahr­ge­nom­men hat. Bloß fik­ti­ve, in Wirk­lich­keit aber unter­blie­be­ne Tätig­kei­ten des Ersatz­mit­glieds lösen den nach­wir­ken­den Kün­di­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht aus.

Etwas ande­res käme allen­falls dann in Betracht, wenn die Beklag­te den Feh­ler in der Amts­füh­rung des Betriebs­rats­vor­sit­zen­den bewusst ver­an­lasst oder mit die­sem kol­lu­siv zusam­men­ge­wirkt hät­te 6. Dafür fehlt es an Anhalts­punk­ten.

Die Kün­di­gung vom 17. April 2008 ist nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen § 612a BGB iVm. § 134 BGB unwirk­sam: Nach § 612a BGB darf der Arbeit­ge­ber einen Arbeit­neh­mer bei einer Maß­nah­me nicht des­halb benach­tei­li­gen, weil die­ser in zuläs­si­ger Wei­se sei­ne Rech­te aus­übt. Als „Maß­nah­me“ im Sin­ne des Geset­zes kommt auch eine Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses in Betracht. Sie kann sich als eine Benach­tei­li­gung wegen einer zuläs­si­gen Rechts­aus­übung des Arbeit­neh­mers dar­stel­len. Das Maß­re­ge­lungs­ver­bot ist aber nur dann ver­letzt, wenn zwi­schen der Benach­tei­li­gung und der Rechts­aus­übung ein unmit­tel­ba­rer Zusam­men­hang besteht. Die zuläs­si­ge Rechts­aus­übung muss der tra­gen­de Grund, dh. das wesent­li­che Motiv für die benach­tei­li­gen­de Maß­nah­me gewe­sen sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechts­aus­übung nur der äuße­re Anlass für die Maß­nah­me war 7.

Nach die­sen Grund­sät­zen kann hier ein Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot nicht fest­ge­stellt wer­den. Es ist nicht erkenn­bar, dass etwa die Inan­spruch­nah­me betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Rech­te durch den Klä­ger der tra­gen­de Grund für die Kün­di­gung vom 17. April 2008 war. Bereits ab dem Jahr 2005, also län­ge­re Zeit vor der Initi­ie­rung der Betriebs­ver­samm­lung, wur­den Schu­lungs­maß­nah­men durch­ge­führt, um den Klä­ger mit Pro­gram­mie­rungs­auf­ga­ben beschäf­ti­gen zu kön­nen. Län­ge­re Zeit nach der Betriebs­ver­samm­lung, Ende Febru­ar 2008, erstell­te der IT-Sach­ver­stän­di­ge das Gut­ach­ten, das dem Klä­ger einen nicht aus­rei­chen­den Qua­li­fi­ka­ti­ons- und Kennt­nis­stand in der Soft­ware­ent­wick­lung beschei­nigt und inhalt­lich von ihm selbst nicht für falsch gehal­ten wird. Vor die­sem Hin­ter­grund kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, die Akti­vi­tä­ten des Klä­gers im Zusam­men­hang mit dem Anstoß zu einer Betriebs­ver­samm­lung und Betriebs­rats­wahl sei­en der tra­gen­de Grund für die Kün­di­gung vom 17. April 2008.

Die wei­te­ren Fest­stel­lungs­an­trä­ge sind unbe­grün­det. Sie set­zen sämt­lich das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses über den 30. Sep­tem­ber 2008 hin­aus vor­aus.

Der Antrag auf vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens ist dem Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht zur Ent­schei­dung ange­fal­len. Das Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren ist rechts­kräf­tig been­det.

Der Antrag des Klä­gers, die vier näher bezeich­ne­ten Abmah­nun­gen zurück­zu­neh­men und aus sei­ner Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen, ist unbe­grün­det. Nach Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses hat ein Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig kei­nen Anspruch mehr auf Ent­fer­nung selbst einer zu Unrecht erteil­ten Abmah­nung aus der Per­so­nal­ak­te. Ein sol­cher Anspruch kann nur aus­nahms­wei­se gege­ben sein, wenn objek­ti­ve Anhalts­punk­te dafür bestehen, eine Abmah­nung kön­ne dem Arbeit­neh­mer auch noch nach Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses scha­den. Ent­spre­chen­de Grün­de hat der Klä­ger nicht dar­ge­legt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 233/​11

  1. LArbG Mün­chen, Urteil vom 05.08.2010 – 2 Sa 634/​09[]
  2. vgl. dazu BAG 16.02.1989 – 2 AZR 299/​88, BAGE 61, 131; KR/​Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 271 ff.[]
  3. vgl. BAG 05.11.2009 – 2 AZR 487/​08 – Rn. 26, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 65 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 64; 18.05.2006 – 6 AZR 627/​05 – Rn. 23, AP KSchG 1969 § 15 Ersatz­mit­glied Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5[]
  4. BAG 08.09.2011 – 2 AZR 388/​10 – Rn. 40, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; 05.11.2009 – 2 AZR 487/​08 – Rn. 16, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 65 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 64[]
  5. BAG 08.09.2011 – 2 AZR 388/​10, Rn. 34, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3[]
  6. vgl. BAG 04.08.1975 – 2 AZR 266/​74, zu III 6 der Grün­de, BAGE 27, 209[]
  7. BAG 12.05.2011 – 2 AZR 384/​10, Rn. 38, EzA BEEG § 18 Nr. 1[]