Eine Kündigung ist nach § 134 BGB nichtig, wenn im Zeitpunkt ihres Zugangs die – nach § 17 Abs. 1 KSchG erforderliche – Massenentlassungsanzeige nicht wirksam erstattet ist.

Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, der schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen.
Die Stellungnahme soll Auskunft darüber geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und belegen dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind. Das Erfordernis, eine Stellungnahme beizufügen, soll auch verhindern, dass der Arbeitgeber eine vom Betriebsrat für möglich gehaltene Alternative gegenüber der Agentur für Arbeit verschweigt, um eine für ihn günstige Entscheidung der Behörde zu erwirken1. Es bedarf einer ausdrücklichen abschließenden Erklärung, die erkennen lässt, dass sich der Betriebsrat mit den angezeigten Kündigungen befasst hat2.
Die Stellungnahme muss nicht zwingend in einem eigenständigen Schriftstück niedergelegt sein. Falls zwischen den Betriebsparteien im Zusammenhang mit den beabsichtigten Kündigungen ein Interessenausgleich nach §§ 111, 112 BetrVG zustande gekommen ist, kann die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG in diesen integriert werden3.
Einer ausdrücklichen Stellungnahme des Betriebsrats bedarf es nur dann nicht, wenn ein Interessenausgleich mit Namensliste gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vereinbart worden ist. In diesem Fall sieht § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG vor, dass dieser die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt. Eine solche Regelung fehlt für den Interessenausgleich ohne Namensliste. § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG ist auf diesen Fall auch nicht entsprechend anwendbar. Die Beratungen über einen Interessenausgleich ohne Namensliste beziehen sich typischerweise nicht auf die konkret in Aussicht genommenen Kündigungen, sondern auf die Betriebsänderung als solche.
Gem. § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam, wenn zwar eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er diesen mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.
Aus Wortlaut und Systematik der Bestimmung ergibt sich, dass die Beifügung der Stellungnahme – ersatzweise das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG – Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige ist4. Kommt der Arbeitgeber weder der Verpflichtung aus § 17 Abs. 3 Satz 2 noch der aus § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nach, ist die Massenentlassungsanzeige unwirksam.
Durch die Übermittlung des Anzeigeformulars hat der Arbeitgeber nicht dargelegt, dass er das zuständige Betriebsratsgremium mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige unterrichtet habe. Der Hinweis auf den Abschluss eines Sozialplans ist insoweit unerheblich. Er besagt nichts über die Durchführung des Konsultationsverfahrens.
Auch ist die Prüfung, ob vor Ausspruch der Kündigungen eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet worden ist, nicht der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Die auf der Grundlage von § 18 Abs. 1, Abs. 2 KSchG erlassene Entscheidung der Agentur für Arbeit hindert die Feststellung der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Gerichte für Arbeitssachen auch dann nicht, wenn sie bestandskräftig geworden ist. Die Bindungswirkung des Bescheids umfasst nur seinen eigentlichen Inhalt, dh. die Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, nicht aber die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst5. Der Bescheid entfaltet weder gegenüber dem Arbeitnehmer noch gegenüber den Gerichten für Arbeitssachen materielle Bestandskraft und vermag deshalb mögliche Fehler der Massenentlassungsanzeige nicht zu heilen6.
Das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies folgt aus einer unionsrechtskonformen Auslegung des § 17 Abs. 3 KSchG.
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in der Rechtssache „Junk„7 entschieden, die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL) sei dahingehend auszulegen, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis sei, das als Entlassung gelte, und der Arbeitgeber Massenentlassungen erst nach dem Ende des Konsultationsverfahrens und im Anschluss an ihre Anzeige vornehmen dürfe. Eine Rechtsfolge für den Fall, dass das Verfahren vor dem Ausspruch einer Kündigung nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde, ist in der MERL nicht vorgesehen. Enthält eine unionsrechtliche Richtlinie keine besondere Regelung für den Fall eines Verstoßes gegen ihre Vorschriften, obliegt den Mitgliedstaaten die Wahl einer Sanktion. Sie haben dabei darauf zu achten, dass die Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten. Die Sanktion muss dabei wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein8.
Der deutsche Gesetzgeber hat in §§ 17, 18 KSchG keine ausdrückliche Regelung über die Rechtsfolge des Fehlens oder der Fehlerhaftigkeit einer Anzeige bei Ausspruch der Kündigung getroffen.
Das Bundesarbeitsgericht hat bislang offengelassen, ob eine nicht ordnungsgemäße – weil etwa verspätet erstattete – Massenentlassungsanzeige zur Unwirksamkeit einer zuvor ausgesprochenen Kündigung führt9. Es hat aber angenommen, im Fall einer nicht wirksam erstatteten Massenentlassungsanzeige könne die Kündigung das Arbeitsverhältnis jedenfalls nicht auflösen10.
In Teilen des Schrifttums wird die Auffassung vertreten, auch nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache „Junk“ führe ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine aus § 17 Abs. 3 KSchG folgenden Anzeigepflichten nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung11. Als Sanktion genüge eine dauerhafte Entlassungssperre12. Teilweise wird überdies angenommen, dem Arbeitgeber stehe die Möglichkeit der „Nachbesserung“ offen. Er könne noch nach Ausspruch der Kündigung, solange die für den jeweiligen Arbeitnehmer geltende Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen sei, eine unterlassene Anzeige nachholen oder eine fehlerhafte Anzeige korrigieren. Die Entlassung werde dann zu einem entsprechend späteren Zeitpunkt wirksam13.
Anderen Stimmen zufolge bewirkt dagegen das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige vor Ausspruch der Kündigung deren Unwirksamkeit14.
Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. Die Gegenmeinung berücksichtigt nicht hinreichend Sinn und Zweck der in Umsetzung der MERL geregelten Konsultations- und Anzeigepflichten des Arbeitgebers. Unter Beachtung des unionsrechtlichen Grundsatzes des „effet utile“ führt es zur Unwirksamkeit der Kündigung als Rechtsgeschäft, wenn bei ihrem Ausspruch eine wirksame Anzeige nach § 17 Abs. 3 KSchG nicht vorliegt. In der Erklärung der Kündigung liegt dann ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB.
Gem. § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Verbot muss dabei nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite von deren Schutzzweck15.
§ 17 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG ist ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB.
§ 17 KSchG dient der Umsetzung der MERL. Deren Ziel ist der Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen16. Dies gilt sowohl für das Konsultationsverfahren als solches als auch für das Anzeigeerfordernis. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie bestimmt, dass sich die Konsultationen zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken und die Möglichkeit erstrecken sollen, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern. Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie muss die Anzeige „alle zweckdienlichen Angaben über … die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter“ enthalten.
Entsprechend diesem Verständnis dient § 17 KSchG auch dem Arbeitnehmerschutz. Die Vorschrift zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggf. wie Entlassungen vermieden werden können. Der Agentur für Arbeit soll die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen17. Zum Schutz der Arbeitnehmer sollen dem die Konsultationen mit dem Betriebsrat und die Unterrichtung der Arbeitsverwaltung vorangehen, um es dieser zu ermöglichen, nach Lösungen zu suchen18. Das Erfordernis, der Massenentlassungsanzeige die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen oder – ersatzweise – die Rechtzeitigkeit der Konsultationen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaubhaft zu machen, dient der Dokumentation der Durchführung und ggf. des Ergebnisses der Konsultationen19.
Mit Blick auf diesen Gesetzeszweck ist § 17 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG als gesetzliches Verbot zu verstehen, Kündigungen vor Erstattung einer diesen Erfordernissen genügenden Anzeige auszusprechen.
Gem. Art. 6 MERL müssen die Mitgliedstaaten Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Die den Mitgliedstaaten überlassene Umsetzung dieser Maßgabe darf der MERL nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen20.
Dieser Verpflichtung ist der nationale Gesetzgeber ua. dadurch nachgekommen, dass er die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats – ersatzweise den glaubhaften Nachweis der rechtzeitigen Unterrichtung – als Voraussetzung für eine Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige ausgestaltet hat. Die Vorschrift verlangt eine umfassende Unterrichtung der Agentur für Arbeit – auch über die Durchführung des Konsultationsverfahrens – vor Ausspruch der Kündigung und eröffnet ihr die Chance, auf der Basis der betreffenden Informationen Maßnahmen zugunsten der Arbeitnehmer zu ergreifen.
Dies verlangt nach einem Verbot, das schon den Ausspruch der Kündigung als solchen vor Erstattung einer wirksamen Massenentlassungsanzeige ausschließt. Andernfalls ist nicht gewährleistet, dass die Ziele von MERL und § 17 KSchG erreicht werden. Deren Regelungen sollen verhindern, dass der Arbeitgeber durch den Ausspruch von Kündigungen unumkehrbare Fakten schafft, bevor entweder die Konsultationen auch aus Sicht des Betriebsrats – mit welchem Ergebnis auch immer – beendet sind (§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG) oder sie nicht wenigstens während zweier Wochen auf der Basis hinreichender Unterrichtung ergebnisorientiert haben geführt werden können (§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG)21. Die gesetzliche Verpflichtung, dies durch Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats oder glaubhaften Vortrags über Beginn und Stand der Beratungen zu dokumentieren, dient ihrerseits der Effektivität der Regelungen. Die Verpflichtung würde um die mit ihr bezweckte Wirkung gebracht, würde sie nicht gleichgesetzt mit dem Verbot, Kündigungen auszusprechen, ohne sie erfüllt zu haben. Ein Verstoß gegen dieses Verbot führt deshalb gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit.
Hätte das Fehlen oder die Unvollständigkeit einer Massenentlassungsanzeige lediglich ein vorübergehendes Hindernis für die (faktische) Wirkung der Kündigungen zur Folge und könnte der Arbeitgeber durch Ergänzung oder Berichtigung der Anzeige bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die Wirksamkeit der Anzeige noch herbeiführen, wäre die Erreichung des Normzwecks nicht sichergestellt. Es wäre nicht gewährleistet, dass die Beratungen von Arbeitgeber und Betriebsrat zur Vermeidung von Kündigungen „ergebnisoffen“ geführt werden könnten. Für den Betriebsrat wäre es sehr viel schwieriger, die „Rücknahme“ einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erreichen, als den Verzicht auf ihren nur geplanten Ausspruch22.
Für die Auffassung, das Fehlen oder die Unvollständigkeit der Anzeige könne zwar nicht mehr geheilt werden, sobald die Kündigung ausgesprochen ist, dies führe aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung als Willenserklärung, sondern – mangels Ingangsetzens der Sperrfrist nach § 18 Abs. 1 KSchG – (nur) zum dauerhaften Ausbleiben der mit ihr verbundenen Beendigungswirkung23, gibt es keine tragfähige Grundlage. § 18 KSchG regelt lediglich die Folgen der Erstattung einer in jeder Hinsicht wirksamen Anzeige. Das folgt aus Wortlaut und systematischem Zusammenhang der Vorschrift mit § 20 Abs. 1 KSchG. Nur wenn eine wirksame Anzeige vorliegt, sind im Sinne von § 20 Abs. 1 KSchG „Entscheidungen … nach § 18 Abs. 1 und 2“ KSchG zu treffen. Rechtsfolgen aus dem Fehlen oder der Fehlerhaftigkeit der Anzeige lassen sich dagegen aus § 18 KSchG nicht entnehmen24. Zwar ergibt ein Umkehrschluss, dass ohne wirksame Anzeige die gesetzliche Sperrfrist des § 18 Abs. 1 KSchG nicht in Gang gesetzt wird. Das bedeutet aber nur, dass sie nicht zu laufen beginnt, nicht dass sie nie endet.
Die Rechtsfolge des Fehlens einer wirksamen Anzeige ergibt sich stattdessen aus Sinn und Zweck von § 17 KSchG. Sie besteht in der Unwirksamkeit der Kündigung als Willenserklärung. Diese darf, um den Zweck der Bestimmung zu erreichen, nicht vor Erstattung einer wirksamen Anzeige ausgesprochen werden. Dem steht nicht entgegen, dass der gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG maßgebende Schwellenwert noch nach Ausspruch der Kündigung etwa durch einvernehmliche „Rücknahme“ von Kündigungen unterschritten werden kann. Es verbleibt auch dann bei der Unwirksamkeit der Kündigung nach § 134 BGB25. Der Umstand, dass besondere Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Kündigung nach deren Ausspruch entfallen können, ändert nichts daran, dass sie für ihre Wirksamkeit bei Zugang erfüllt sein müssen. So bewirken weder der Wegfall des Mutterschutzes oder des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 KSchG noch das Absinken der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer unter die Schwellenwerte des § 23 Abs. 1 KSchG die „nachträgliche“ Wirksamkeit der Kündigung. Der Arbeitgeber ist vielmehr bei fortbestehendem Kündigungsgrund gehalten, erneut zu kündigen.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. November 2012 – 2 AZR 371/11
- BAG 21.03.2012 – 6 AZR 596/10, Rn. 22, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25; 18.01.2012 – 6 AZR 407/10, Rn. 45, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4[↩]
- BAG 28.06.2012 – 6 AZR 780/10, Rn. 55 f., EzA KSchG § 17 Nr. 26; 21.03.2012 – 6 AZR 596/10, Rn. 23, aaO[↩]
- BAG 28.06.2012 – 6 AZR 780/10, Rn. 55 f., EzA KSchG § 17 Nr. 26; 21.03.2012 – 6 AZR 596/10, Rn. 23, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25[↩]
- so auch BAG 28.06.2012 – 6 AZR 780/10, Rn. 52, EzA KSchG § 17 Nr. 26; v. H/L/v. Hoyningen-Huene 15. Aufl. § 17 Rn. 88[↩]
- BAG 20.09.2012 – 6 AZR 155/11, Rn. 28, NZA 2013, 32[↩]
- vgl. grundlegend und dazu, dass der bisherigen Rechtsprechung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts durch die Entscheidung des EuGH in Sachen „Junk“ die Grundlage entzogen ist: BAG 28.06.2012 – 6 AZR 780/10, Rn. 70 ff., EzA KSchG § 17 Nr. 26[↩]
- EuGH 27.01.2005 – C‑188/03, Slg. 2005, I‑885[↩]
- EuGH 8.06.1994 – C‑383/92, Slg. 1994, I‑2479[↩]
- vgl. BAG 23.03.2006 – 2 AZR 343/05, Rn. 32, BAGE 117, 281; 29.11.2007 – 2 AZR 763/06, Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 95 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 79; vgl. aber 15.12.2011 – 8 AZR 692/10, AP BGB § 613a Nr. 424 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132; 28.05.2009 – 8 AZR 273/08, Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr.20[↩]
- BAG 28.06.2012 – 6 AZR 780/10, Rn. 51, EzA KSchG § 17 Nr. 26; 22.04.2010 – 6 AZR 948/08, Rn. 23, BAGE 134, 176; 13.07.2006 – 6 AZR 198/06, Rn. 21, BAGE 119, 66[↩]
- APS/Moll 4. Aufl. § 18 KSchG Rn. 42 ff.; Appel DB 2005, 1002, 1004; Ferme/Lipinski ZIP 2005, 593, 597; dies. NZA 2006, 937, 940[↩]
- APS/Moll 4. Aufl. KSchG § 18 Rn. 46; Appel DB 2005, 1002, 1004[↩]
- Ferme/Lipinski NZA 2006, 937, 940[↩]
- vgl. KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 103; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 36; Bader/Bram/Dörner/Suckow Stand Dezember 2012 § 17 KSchG Rn. 75, Rn. 83; Bauer/Krieger/Powietzka DB 2005, 445, 448; Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721, 727; Reinhard RdA 2007, 207, 211; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 918; Hützen ZInsO 2012, 1801, 1810; mit Einschränkungen Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238[↩]
- BAG 19.03.2009 – 8 AZR 722/07, Rn. 25, BAGE 130, 90[↩]
- EuGH 17.12.1998 – C‑250/97 [Lauge ua.] Rn.19, Slg. 1998, I‑8737; vgl. auch MERL Nr. 2 der Erwägungsgründe[↩]
- BAG 7.07.2011 – 6 AZR 248/10, Rn. 27, BAGE 138, 301; 22.04.2010 – 6 AZR 948/08, BAGE 134, 176[↩]
- BAG 22.04.2010 – 6 AZR 948/08, Rn.20, aaO[↩]
- vgl. BAG 28.06.2012 – 6 AZR 780/10, Rn. 53, EzA KSchG § 17 Nr. 26; 21.03.2012 – 6 AZR 596/10, Rn. 22, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25; 18.01.2012 – 6 AZR 407/10, Rn. 45, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4[↩]
- vgl. EuGH 16.07.2009 – C‑12/08 [Mono Car Styling] Rn. 34 und 36, Slg. 2009, I‑6653[↩]
- vgl. EuGH 27.01.2005 – C‑188/03 [Junk] Rn. 38, 44, Slg. 2005, I‑885[↩]
- EuGH 27.01.2005 – C‑188/03 [Junk] Rn. 44, Slg. 2005, I‑885[↩]
- so etwa APS/Moll 4. Aufl. § 18 KSchG Rn. 44[↩]
- so iE auch Reinhard RdA 2007, 207, 211; Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238[↩]
- vgl. auch Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721, 729; Reinhard RdA 2007, 207, 215[↩]