Die fehlerhafte Massenentlassungsanzeige

Wird einer Massenentlassungsanzeige entgegen § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt und sind auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht erfüllt, kann das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Arbeitgebers nicht aufgelöst werden. Dies gilt auch dann, wenn die Arbeitsverwaltung einen Verwaltungsakt nach § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG erlassen hat und dieser bestandskräftig geworden ist. Ein solcher Bescheid entfaltet weder gegenüber dem Arbeitnehmer noch gegenüber der Arbeitsgerichtsbarkeit materielle Bestandskraft.

Die fehlerhafte Massenentlassungsanzeige

In dem jetzt vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war der Kläger seit 1990 bei der Schuldnerin beschäftigt. Am 1. März 2009 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Auf der Grundlage eines noch während des vorläufigen Insolvenzverfahrens mit seiner Zustimmung geschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste vom 24. Februar 2009 kündigte der Beklagte am 11. März 2009 das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2009. Am 26. Februar 2009 hatte die Schuldnerin Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet, ohne den Interessenausgleich beizufügen. Der Anzeige war entgegen der gesetzlichen Anordnung in § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG auch keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt. Der Betriebsrat der Schuldnerin erklärte am 26. Februar 2009 allerdings schriftlich gegenüber der Agentur für Arbeit, er sei darüber informiert, dass eine Massenentlassungsanzeige abgesandt worden sei. Noch am 26. Februar 2006 bestätigte die Agentur für Arbeit den Eingang der Massenentlassungsanzeige. Später verkürzte sie die Sperrfrist.

Der Kläger greift die Kündigung an, weil der Massenentlassungsanzeige keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt gewesen sei. Das Arbeitsgericht und auch das Landesarbeitsgericht Düsseldorf1 sind dem gefolgt. Und auch die Revision des Beklagten blieb jetzt vor dem Bundesarbeitsgericht ohne Erfolg:

Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats, ersatzweise des Interessenausgleichs mit Namensliste, ist Voraussetzung für eine wirksame Massenentlassungsanzeige. Das Schreiben des Betriebsrats vom 26. Februar 2009 an die Agentur für Arbeit enthielt keine eindeutige, abschließende Meinungsäußerung zu den angezeigten Kündigungen und war deshalb keine ordnungsgemäße Stellungnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Der Bescheid der Agentur für Arbeit über die Verkürzung der Sperrfrist hat den Formfehler nicht geheilt. Die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige ist von der Bindungswirkung eines solchen Bescheids nicht umfasst.

Der Massenentlassungsanzeige war entgegen § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt. Der Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt waren. Das Arbeitsverhältnis der Parteien konnte deshalb durch die Kündigung des Beklagten vom 11.03.2009 nicht aufgelöst werden.

Die Beifügung der Stellungnahme ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige2. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine ordnungsgemäße Anzeige vorliegt, wenn der Betriebsrat seine Stellungnahme unmittelbar an die Agentur für Arbeit schickt3, kann dahinstehen. Entgegen der Ansicht der Revision genügte nämlich das an die Agentur für Arbeit gerichtete Schreiben des Betriebsrats vom 26.02.2009 den an eine Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu stellenden Anforderungen nicht.

Zwar enthält § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine expliziten Aussagen zum erforderlichen Inhalt der Stellungnahme des Betriebsrats. Auch weist die Revision zutreffend darauf hin, dass der Arbeitgeber den Inhalt der Stellungnahme nicht beeinflussen kann. Daraus folgt jedoch entgegen der Annahme der Revision nicht, dass jede Äußerung des Betriebsrats gegenüber der Arbeitsverwaltung unabhängig von ihrem Inhalt den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG genügt. Zum Schutz der Arbeitnehmer vor den Folgen sollen Massenentlassungen Konsultationen mit Arbeitnehmervertretern sowie die Unterrichtung der Arbeitsverwaltung vorangehen, um es so der Arbeitsverwaltung zu ermöglichen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen4. Ausgehend von diesem Zweck soll die Stellungnahme des Betriebsrats gegenüber der Arbeitsverwaltung belegen, ob und welche Möglichkeiten dieser sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und dass soziale Maßnahmen mit dem Betriebsrat beraten und ggf. getroffen worden sind. Außerdem soll sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber eine ihm ungünstige Stellungnahme des Betriebsrats der Arbeitsverwaltung nicht verschweigen kann5. Auch die Revision räumt ein, dass die Beifügung der Stellungnahme der Beurteilung der Arbeitsverwaltung dient, ob die Betriebsparteien tatsächlich über die Massenentlassung und insbesondere die Vermeidung einer solchen beraten hätten. Eine solche Beurteilung setzt voraus, dass sich die der Massenentlassungsanzeige beigefügte Stellungnahme des Betriebsrats auf die angezeigten Kündigungen bezieht und eine abschließende Meinungsäußerung des Betriebsrats zu diesen Kündigungen enthält6, wobei auch die eindeutige Äußerung, keine Stellung nehmen zu wollen, ausreichend ist.

Mit dieser Auslegung wird dem Betriebsrat nicht die Möglichkeit gegeben, die Wirksamkeit jeder Kündigung im Rahmen von Massenentlassungen zu verhindern oder auch nur wesentlich zu behindern.

Kommt es im Zusammenhang mit der vom Arbeitgeber beabsichtigten Massenentlassung zum Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste und legt der Arbeitgeber seiner Massenentlassungsanzeige diesen Interessenausgleich bei, ersetzt dies gemäß § 125 Abs. 2 InsO bzw. § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG die Stellungnahme des Betriebsrats auch dann, wenn dieser im Interessenausgleich nicht ausdrücklich Stellung zu den beabsichtigten Entlassungen nimmt7.

Auch eine in einen Interessenausgleich ohne Namensliste integrierte Stellungnahme des Betriebsrats genügt den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG, wenn der Betriebsrat damit zur beabsichtigten Massenentlassung abschließend Stellung genommen hat8.

Schließlich gibt § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG dem Arbeitgeber ein Verfahren an die Hand, mit dem er verhindern kann, dass der Betriebsrat durch die Verweigerung einer Stellungnahme die Kündigungen erheblich verzögert. Macht der Arbeitgeber glaubhaft, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unter Beachtung der Anforderungen des § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet hat, und legt er den Stand der Beratungen dar, kann er rechtssicher und rechtswirksam unter Beachtung der Anforderungen des Massenentlassungsschutzes ohne weitere Zeitverzögerung kündigen9. Unter Berücksichtigung der Anforderungen an eine ausreichende Unterrichtung des Betriebsrats, die es diesem ermöglichen soll, konstruktive Vorschläge zur Vermeidung der Massenentlassungen zu machen10, wird durch die Frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG in der Mehrzahl der Fälle keine erhebliche Verzögerung eintreten, wenn die Unterrichtung des Betriebsrats – wie vom Gerichtshof der Europäischen Union angenommen und verlangt – ernsthaft die Möglichkeit der Vermeidung von Massenentlassungen zum Ziel hat.

Auch wenn der Betriebsrat – bewusst oder unbewusst – eine den gesetzlichen Anforderungen nicht genügende Stellungnahme abgibt, wird dadurch dem Arbeitgeber die Abgabe einer wirksamen Massenentlassungsanzeige nicht unmöglich gemacht. § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfasst nicht nur den Fall des gänzlichen Fehlens der Stellungnahme des Betriebsrats, sondern auch den einer ungenügenden Stellungnahme. Der Arbeitgeber kann auch in letzterem Fall die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige verhindern, indem er ihr nicht nur die unzureichende Stellungnahme des Betriebsrats beifügt, sondern zusätzlich nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG verfährt.

Das Schreiben des Betriebsrats vom 26.02.2009 genügte den gesetzlichen Anforderungen nicht. Der Betriebsrat hat damit nur mitgeteilt, er sei darüber informiert worden, dass ein Antrag auf Entlassungen gemäß § 17 KSchG an die Agentur für Arbeit gesendet worden sei. Dieser Erklärung ließ sich nicht einmal entnehmen, ob er Kenntnis vom Umfang der angezeigten Entlassungen hatte. Erst recht fehlte jede Äußerung, der sich entnehmen ließe, dass er – sei es positiv, sei es negativ – zu der Notwendigkeit dieser Entlassungen Stellung nehmen wolle. Das Schreiben ist eine bloße Wissensmitteilung (man habe Kenntnis von der Übersendung einer Massenentlassungsanzeige unbestimmten Inhalts), nicht aber eine Stellungnahme (man sei mit den konkret angezeigten Kündigungen einverstanden, lehne sie ab oder wolle sich nicht weiter äußern).

Die Stellungnahme ist auch nicht gemäß § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG durch die Übersendung eines Interessenausgleichs mit Namensliste ersetzt worden. Der Agentur für Arbeit ist weder am 26.02.2009 noch später vor der Erklärung der Kündigung vom 11.03.2009 der am 24.02.2009 zwischen der Schuldnerin und dem bei dieser gebildeten Betriebsrat vereinbarte Interessenausgleich mit Namensliste zugeleitet worden. Der tatsächlich übersandte Interessenausgleich einer anderen Konzerntochter konnte die Fiktionswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG nicht bewirken.

Auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG sind nicht dargelegt.

Ohne Belang ist für das Bundesarbeitsgericht insoweit, dass die Arbeitsverwaltung die Massenentlassungsanzeige nicht beanstandet, sondern im Hinblick auf die erteilten Informationen eine Entlassungssperre festgesetzt hat. Der Bescheid der Agentur für Arbeit nach § 18 Abs. 1, § 20 KSchG hindert die Feststellung der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht.

Es ist umstritten, ob die Arbeitsgerichtsbarkeit durch einen bestandskräftigen, nicht offensichtlich unwirksamen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung, der die Zulässigkeit der Entlassungen zu einem bestimmten Zeitpunkt feststellt, gehindert ist, im Kündigungsschutzprozess die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige anzunehmen, ob also Fehler, die dem Arbeitgeber bei der Erstattung der Massenentlassungsanzeige unterlaufen sind, durch einen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung nach §§ 18, 20 KSchG geheilt werden11.

Allerdings ist das Schreiben der zuständigen Agentur für Arbeit vom 26.02.2009 kein Verwaltungsakt und konnte bereits deshalb keine Heilungswirkung entfalten. Bei diesem Schreiben handelt es sich lediglich um eine Sachstandsmitteilung und Eingangsbestätigung.

Nach der Legaldefinition des § 35 Satz 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Ob ein behördliches Schreiben eine verbindliche Regelung durch Verwaltungsakt enthält und welchen Inhalt dieser hat, ist durch Auslegung nach den insoweit entsprechend anwendbaren Grundsätzen des § 133 BGB zu ermitteln. Maßgebend ist bei der Auslegung behördlicher Schreiben danach nicht der innere Wille der Behörde, sondern deren erklärter Wille, wie ihn der Empfänger bei objektivierter Würdigung verstehen konnte, wobei Unklarheiten zulasten der Verwaltung gehen12.

Nach diesen Grundsätzen genügt das Schreiben der zuständigen Agentur für Arbeit vom 26.02.2009 nicht den Anforderungen an einen Verwaltungsakt.

Dem steht schon entgegen, dass Entscheidungen nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG gemäß § 20 KSchG ausdrücklich und ausschließlich den dort genannten Entscheidungsträgern übertragen sind. Bevor die gesetzlichen Entscheidungsträger tätig geworden sind, fehlt der Agentur für Arbeit die Regelungsbefugnis (sog. „VA-Befugnis“). Fehlt aber offensichtlich eine Regelungsbefugnis, kann nicht unterstellt werden, dass gleichwohl ein Verwaltungsakt habe erlassen werden sollen13. Die auf Anfrage des Arbeitgebers erteilte bloße (telefonische) Auskunft „des Arbeitsamts“ hat das Bundesarbeitsgericht daher für eine Heilungswirkung bzw. einen Vertrauensschutz nicht ausreichen lassen14. Erst die Entscheidung der nach § 20 KSchG zuständigen Entscheidungsträger über den Antrag nach § 18 KSchG ist ein Verwaltungsakt15.

Das Schreiben vom 26.02.2009 war deutlich erkennbar von einem Sachbearbeiter vor Entscheidung der nach § 20 Abs. 1 KSchG zuständigen Entscheidungsträger verfasst. Bereits vom Zeitablauf her konnten diese vor Erstellung dieses Schreibens offensichtlich nicht tätig geworden sein. Tatsächlich hat der Sachbearbeiter im Schreiben vom 26.02.2009 auch keinerlei Entscheidung des zuständigen Entscheidungsträgers mitgeteilt, sondern nur auf dessen Entscheidungskompetenzen hingewiesen („der Entscheidungsträger kann bestimmen“) und dessen Entscheidung angekündigt („über Ihren Antrag auf Abkürzung der Frist wird noch entschieden“).

Soweit das Schreiben im ersten Absatz Aussagen zur Sperrfrist enthält, erschöpft es sich in der Wiederholung des Gesetzeswortlauts und trifft keinerlei eigenständige Regelung, durch die Rechte des Arbeitgebers begründet, aufgehoben, geändert, verbindlich festgestellt oder verneint werden sollten. Damit fehlt es insoweit auch an einer auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichteten Regelung als weiterer Voraussetzung eines Verwaltungsakts16.

Der später ergangene Bescheid der Arbeitsverwaltung gemäß § 18 Abs. 1 KSchG über die Abkürzung der Sperrfrist hindert die Arbeitsgerichtsbarkeit an der Feststellung der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst dann nicht, wenn zugunsten des Beklagten unterstellt wird, dass dieser Bescheid bestandskräftig geworden ist. Der Fehler, der der Schuldnerin bei der Erstattung der Massenentlassungsanzeige unterlaufen ist, ist durch diesen Verwaltungsakt nicht geheilt worden.

Gegenüber dem Kläger entfaltet ein solcher Bescheid keine materielle Bestandskraft (auch als Tatbestandswirkung, Drittbindungswirkung oder Abweichungsverbot bezeichnet)17. Gemäß § 43 VwVfG wirkt ein Verwaltungsakt nur gegenüber den Adressaten und den Betroffenen, denen er bekannt gegeben ist. Dazu gehören die Arbeitnehmer nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts werden die Arbeitnehmer durch das Verfahren nach §§ 17 ff. KSchG nur mittelbar betroffen, so dass sie daran nicht beteiligt sind und gegen die darin ergehenden Verwaltungsakte nicht vorgehen können18. Gegenüber nur mittelbar Betroffenen entfaltet ein Verwaltungsakt keine Bindungswirkung19.

Auch gegenüber der Arbeitsgerichtsbarkeit entfaltet ein solcher Bescheid entgegen der Annahme der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der dieser folgenden Literatur keine materielle Bestandskraft. Dies ergibt sich bereits aus allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen und wird zudem vom unionsrechtlichen Grundsatz des effet utile verlangt.

Die Bindungswirkung des Bescheids der Agentur für Arbeit nach § 20 KSchG umfasst nur den eigentlichen Inhalt dieses Bescheids, also die Dauer der Sperrfrist und den Zeitpunkt ihres Ablaufs oder die Genehmigung, Entlassungen vor Ablauf der Sperrfrist vorzunehmen, nicht aber die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst20.

Von der Bestandskraft eines Verwaltungsakts wird nur dessen Entscheidungsgegenstand erfasst, also die im Verwaltungsakt verbindlich mit Wirkung nach außen getroffene Regelung21. Dagegen entfalten die im Verwaltungsverfahren ermittelten und dem Verwaltungsakt zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände sowie deren rechtliche Beurteilung keine Bindungswirkung. Das Ergebnis solcher Vorfragen bildet lediglich den Grund für die Verwaltungsentscheidung, gehört jedoch nicht zu ihrem Regelungsinhalt22. Die Bindungswirkung eines Verwaltungsakts reicht also nur so weit, wie über den Anspruch entschieden ist. Begründungselemente erwachsen auch dann nicht in Bestandskraft, wenn sie tragend sind23.

Nach diesen Grundsätzen wird die Frage, ob der Arbeitgeber bei der Massenentlassungsanzeige den Anforderungen des § 17 KSchG genügt hat, von der Bindungswirkung des Bescheids der Arbeitsverwaltung nach § 18 KSchG nicht umfasst. Die Arbeitsverwaltung entscheidet damit nur über die Dauer der Sperrfrist und bei entsprechendem Antrag über die Entbindung des Arbeitgebers von der Sperrfrist. Einen weiter gehenden Inhalt hat der Bescheid nicht. Die Einhaltung der formalen Anforderungen des § 17 KSchG ist nur Vorfrage des Bescheids nach § 20 KSchG und gehört damit nach den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen nicht zum Regelungsinhalt des Bescheids. Dies berücksichtigt die Gegenmeinung nicht, wenn sie darauf abstellt, die Arbeitsverwaltung prüfe, ob die Anzeige wirksam gestellt worden sei, und bescheide im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Ordnungsgemäßheit der Anzeige bzw. regele die Entlassungsfrist24. Zwar gilt im Verfahren nach § 20 KSchG der Amtsermittlungsgrundsatz. Die Agentur für Arbeit hat von Amts wegen festzustellen, ob die formellen Voraussetzungen der Massenentlassungsanzeige erfüllt sind25. Das ändert aber nichts daran, dass hinsichtlich der Bindungswirkung eines im Verwaltungsverfahren ergangenen Bescheids zwischen Vorfragen und Regelungsinhalt zu unterscheiden ist.

Darüber hinaus müssen die Mitgliedstaaten nach Art. 6 der MERL, der den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz des effet utile besonders hervorhebt, Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der MERL vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Die den Mitgliedstaaten überlassene Ausgestaltung dieser Bestimmung darf der MERL nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen26. Diese Verpflichtung steht einer Auslegung der §§ 17 ff. KSchG durch die nationale Arbeitsgerichtsbarkeit entgegen, die eine Bindungswirkung eines Bescheids der Arbeitsverwaltung nach §§ 18, 20 KSchG über den eigentlichen Regelungsgehalt eines solchen Bescheids hinaus annimmt.

Weder die Arbeitnehmer noch der Betriebsrat sind am Verwaltungsverfahren beteiligt. Der Klageweg gegen Bescheide der Arbeitsverwaltung steht ihnen deshalb, wie ausgeführt, nicht offen. Würde gleichwohl ein Bescheid nach §§ 18, 20 KSchG dem Arbeitnehmer die Möglichkeit abschneiden, sich im Kündigungsschutzprozess auf Formfehler bei den Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG zu berufen, wäre das von Art. 6 geforderte Schutzniveau der MERL unterschritten. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat zur Wahrung dieses Schutzniveaus schon hinsichtlich der Einhaltung der in Art. 2 der MERL (entsprechend § 17 Abs. 2 KSchG) vorgesehenen Verpflichtungen zur Information und Konsultation der Arbeitnehmervertreter, die kollektiver Natur sind, ein zumindest eingeschränktes Klagerecht der Arbeitnehmervertreter verlangt27. Erst recht muss hinsichtlich der Einhaltung der in § 17 Abs. 3 KSchG geregelten Formalien, die die Arbeitnehmer vor den Folgen der Massenentlassung schützen sollen und es der Arbeitsverwaltung ermöglichen sollen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen4, die also auch eine individualschützende Komponente haben, eine effektive Möglichkeit bestehen, Verletzungen der Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG geltend zu machen. Dies kann nur dadurch geschehen, dass Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess Fehler im Verfahren der Massenentlassungsanzeige erfolgreich rügen können, ohne dass ein bestandskräftiger Bescheid nach § 18 KSchG dem entgegenstünde28.

Dem kann, anders als die Revision annimmt, nicht mit dem Argument begegnet werden, dass die Arbeitsverwaltung ihr Informationsbedürfnis selbst definiere. Auch wenn die Arbeitsverwaltung von den ihr von Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 2 und Abs. 3 der MERL iVm. § 18 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG eingeräumten Entscheidungsmöglichkeiten auf der Grundlage der ihr vom Arbeitgeber erteilten Informationen Gebrauch gemacht und die ihr von Art. 4 Abs. 2 der MERL angesonnenen Lösungsmöglichkeiten als erschöpft angesehen hat, muss es aufgrund der Verpflichtung aus Art. 6 der MERL wirksame Möglichkeiten geben, überprüfen zu lassen, ob die diesen Entscheidungen als Vorfrage zugrunde liegende Einschätzung der Arbeitsverwaltung, die Massenentlassungsanzeige genüge den gesetzlichen Anforderungen, zutrifft. Die Anforderungen des § 17 KSchG an eine Massenentlassungsanzeige unterliegen nicht der unüberprüfbaren Disposition durch die Arbeitsverwaltung, insbesondere nicht, soweit dadurch die Verpflichtungen der MERL umgesetzt werden.

Entgegen der Anregung des Beklagten im Berufungsrechtszug bedarf es zur Klärung der Auswirkungen der Mitteilung der Arbeitsverwaltung, dass die Massenentlassungsanzeige vollständig und deren Informationsbedürfnis genügt sei, auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts29 keines Vorabentscheidungsersuchens des Bundesarbeitsgerichts nach § 267 Abs. 3 AEUV. Abgesehen davon, dass die insoweit maßgeblichen Fragen bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Union waren, verbietet sich, wie ausgeführt, bereits auf der Grundlage nationalen Verwaltungsverfahrensrechts die Annahme einer Heilungswirkung, so dass keine entscheidungserhebliche unionsrechtliche Fragestellung vorliegt.

Eine Vorlage an den Großen Senat nach § 45 ArbGG bzw. in deren Vorfeld eine Anfrage beim Zweiten und Achten Senat im Hinblick auf die Rechtsprechung dieser Bundesarbeitsgerichte zur Heilungswirkung von Verwaltungsakten der Agentur für Arbeit ist nicht erforderlich.

Die Rechtsfrage, ob und inwieweit die Bescheide der Arbeitsverwaltung im Verfahren nach § 20 KSchG Heilungswirkung entfalten, stellt sich im Hinblick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union seit seiner Entscheidung vom 27.01.200530, die eine Zäsur im Verständnis des § 17 KSchG darstellt31, neu. Die rechtliche Grundlage der früheren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts ist damit entfallen32. Deshalb fehlt es an der für eine Anrufung des Großen Senats erforderlichen Identität der Rechtslage33.

Das gilt auch für die Entscheidung des Achten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 28.05.200934. Die Ausführungen in dieser Entscheidung zur Heilungswirkung der Entscheidung der Agentur für Arbeit beruhen auf der Annahme, die Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG verfolgten (ausschließlich) einen arbeitsmarktpolitischen Zweck. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinen nach der Entscheidung des Achten Senats ergangenen Urteilen vom 10.12.200935 und vom 03.03.201136 das Hauptziel der MERL darin gesehen, Massenentlassungen Konsultationen mit Arbeitnehmervertretern und die Unterrichtung der zuständigen Behörde vorangehen zu lassen. Dabei soll sich insbesondere die Konsultation mit den Arbeitnehmervertretern auf die Möglichkeit erstrecken, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, sowie auf die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen, die insbesondere Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulung der entlassenen Arbeitnehmer zum Ziel haben, zu mildern. Ausgehend von diesen von ihm angenommenen Zielen der MERL hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem ebenfalls nach der Entscheidung des Achten Senats ergangenen Urteil vom 16.07.200937 den Arbeitnehmern ein kollektiv ausgestaltetes Recht auf Information und Konsultation im Vorfeld einer Massenentlassung zugebilligt und zu seiner Wahrung ein zumindest eingeschränktes Klagerecht der Arbeitnehmervertreter verlangt. Diese neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, die der MERL auch eine individualschützende Komponente zuerkennt, schließt es aus, den Zweck des diese Richtlinie umsetzenden § 17 KSchG noch ausschließlich als arbeitsmarktpolitischen anzusehen. Auch der Entscheidung des Achten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 28.05.2009 ist damit der Boden entzogen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Juni 2012 – 6 AZR 780/10

  1. LAG Düsseldorf, Urteil vom 10.11.2010 – 12 Sa 1321/10[]
  2. BAG 2.02.1984 – 2 AZR 392/82 – zu C I 2 der Gründe; vgl. für § 15 KSchG aF BAG 21.05.1970 – 2 AZR 294/69 – zu II 1 der Gründe, BAGE 22, 336[]
  3. dazu APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 113, KR/Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 91a; v. HoyningenHuene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 92; Schaub/Linck ArbRHdb. 14. Aufl. § 142 Rn. 24[]
  4. BAG 22.04.2010 – 6 AZR 948/08, Rn.20, BAGE 134, 176[][]
  5. BAG 18.01.2012 – 6 AZR 407/10, Rn. 45, ZIP 2012, 1193; 21.03.2012 – 6 AZR 596/10, Rn. 22, ZIP 2012, 1259[]
  6. vgl. BAG 21.03.2012 – 6 AZR 596/10, Rn. 22, 33, aaO[]
  7. BAG 21.03.2012 – 6 AZR 596/10, Rn. 15, ZIP 2012, 1259[]
  8. BAG 21.03.2012 – 6 AZR 596/10, Rn. 14 ff., ZIP 2012, 1259[]
  9. APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 117; KR/Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 94; vgl. auch BT-Drucks. 8/1041 S. 5 und BR-Drucks. 400/77 S. 7 f.[]
  10. vgl. dazu BAG 18.01.2012 – 6 AZR 407/10, Rn. 36, ZIP 2012, 1193; vgl. auch Reinhard RdA 2007, 207, 213[]
  11. für eine Heilung: BAG 24.10.1996 – 2 AZR 895/95 – zu B II 3 der Gründe, BAGE 84, 267; 22.01.1998 – 2 AZR 266/97 – zu II 5 der Gründe; 11.03.1998 – 2 AZR 414/97 – zu II 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99; 13.04.2000 – 2 AZR 215/99 – zu B III 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG § 17 Nr. 9; 28.05.2009 – 8 AZR 273/08, Rn. 63, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr.20; KR/Weigand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 92 und § 20 KSchG Rn. 72 f.; Mückl Anm. EWiR 2011, 165; offenlassend: BAG 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 – zu B III 2 b der Gründe, BAGE 107, 318; gegen eine Heilung: Reinhard RdA 2007, 207, 214; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 20 KSchG Rn. 6; Hinrichs Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 150 ff.; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 918; Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 4. Aufl. § 125 Rn. 124; differenzierend v. HoyningenHuene/Linck KSchG 14. Aufl. § 18 Rn. 17: keine Heilung bei Verstößen, die nicht zur Unwirksamkeit der Anzeige führen; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 136 ff.: Bindung der Arbeitsgerichtsbarkeit, aber Unterrichtung der Arbeitsverwaltung über aus Sicht der Arbeitsgerichtsbarkeit bestehende Rücknahmegründe und Aussetzung bis zur Bescheidung[]
  12. BVerwG 22.03.2012 – 1 C 3.11, Rn. 24 mwN; U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 35 Rn. 71[]
  13. U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 35 Rn. 72, 25[]
  14. BAG 21.05.1970 – 2 AZR 294/69 – zu II 2 der Gründe, BAGE 22, 336[]
  15. vgl. BAG 24.10.1996 – 2 AZR 895/95 – zu B II 3 c der Gründe, BAGE 84, 267; 11.03.1998 – 2 AZR 414/97 – zu II 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99[]
  16. vgl. U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 35 Rn. 141[]
  17. zu den Begrifflichkeiten Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 43 Rn. 105 ff.[]
  18. BSG 30.10.1959 – 7 RAr 19/57 – BSGE 11, 14; 14.08.1980 – 7 RAr 68/79, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 2; vgl. LSG BadenWürttemberg 8.01.2007 – L 8 AL 3242/06 AKA, Rn. 13 ff., NJW 2007, 1839, wonach auch bei richtlinienkonformer Auslegung in Ansehung der Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005 – C-188/03 – [Junk] den §§ 17 ff. KSchG kein Recht der Arbeitnehmer entnommen werden kann, gerichtlich gegen Entscheidungen der Agentur für Arbeit nach § 18 KSchG vorzugehen[]
  19. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 43 Rn. 92[]
  20. Hinrichs Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 154 f.; Reinhard RdA 2007, 207, 214[]
  21. BVerwG 4.07.1986 – 4 C 31.84 – BVerwGE 74, 315, 320; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 43 Rn. 56[]
  22. BVerwG 19.04.1994 – 9 C 20.93 – BVerwGE 95, 311, 318 f.; 21.11.1994 – 1 B 143.94 – NVwZRR 1995, 540; vgl. auch BAG 3.08.1989 – 8 AZR 335/87, BAGE 62, 288; BGH 4.02.2004 – XII ZR 301/01 – BGHZ 158, 19; Hinrichs Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 151 ff.; vgl. zu hier nicht interessierenden Ausnahmen von diesem Grundsatz Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs aaO Rn. 59[]
  23. BSG 8.12.1994 – 11 RAr 41/94 – zu 1 a der Gründe, BSGE 75, 235[]
  24. APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 136a f.[]
  25. BAG 21.03.2012 – 6 AZR 596/10, Rn. 27, ZIP 2012, 1259[]
  26. EuGH 16.07.2009 – C-12/08 – [Mono Car Styling] Rn. 34, 36, Slg. 2009, I-6653[]
  27. EuGH 16.07.2009 – C-12/08 – [Mono Car Styling] Rn. 42 f., Slg. 2009, I-6653[]
  28. vgl. ErfK/Kiel 12. Aufl. § 20 KSchG Rn. 6; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 918; Hinrichs Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 156 ff.[]
  29. BVerfG 29.05.2012 – 1 BvR 3201/11; 21.12.2010 – 1 BvR 3461/08, CR 2011, 88[]
  30. EuGH 27.01.2005 – C-188/03 – [Junk] Slg.2005, I885[]
  31. ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 2[]
  32. vgl. BVerfG 02.07.1992 – 2 BvR 972/92 – NStZ 1993, 90[]
  33. vgl. BGH 10.12.2002 – X ARZ 208/02 – BGHZ 153, 173[]
  34. BAG 28.05.2009 – 8 AZR 273/08, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr.20[]
  35. EuGH 10.12.2009 – C-323/08 [Rodríguez Mayor] Rn. 43 f., Slg. 2009, I-11621[]
  36. EuGH 03.03.2011 – C-235/10 bis C-239/10 – [Claes] Rn. 56, NZA 2011, 337[]
  37. EuGH 16.07.2009 – C-12/08 [Mono Car Styling] Rn. 42, Slg. 2009, I-6653[]