Die Fei­er­tags­ar­beit der Nacht­schwes­ter

§ 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b der Durch­ge­schrie­be­nen Fas­sung des Tarif­ver­trags für den öffent­li­chen Dienst für den Dienst­leis­tungs­be­reich Kran­ken­häu­ser im Bereich der Ver­ei­ni­gung der kom­mu­na­len Arbeit­ge­ber­ver­bän­de (TVöD-K), der einen Aus­gleich für Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit regelt, setzt vor­aus, dass ein Wech­sel­schicht- oder Schicht­ar­beit leis­ten­der Beschäf­tig­ter nach einem Dienst­plan ein­ge­setzt wird, der für die­sen Beschäf­tig­ten selbst Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst an sie­ben Tagen in der Woche vor­sieht. Das ergibt die Aus­le­gung die­ser Tarif­norm 1.

Die Fei­er­tags­ar­beit der Nacht­schwes­ter

Nach § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K ver­min­dert sich die regel­mä­ßi­ge Wochen­ar­beits­zeit um ein Fünf­tel der arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten durch­schnitt­li­chen Wochen­ar­beits­zeit für Beschäf­tig­te, die regel­mä­ßig nach einem Dienst­plan ein­ge­setzt wer­den, der Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst an sie­ben Tagen in der Woche vor­sieht, wenn sie an einem gesetz­li­chen Fei­er­tag, der auf einen Werk­tag fällt, nicht wegen des Fei­er­tags, son­dern dienst­plan­mä­ßig nicht zur Arbeit ein­ge­teilt sind und des­we­gen an ande­ren Tagen der Woche ihre regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit erbrin­gen müs­sen 2.

Wie § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K aus­zu­le­gen ist, wird in Recht­spre­chung und Schrift­tum unter­schied­lich beant­wor­tet. Nach einer Ansicht reicht es aus, dass der ein­zel­ne Beschäf­tig­te nach einem Dienst­plan ein­ge­setzt wer­de, der ent­we­der Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst vor­se­he, auch wenn er selbst kei­nen Anspruch auf die jewei­li­ge Zula­ge habe. § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD‑K stel­le weder auf den Erhalt der Wech­sel­schicht- oder Schicht­zu­la­ge noch dar­auf ab, dass die Beschäf­tig­ten stän­dig Wech­sel­schicht- oder Schicht­ar­beit leis­te­ten. Dies zei­ge auch ein Ver­gleich mit § 27 Abs. 1 TVöD‑K 3. Nach ande­rer Ansicht muss der Beschäf­tig­te selbst Wech­sel­schicht- oder Schicht­ar­beit iSd. § 7 Abs. 1 und Abs. 2 TVöD‑K erbrin­gen. Dass ande­re Beschäf­tig­te, für die der glei­che Dienst­plan gel­te, Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst leis­te­ten, sei unzu­rei­chend 4.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt stimmt nun­mehr der letzt­ge­nann­ten Ansicht zu.

Die Wor­te "nach einem Dienst­plan" sagen nichts dar­über aus, auf wen sich die­ser Dienst­plan bezie­hen muss. Dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en nicht das Pos­ses­siv­pro­no­men "ihrem" ver­wen­det haben, lässt ent­ge­gen der Annah­me der Revi­si­on nicht dar­auf schlie­ßen, dass ein zusam­men­fas­sen­der Dienst­plan gemeint ist. Auch in § 20 Abs. 2 Satz 1 sowie § 21 Satz 3 TVöD‑K wird auf den ein­zel­nen Arbeit­neh­mer rekur­riert, ohne dass dem Dienst­plan ein Pos­ses­siv­pro­no­men vor­aus­ge­stellt wird. Eben­so wird in der sprach­lich ver­gleich­ba­ren Rege­lung des § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD‑K Wech­sel­schicht­ar­beit defi­niert als Arbeit nach einem Schicht­plan/​Dienstplan, der einen regel­mä­ßi­gen Wech­sel der täg­li­chen Arbeits­zeit in Wech­sel­schich­ten vor­sieht, bei denen die/​der Beschäf­tig­te längs­tens nach Ablauf eines Monats erneut zu min­des­tens zwei Nacht­schich­ten her­an­ge­zo­gen wird. Wech­sel­schicht­ar­beit wird aber nur von den­je­ni­gen Beschäf­tig­ten geleis­tet, die selbst in ent­spre­chen­den wech­seln­den Schich­ten ein­ge­setzt sind. Allein die Berück­sich­ti­gung eines Beschäf­tig­ten in einem Dienst­plan, der für die­sen Wech­sel­schicht­ar­beit vor­sieht, führt nicht dazu, dass auch alle ande­ren in dem Dienst­plan ein­ge­plan­ten Mit­ar­bei­ter Wech­sel­schicht­ar­beit leis­ten.

Für die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis spricht wei­ter­hin, dass ledig­lich die­je­ni­gen Beschäf­tig­ten von der Soll­ar­beits­zeit­re­du­zie­rung erfasst sein sol­len, die ent­spre­chend der Vor­ga­ben des § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K "ein­ge­setzt wer­den". Ein­ge­setzt wird ein Beschäf­tig­ter nach einem Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst vor­se­hen­den Dienst­plan aber nur, wenn er selbst die­se Son­der­for­men der Arbeit erbringt.

Bei einem Ver­ständ­nis des § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K dahin­ge­hend, dass es aus­rei­chen wür­de, dass der Dienst­plan für (irgend-)einen Beschäf­tig­ten Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst vor­sieht, wür­de die Vor­schrift nahe­zu für alle Beschäf­tig­ten im Kran­ken­haus­be­reich unab­hän­gig davon gel­ten, unter wel­chen Umstän­den sie kon­kret arbei­ten. Denn im Anwen­dungs­be­reich des TVöD‑K leis­tet in der Regel in jeder Orga­ni­sa­ti­ons­ein­heit – mit Aus­nah­me ggf. des Ver­wal­tungs­be­reichs – min­des­tens ein Beschäf­tig­ter Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst. Dies macht das Wesen des Kran­ken­haus­be­reichs aus, bei dem eine 24-Stun­den-Ver­sor­gung sicher­ge­stellt wer­den muss. Ein sol­ches Tarif­ver­ständ­nis mach­te das tarif­li­che Rege­lungs­kon­zept, mit dem die Tarif­ver­trags­par­tei­en die mit Wech­sel­schicht- oder Schicht­ar­beit ver­bun­de­nen Erschwer­nis­se aus­glei­chen bzw. abmil­dern wol­len, obso­let. Mit § 6.1 Abs. 2 TVöD‑K haben die Tarif­ver­trags­par­tei­en für den Kran­ken­haus­be­reich eine von § 6 TVöD-AT abwei­chen­de Rege­lung getrof­fen. Offen­kun­dig soll mit § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K von allen Beschäf­tig­ten des Kran­ken­hau­ses nur ein begrenz­ter, von den Tarif­ver­trags­par­tei­en als beson­ders belas­tet ange­se­he­ner Per­so­nen­kreis einen auto­ma­ti­schen Frei­zeit­aus­gleich erhal­ten. Die­se Begren­zung wür­de durch das Tarif­ver­ständ­nis der Arbeit­neh­me­rin aus­ge­he­belt.

Dem Erfor­der­nis, selbst Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst leis­ten zu müs­sen, steht nicht ent­ge­gen, dass der Dienst­plan gemäß § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD‑K Wech­sel­schicht- oder Schicht­ar­beit an sie­ben Tagen in der Woche vor­se­hen muss. Dies setzt nicht vor­aus, dass ein Ein­satz des Beschäf­tig­ten an allen sie­ben Tagen einer ein­zel­nen Woche erfol­gen muss. Die For­mu­lie­rung ist so zu ver­ste­hen, dass der Beschäf­tig­te ent­spre­chend sei­ner indi­vi­du­el­len regel­mä­ßi­gen Wochen­ar­beits­zeit an wech­seln­den Wochen­ta­gen ein­ge­setzt wird, wobei dies poten­ti­ell an jedem der sie­ben Wochen­ta­ge der Fall sein kann, also kein Wochen­tag von vorn­her­ein aus­schei­det 5.

Letzt­lich wür­de eine vom indi­vi­du­el­len Beschäf­tig­ten unab­hän­gi­ge Betrach­tung des Dienst­plans zweck­wid­ri­ge Gestal­tungs­spiel­räu­me für den Arbeit­ge­ber eröff­nen. Die­ser könn­te durch Zusam­men­fas­sung oder Split­tung von Dienst­plä­nen den Anwen­dungs­be­reich der Tarif­norm erwei­tern oder beschrän­ken. Die Aus­le­gung einer Tarif­norm hat jedoch so zu erfol­gen, dass kei­ne Umge­hungs­mög­lich­keit geschaf­fen wird 6.

Die Beschrän­kung des § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K auf Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst leis­ten­de Beschäf­tig­te ver­letzt nicht Art. 3 Abs. 1 GG.

Tarif­ver­trags­par­tei­en sind bei der tarif­li­chen Norm­set­zung nicht unmit­tel­bar grund­rechts­ge­bun­den. Die Schutz­funk­ti­on der Grund­rech­te ver­pflich­tet die Arbeits­ge­rich­te jedoch, Tarif­re­ge­lun­gen die Durch­set­zung zu ver­wei­gern, die zu gleich­heits- und sach­wid­ri­gen Dif­fe­ren­zie­run­gen füh­ren und des­halb Art. 3 Abs. 1 GG ver­let­zen 7. Den Tarif­ver­trags­par­tei­en kommt als selb­stän­di­gen Grund­rechts­trä­gern auf­grund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Tarif­au­to­no­mie ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zu. Wie weit die­ser Spiel­raum reicht, hängt von den Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len im Ein­zel­fall ab. Den Tarif­ver­trags­par­tei­en steht hin­sicht­lich der tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten und der betrof­fe­nen Inter­es­sen eine Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zu. Sie sind nicht ver­pflich­tet, die zweck­mä­ßigs­te, ver­nünf­tigs­te oder gerech­tes­te Lösung zu wäh­len 8. Es genügt, wenn für die getrof­fe­ne Rege­lung ein sach­lich ver­tret­ba­rer Grund vor­liegt 9. Ihre grö­ße­re Sach­nä­he eröff­net auch Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten, die dem Gesetz­ge­ber ver­schlos­sen sind 10.

Der den Tarif­ver­trags­par­tei­en zuste­hen­de Gestal­tungs­spiel­raum wird nicht offen­kun­dig über­schrit­ten, wenn eine Soll­ar­beits­zeit­re­du­zie­rung nach § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K nur für Beschäf­tig­te in Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst ein­tritt. Deren Belas­tung ist mit der von Beschäf­tig­ten in rei­ner Nacht­ar­beit in einem per­ma­nen­ten Schicht­sys­tem nicht ver­gleich­bar, da sie zusätz­lich einen stän­di­gen Wech­sel mit Tag­schich­ten und/​oder einen unter­schied­li­chen Schicht­be­ginn beinhal­tet. Wech­sel­schicht- und Schicht­ar­beit sind für die Beschäf­tig­ten beson­ders belas­tend 11. Dem Aus­gleich bzw. der Abmil­de­rung die­ser beson­de­ren Belas­tung dient die zusätz­li­che Arbeits­zeit­re­du­zie­rung gemäß § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K. Zwar hat auch Nacht­ar­beit nach arbeits­wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen nega­ti­ve gesund­heit­li­che Aus­wir­kun­gen 12. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben jedoch nur die Belas­tung durch Wech­sel­schicht- und Schicht­ar­beit in Kom­bi­na­ti­on mit einer Ein­satz­mög­lich­keit an allen sie­ben Wochen­ta­gen als so gra­vie­rend ange­se­hen, dass für Wochen­fei­er­ta­ge, an denen Beschäf­tig­te nicht wegen des Fei­er­tags frei haben, gleich­wohl ein Frei­zeit­aus­gleich zu gewäh­ren ist. Dar­um sind nicht nur Beschäf­tig­te wie die Arbeit­neh­me­rin, die als Dau­er­nacht­wa­che tätig sind und des­halb kei­nen Schicht­dienst iSv. § 7 Abs. 2 TVöD‑K leis­ten, weil sich ihre Arbeits­zeit nicht im erfor­der­li­chen Umfang ver­schiebt, aus der Rege­lung des § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K aus­ge­nom­men. Auch Beschäf­tig­te, die Schicht­dienst leis­ten, deren Dienst­plan aber nicht Arbeit an allen sie­ben Tagen der Woche vor­sieht, pro­fi­tie­ren von § 6.1 Abs. 2 TVöD‑K nicht 13. Zwi­schen die­sen unter­schied­li­chen Per­so­nen­grup­pen, die unter­schied­li­chen Belas­tun­gen aus­ge­setzt und des­halb nicht ver­gleich­bar sind, durf­ten die Tarif­ver­trags­par­tei­en vor­lie­gend dif­fe­ren­zie­ren. Die Revi­si­on kann auch nicht damit durch­drin­gen, dass die­se Belas­tung bereits durch ande­re Rege­lun­gen wie § 8 Abs. 5 und Abs. 6 TVöD‑K (Wech­sel­schicht- und Schicht­zu­la­ge) oder § 27 TVöD‑K (Zusatz­ur­laub) aus­ge­gli­chen wer­de. Ob und in wel­chem Umfang die beson­de­ren Belas­tun­gen der Wech­sel­schicht-/Schicht­ar­beit kom­pen­siert wer­den, liegt im Gestal­tungs­spiel­raum der Tarif­ver­trags­par­tei­en, der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt ist.

Auch im Ver­gleich zu den nur an Werk­ta­gen Beschäf­tig­ten, die an einem Fei­er­tag frei haben und dafür den­noch Ent­gelt­fort­zah­lung erhal­ten, liegt kein Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor. Ein Arbeit­neh­mer, der von Mon­tag bis Frei­tag arbei­tet, wird weit­ge­hend gleich behan­delt wie die Arbeit­neh­me­rin. Bei­de erhal­ten gemäß § 2 Abs. 1 EFZG ihre Ver­gü­tung fort­ge­zahlt, wenn sie wegen eines Wochen­fei­er­tags nicht arbei­ten. Wenn sie dage­gen an einem Wochen­fei­er­tag arbei­ten, haben bei­de nach § 6.1 Abs. 1 TVöD‑K in ers­ter Linie einen Anspruch auf Frei­zeit­aus­gleich und auf einen Zeit­zu­schlag. Gewis­se Unter­schie­de gibt es nur, wenn die Arbeit­neh­me­rin an einem Wochen­fei­er­tag ohne­hin dienst­plan­mä­ßig nicht arbei­ten muss. In einem sol­chen Fall kommt sie nicht in den Genuss der Soll­ar­beits­zeit­re­du­zie­rung nach § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K und muss die nicht geleis­te­ten Stun­den an einem ande­ren Tag nach­ar­bei­ten. Dage­gen muss ein an fünf Tagen Beschäf­tig­ter in der ent­spre­chen­den Woche nur vier Tage und damit einen Tag weni­ger als regel­mä­ßig arbei­ten. Dies beruht auf den unter­schied­li­chen Arbeits­zei­ten bei­der Beschäf­tig­ter und der Not­wen­dig­keit, dass die Arbeit­neh­me­rin auch an Sonn- und Fei­er­ta­gen arbei­tet. Es ist daher bei Berück­sich­ti­gung des tarif­li­chen Gestal­tungs­spiel­raums nicht zu bean­stan­den, wenn der Tarif­ver­trag in § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K eine Soll­ar­beits­zeit­re­du­zie­rung nur für Beschäf­tig­te in Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst vor­sieht 14.

Dahin­ste­hen kann, ob die Aus­le­gung des § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K zu einer Benach­tei­li­gung Teil­zeit­be­schäf­tig­ter füh­ren und dies gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 TzB­fG ver­sto­ßen könn­te. Die Arbeit­neh­me­rin hat Tat­sa­chen, die die Annah­me einer sol­chen Benach­tei­li­gung recht­fer­ti­gen, nicht vor­ge­tra­gen.

Die Arbeit­neh­me­rin leis­tet im hier ent­schie­de­nen Fall kei­nen Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst iSd. § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K. Sie ist als Dau­er­nacht­wa­che in der Zeit von 20:52 Uhr bis 06:30 Uhr tätig. Dies beinhal­tet weder einen regel­mä­ßi­gen Wech­sel der täg­li­chen Arbeits­zeit (§ 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD‑K) noch einen regel­mä­ßi­gen Wech­sel des Beginns der täg­li­chen Arbeits­zeit um min­des­tens zwei Stun­den (§ 7 Abs. 2 TVöD‑K). Dass der Plan, der die Ein­sät­ze der Arbeit­neh­me­rin regelt, auch Wech­sel­schicht- oder Schicht­dienst­leis­ten­de erfasst, reicht – wie dar­ge­legt – für die Anwend­bar­keit des § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD‑K nicht aus.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 2. August 2018 – 6 AZR 437/​17

  1. vgl. zur Aus­le­gung des nor­ma­ti­ven Teils eines Tarif­ver­trags zuletzt BAG 22.03.2018 – 6 AZR 833/​16, Rn. 17 mwN[]
  2. vgl. auch BAG 20.09.2017 – 6 AZR 143/​16, BAGE 160, 192[]
  3. Beck­OK TVöD/​Dannenberg TVöD Stand 1.01.2013 TVöD-BT‑K § 49 Rn. 11[]
  4. LAG Nürn­berg 6.10.2010 – 4 Sa 444/​09, zu II 1 der Grün­de; LAG Mün­chen 28.04.2008 – 6 Sa 967/​07, zu 2 (2) der Grün­de; 13.12 2007 – 2 Sa 590/​07, zu I 2 c der Grün­de; Clemens/​Scheuring/​Steingen/​Wiese TVöD Teil II/3.1 Stand April 2018 § 49 TVöD-BT‑K Rn. 23; Mar­tens in Sponer/​Steinherr TVöD Stand Novem­ber 2011 § 6.1 TVöD‑K Rn. 13; Bur­ger in Bur­ger TVöD/​TV‑L 3. Aufl. § 6 TVöD Rn. 49; Gün­ther öAT 2016, 156, 157[]
  5. Das­s­au/Wie­send-Roth­brust TVöD Kran­ken­häu­ser, Pfle­ge- und Betreu­ungs­ein­rich­tun­gen § 6.1 TVöD‑K Rn. 14; Breier/​Dassau/​Kiefer/​Lang/​Langenbrinck TVöD Teil B 4 Stand August 2011 § 6.1 TVöD‑K Rn. 14[]
  6. vgl. Däub­ler TVG/​Däubler 4. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 619[]
  7. BAG 22.03.2018 – 6 AZR 833/​16, Rn. 28 mwN[]
  8. BAG 22.09.2016 – 6 AZR 432/​15, Rn. 22 mwN[]
  9. BAG 27.07.2017 – 6 AZR 701/​16, Rn. 32; 26.04.2017 – 10 AZR 856/​15, Rn. 28[]
  10. ErfK/​Schmidt 18. Aufl. Art. 3 GG Rn. 26[]
  11. BVerfG 23.05.2008 – 2 BvR 1081/​07, zu III 2 c der Grün­de, BVerfGK 13, 576; BAG 7.07.2015 – 10 AZR 939/​13, Rn. 22; eben­so BVerwG 21.10.2016 – 2 B 50.15, Rn. 10; 21.08.1997 – 2 C 37.96[]
  12. vgl. BAG 21.03.2018 – 10 AZR 34/​17, Rn. 49 mwN[]
  13. vgl. die Bei­spie­le 1 und 2 bei Breier/​Dassau/​Kiefer/​Lang/​Langenbrinck TVöD Teil B 4 Stand August 2011 § 6.1 TVöD‑K Rn. 3[]
  14. vgl. zum Ver­hält­nis von Nor­mal­dienst- und Schicht­dienst­leis­ten­den auch BAG 20.09.2017 – 6 AZR 143/​16, Rn. 44 ff., BAGE 160, 192[]