Die Funk­ti­ons­zu­la­ge Schreib­dienst und die Anrech­nung von Tari­fent­gelt­er­hö­hun­gen

Die Funk­ti­ons­zu­la­ge Schreib­dienst nach der seit 1. Janu­ar 1984 nach­wir­ken­den Pro­to­koll­no­tiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unter­ab­schn. I der Anla­ge 1a zum BAT (Pro­to­koll­no­tiz Nr. 3) ist kein Ent­gelt aus der bis­he­ri­gen Tätig­keit iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw, das dem anspruchs­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mer iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw zuge­stan­den hat. Der Anrech­nungs­aus­schluss des § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. b TV UmBw gilt des­halb nicht. Stu­fen­stei­ge­run­gen oder all­ge­mei­ne tarif­li­che Ent­gelt­er­hö­hun­gen kön­nen auf die Funk­ti­ons­zu­la­ge Schreib­dienst ange­rech­net wer­den, wenn die Anrech­nung nicht ein­zel­ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen ist.

Die Funk­ti­ons­zu­la­ge Schreib­dienst und die Anrech­nung von Tari­fent­gelt­er­hö­hun­gen

Die Rege­lun­gen des TVöD (Bund) sehen kei­nen Anspruch auf eine Funk­ti­ons­zu­la­ge Schreib­dienst vor. Nach der Kün­di­gung der Ver­gü­tungs­ord­nung der Anla­ge 1a zum BAT zum 31.12.1983 gal­ten die nicht wie­der in Kraft gesetz­ten Rege­lun­gen des Abschnitts N seit 1.01.1984 nur noch auf­grund ihrer Nach­wir­kung nach § 4 Abs. 5 TVG((vgl. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 206/​10, Rn. 16 mwN, AP BAT §§ 22, 23 Zula­gen Nr. 47 = EzT­öD 400 Ein­grup­pie­rung BAT Schreib­dienst Funk­ti­ons­zu­la­ge Nr. 1; 13.12.2000 – 10 AZR 689/​99 – zu II 1 der Grün­de, ZTR 2001, 269)). Auf die Fra­ge, ob eine Gewerk­schafts­zu­ge­hö­rig­keit der Klä­ge­rin, die sie selbst nicht behaup­tet, zur Nach­wir­kung führ­te, kommt es nicht an. Es kann auch auf sich beru­hen, ob eine ver­trag­li­che Bezug­nah­me­klau­sel besteht, die als Gleich­stel­lungs­ab­re­de iSd. frü­he­ren Recht­spre­chung des Vier­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts aus­zu­le­gen wäre1 und ob eine Gleich­stel­lungs­ab­re­de auch nach­wir­ken­de Tarif­re­ge­lun­gen erfass­te2.

Eine mög­li­che Nach­wir­kung wur­de jeden­falls durch eine ande­re Abma­chung iSv. § 4 Abs. 5 TVG been­det.

Eine „ande­re Abma­chung“ muss die nach­wir­ken­de Tarif­re­ge­lung erset­zen, also den­sel­ben Rege­lungs­be­reich erfas­sen3. Sie kann durch Tarif­ver­trag, Betriebs­ver­ein­ba­rung oder ein­zel­ver­trag­li­che Abre­de erfol­gen4.

Die Par­tei­en tra­fen hier ein­zel­ver­trag­lich eine ande­re Abma­chung. Mit der Neben­ab­re­de vom 31.10.1995/7.11.1995 gaben sie nicht nur einen bestehen­den Rechts­zu­stand dekla­ra­to­risch wie­der, son­dern tra­fen eine eigen­stän­di­ge neue Rege­lung.

Mit der Ver­wei­sung auf die „gül­ti­ge“ Fas­sung der Pro­to­koll­no­tiz Nr. 3 konn­ten die Par­tei­en nur die nach­wir­ken­de Rege­lung mei­nen, weil die Anla­ge 1a zum BAT zum 31.12.1983 gekün­digt und Teil II des Abschnitts N nicht zum 1.01.1991 wie­der in Kraft gesetzt wor­den war.

Mit der Bezug­nah­me auf die Maß­ga­ben des Rund­schrei­bens des Bun­des­mi­nis­ters des Innern – D III 1 – 220 254/​9 – vom 02.09.1986 in sei­ner jewei­li­gen Fas­sung gin­gen die Par­tei­en jedoch über das nach­wir­ken­de Tarif­recht hin­aus. Sie lös­ten sich damit von der blo­ßen Anwen­dung der nach­wir­ken­den tarif­li­chen Rege­lung5. Die Ver­ein­ba­rung einer ande­ren, ggf. gegen­über der Tarif­re­ge­lung weni­ger güns­ti­gen Rege­lung war nach § 4 Abs. 5 TVG auch dann zuläs­sig, wenn die Klä­ge­rin tarif­ge­bun­den gewe­sen sein soll­te6.

Ansprü­che auf (unge­schmä­ler­te) Fort­zah­lung der Funk­ti­ons­zu­la­ge Schreib­dienst fol­gen nicht aus der Neben­ab­re­de vom 31.10.1995/7.11.1995. Nach der tarif­li­chen Neu­re­ge­lung durch den TVöD durf­te die Beklag­te die Ent­gelt­stei­ge­run­gen auf­grund des Stu­fen­auf­stiegs der Klä­ge­rin und der all­ge­mei­nen tarif­li­chen Ent­gelt­er­hö­hun­gen aus der Tarif­run­de 2008/​2009 auf die Funk­ti­ons­zu­la­ge Schreib­dienst anrech­nen. Die Neben­ab­re­de schließt eine Anrech­nungs­be­fug­nis der Beklag­ten nicht aus.

Bei der Neben­ab­re­de han­delt es sich um eine von der Beklag­ten gestell­te vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gung, die nach der Über­gangs­vor­schrift des Art. 229 § 5 EGBGB einer Kon­trol­le nach den Rege­lun­gen der §§ 305 ff. BGB unter­liegt. Nach Art. 229 § 5 EGBGB fin­det auf Dau­er­schuld­ver­hält­nis­se, die vor dem 1.01.2002 begrün­det wur­den, vom 01.01.2003 an das Bür­ger­li­che Gesetz­buch in der dann gel­ten­den Fas­sung Anwen­dung. Dazu gehö­ren auch §§ 305 bis 310 BGB7.

Bei der Neben­ab­re­de han­delt es sich um eine teil­ba­re Klau­sel.

Für die Fra­ge der Teil­bar­keit einer teils wirk­sa­men und andern­teils unwirk­sa­men Klau­sel iSv. § 306 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist ent­schei­dend, ob die Bestim­mung meh­re­re sach­li­che Rege­lun­gen ent­hält und der unwirk­sa­me Teil sprach­lich ein­deu­tig abtrenn­bar ist. Ist die ver­blei­ben­de Rege­lung wei­ter ver­ständ­lich, bleibt sie bestehen. Die Teil­bar­keit einer Klau­sel ist durch Strei­chung des (mög­li­cher­wei­se) unwirk­sa­men Teils zu ermit­teln8.

Danach ist die Klau­sel teil­bar. Sie ent­hält drei sach­lich trenn­ba­re Rege­lun­gen. Es han­delt sich ers­tens um die Ver­wei­sung auf die nach­wir­ken­de „gül­ti­ge“ Rege­lung der Pro­to­koll­no­tiz Nr. 3 in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Unter­abs. 1 der Neben­ab­re­de, zwei­tens um die „Dyna­mi­sie­rung“ der Bezug­nah­me nach Maß­ga­be des Rund­schrei­bens des Bun­des­mi­nis­ters des Innern – D III 1 – 220 254/​9 – vom 02.09.1986 in sei­ner jewei­li­gen Fas­sung durch § 1 Abs. 1 der Neben­ab­re­de und drit­tens um das in § 1 Abs. 2 Unter­abs. 2 der Neben­ab­re­de ver­ein­bar­te Wider­rufs­recht. Die Inhalts­kon­trol­le für die ver­schie­de­nen, nur for­mal ver­bun­de­nen Bestim­mun­gen ist getrennt vor­zu­neh­men. Des­halb kann dahin­ste­hen, wel­chen genau­en Inhalt die Maß­ga­ben- und die Wider­rufs­klau­seln haben. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt braucht auch nicht dar­über zu befin­den, ob die­se Tei­le der Ver­ein­ba­rung einer Trans­pa­renz- oder Inhalts­kon­trol­le stand­hiel­ten oder ob sie die Klä­ge­rin als Ände­rungs­vor­be­hal­te iSv. § 308 Nr. 4 BGB unan­ge­mes­sen benach­tei­lig­ten9.

Die Beklag­te war berech­tigt, die sich aus der Stu­fen­stei­ge­rung nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜBund und aus der Tarif­run­de 2008/​2009 erge­ben­den Ent­gelt­er­hö­hun­gen auf die ab 1.10.2005 als über­ta­rif­li­che Besitz­stands­zu­la­ge gezahl­te (frü­he­re) Funk­ti­ons­zu­la­ge Schreib­dienst anzu­rech­nen. Die Neben­ab­re­de vom 31.10.1995/7.11.1995 lässt nicht erken­nen, dass eine Anrech­nung tarif­li­cher Ent­gelt­stei­ge­run­gen aus­ge­schlos­sen wer­den soll­te.

Ob eine Tari­fent­gelt­er­hö­hung indi­vi­du­al­recht­lich auf eine über­ta­rif­li­che Ver­gü­tung ange­rech­net wer­den kann, hängt von der zugrun­de lie­gen­den Ver­gü­tungs­ab­re­de ab. Haben die Arbeits­ver­trags­par­tei­en dar­über eine aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung getrof­fen, gilt die­se. Sonst ist aus den Umstän­den zu ermit­teln, ob eine Befug­nis zur Anrech­nung besteht. Die Anrech­nung ist grund­sätz­lich mög­lich, sofern dem Arbeit­neh­mer nicht ver­trag­lich ein selb­stän­di­ger Ent­gelt­be­stand­teil neben dem jewei­li­gen Tari­fent­gelt zuge­sagt wor­den ist10. Allein in der tat­säch­li­chen Zah­lung liegt kei­ne ver­trag­li­che Abre­de, die Zula­ge sol­le auch nach einer Tari­fent­gelt­er­hö­hung als selb­stän­di­ger Ver­gü­tungs­be­stand­teil neben dem jewei­li­gen Tari­fent­gelt gezahlt wer­den11. Da sich durch eine Anrech­nung von Tari­fent­gelt­er­hö­hun­gen auf die Zula­ge – anders als durch einen Wider­ruf der Zula­ge – die Gesamt­ge­gen­leis­tung des Arbeit­ge­bers für die vom Arbeit­neh­mer erbrach­te Arbeits­leis­tung nicht ver­rin­gert, ist dem Arbeit­neh­mer die mit einer Anrech­nung ver­bun­de­ne Ver­än­de­rung der Zula­gen­hö­he regel­mä­ßig zumut­bar. Ein dar­auf gerich­te­ter aus­drück­li­cher Anrech­nungs­vor­be­halt hiel­te einer Inhalts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB stand12.

Die Funk­ti­ons­zu­la­ge Schreib­dienst ist kein Ent­gelt aus der bis­he­ri­gen Tätig­keit iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw, das der Klä­ge­rin in ihrer bis­he­ri­gen Tätig­keit zuletzt iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw zuge­stan­den hat. Bei dem durch eine per­sön­li­che Zula­ge gesi­cher­ten Ein­kom­men han­delt es sich ledig­lich um tarif­ver­trag­lich zuste­hen­des Ent­gelt. Die Funk­ti­ons­zu­la­ge Schreib­dienst, die seit 1.01.1984 nur auf­grund der Nach­wir­kung der Pro­to­koll­no­tiz Nr. 3 gezahlt wird, ist kein sol­ches tarif­ver­trag­lich zuste­hen­des Ent­gelt. Die gesi­cher­ten Zula­gen sind nur tarif­ver­trag­lich zuste­hen­de, in Monats­be­trä­gen fest­ge­leg­te Zula­gen. Nach­wir­ken­de Tarif­vor­schrif­ten fal­len dage­gen nicht dar­un­ter. Nach bis­he­ri­ger stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, die den Tarif­ver­trags­par­tei­en bei Tarif­ab­schluss bekannt sein muss­te, gel­ten gekün­dig­te Tarif­nor­men nicht mehr kraft der Wir­kung des Tarif­ver­trags, son­dern nur noch kraft Geset­zes wei­ter. Sie sind nicht län­ger Tarif­ver­trags­recht13. Das gilt erst recht, wenn die Gel­tung ledig­lich nach­wir­ken­der Tarif­vor­schrif­ten zuge­sagt wird. Der Anrech­nungs­aus­schluss des § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. b TV UmBw fin­det daher kei­ne Anwen­dung.

Der Wort­laut des § 6 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw ist aller­dings nicht ein­deu­tig. Danach wird Ent­gelt aus der bis­he­ri­gen Tätig­keit gesi­chert, das dem Arbeit­neh­mer „zuletzt zuge­stan­den hat“. Dazu gehö­ren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw „in Monats­be­trä­gen fest­ge­leg­te Zula­gen, die in den letz­ten drei Jah­ren der bis­he­ri­gen Tätig­keit ohne schäd­li­che Unter­bre­chung bezo­gen wur­den“. Anders als § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜBund nen­nen die Tarif­ver­trags­par­tei­en des TV UmBw nicht aus­drück­lich nur „tarif­ver­trag­lich zuste­hen­de Funk­ti­ons­zu­la­gen“14. „In Monats­be­trä­gen fest­ge­leg­te Zula­gen“ sind die Ver­gü­tungs­be­stand­tei­le, die aus beson­de­rem Anlass zu einer bestimm­ten Grund­leis­tung hin­zu­tre­ten. Sie sind – wie zB Funk­ti­ons­zu­la­gen – an die Per­son des Arbeit­neh­mers gebun­den15. Seit dem Inkraft­tre­ten der Neu­fas­sung des TV UmBw zum 1.01.2008 gilt für „in Monats­be­trä­gen fest­ge­leg­te Zula­gen“ nichts ande­res als für die frü­he­ren „stän­di­gen Lohn­zu­la­gen“ in § 6 Abs. 2 Unter­abs. 2 Buchst. b der Ursprungs­fas­sung des TV UmBw vom 18.07.200116.

Aus Zusam­men­hang sowie Sinn und Zweck des § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. b TV UmBw ergibt sich jedoch, dass es sich bei dem durch eine per­sön­li­che Zula­ge gesi­cher­ten Ein­kom­men nur um tarif­ver­trag­lich zuste­hen­des Ent­gelt han­delt.

Für eine Berück­sich­ti­gung nur tarif­ver­trag­lich zuste­hen­der Zula­gen spricht zunächst die Ein­bet­tung des § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw in das tarif­li­che Ent­gelt­ge­fü­ge. Die Bestim­mung ist zwi­schen dem Tabel­len­en­t­gelt iSv. § 15 TVöD und den Erschwer­nis­zu­schlä­gen iSv. § 19 TVöD in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und Buchst. c TV UmBw ange­sie­delt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. April 2012 – 6 AZR 691/​10

  1. vgl. grund­le­gend BAG 14.12.2005 – 4 AZR 536/​04, Rn. 24 ff., BAGE 116, 326; sie­he auch 23.02.2011 – 4 AZR 536/​09, Rn. 17 f., AP TVG § 1 Bezug­nah­me auf Tarif­ver­trag Nr. 86 = EzT­öD 100 TVö­DAT § 2 Bezug­nah­me­klau­sel Nr. 31
  2. vgl. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 206/​10 – aaO mwN
  3. vgl. BAG 21.10.2009 – 4 AZR 477/​08, Rn. 23, AP TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 50 = EzA TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 46
  4. vgl. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 206/​10, Rn. 18, AP BAT §§ 22, 23 Zula­gen Nr. 47 = EzT­öD 400 Ein­grup­pie­rung BAT Schreib­dienst Funk­ti­ons­zu­la­ge Nr. 1; 17.01.2006 – 9 AZR 41/​05, Rn. 24, BAGE 116, 366
  5. vgl. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 206/​10, Rn. 18, AP BAT §§ 22, 23 Zula­gen Nr. 47 = EzT­öD 400 Ein­grup­pie­rung BAT Schreib­dienst Funk­ti­ons­zu­la­ge Nr. 1
  6. vgl. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 206/​10, Rn.19, aaO; 3.04.2007 – 9 AZR 867/​06, Rn.20 mwN, BAGE 122, 64
  7. vgl. für die st. Rspr. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 206/​10, Rn. 21, AP BAT §§ 22, 23 Zula­gen Nr. 47 = EzT­öD 400 Ein­grup­pie­rung BAT Schreib­dienst Funk­ti­ons­zu­la­ge Nr. 1
  8. st. Rspr., vgl. zB BAG 19.10.2011 – 7 AZR 672/​10, Rn. 65; 18.05.2011 – 10 AZR 206/​10, Rn. 23, AP BAT §§ 22, 23 Zula­gen Nr. 47 = EzT­öD 400 Ein­grup­pie­rung BAT Schreib­dienst Funk­ti­ons­zu­la­ge Nr. 1, jeweils mwN
  9. vgl. zu der Tren­nung einer auf­lö­sen­den Bedin­gung iSv. § 158 Abs. 2 BGB von der sog. Maß­ga­ben­klau­sel BAG 18.05.2011 – 10 AZR 206/​10, Rn. 24 mwN, AP BAT §§ 22, 23 Zula­gen Nr. 47 = EzT­öD 400 Ein­grup­pie­rung BAT Schreib­dienst Funk­ti­ons­zu­la­ge Nr. 1
  10. vgl. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 206/​10, Rn. 39, AP BAT §§ 22, 23 Zula­gen Nr. 47 = EzT­öD 400 Ein­grup­pie­rung BAT Schreib­dienst Funk­ti­ons­zu­la­ge Nr. 1; 30.05.2006 – 1 AZR 111/​05, Rn. 17, BAGE 118, 211; 1.03.2006 – 5 AZR 540/​05, Rn. 13 mwN, AP TVG § 4 Über­ta­rif­li­cher Lohn und Tarif­lohn­er­hö­hung Nr. 40 = EzA TVG § 4 Tarif­lohn­er­hö­hung Nr. 47
  11. vgl. BAG 27.08.2008 – 5 AZR 820/​07, Rn. 12, BAGE 127, 319
  12. vgl. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 206/​10 – aaO; 30.05.2006 – 1 AZR 111/​05 – aaO
  13. vgl. zu der st. Rspr. und den abwei­chen­den Mei­nun­gen im Schrift­tum näher BAG 19.04.2012 – 6 AZR 622/​10 – zu II 2 b der Grün­de mwN; sie­he zB auch 3.04.2007 – 9 AZR 867/​06, Rn. 24 mwN, BAGE 122, 64
  14. vgl. dazu BAG 19.04.2012 – 6 AZR 622/​10 – zu II 2 der Grün­de
  15. vgl. BAG 13.08.2009 – 6 AZR 307/​08, Rn. 17 mwN, ZTR 2009, 641; 23.11.2006 – 6 AZR 317/​06, Rn. 25, BAGE 120, 239
  16. vgl. BAG 23.11.2006 – 6 AZR 317/​06, Rn. 21, aaO