Die hilfsweise außerordentliche Kündigung mit "sozialer" Auslauffrist

Hat die Arbeitgeberin zwei Kündigungen erklärt, nämlich vorrangig eine außerordentliche fristlose Kündigung und hilfsweise eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist, so handelt es sich bei der Auslauffrist entgegen der missverständlichen Bezeichnung durch die Arbeitgeberin nicht um eine soziale, sondern um eine notwendige.

Die hilfsweise außerordentliche Kündigung mit "sozialer" Auslauffrist

Eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist liegt nur vor, wenn der Arbeitgeber meint, zur fristlosen Kündigung berechtigt zu sein, dem Arbeitnehmer aber ausschließlich aus sozialen Erwägungen eine „Kündigungsfrist“ einräumen möchte1. Danach scheidet die Annahme einer sozialen Auslauffrist aus, wenn der Arbeitgeber vorrangig eine fristlose Kündigung erklärt.

Eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist unterläge auch keinen erleichterten Wirksamkeitsanforderungen. Vor diesem Hintergrund hat die Arbeitgeberin – wohl in der Annahme, die Arbeitnehmerin genieße tariflichen Schutz vor einer ordentlichen Kündigung – ersichtlich eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger, vermutlich der fiktiven ordentlichen Kündigung entsprechender Auslauffrist erklärt.

Bei Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers kommt eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist lediglich in Ausnahmefällen in Betracht. Die Pflichtverletzung muss einerseits so gravierend sein, dass sie im Grundsatz auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte. Andererseits muss es dem Arbeitgeber aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls zumutbar sein, dennoch die (fiktive) ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten.

Wäre zum Beispiel die Gefahr einer Wiederholung des Pflichtverstoßes zwar für den Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist auszuschließen, nicht aber darüber hinaus, könnte ausnahmsweise gerade der Ausschluss der ordentlichen Kündigung dazu führen, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung – mit notwendiger Auslauffrist – bestünde.

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Ist die Pflichtverletzung zwar nicht so schwerwiegend, dass sie „an sich“ als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB in Betracht käme, könnte sie jedoch eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen, führt auch der Ausschluss der ordentlichen Kündigung regelmäßig nicht dazu, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung – mit notwendiger Auslauffrist – bestünde. Bei einem typischerweise nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigenden Grund im Verhalten des Arbeitnehmers bedingen es vielmehr Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzes, dass sich der Arbeitgeber von der freiwillig eingegangenen, gesteigerten Vertragsbindung nicht lösen kann2.

Allerdings ist nicht aufgrund einer bereits rechtskräftigen Stattgabe des gegen die außerordentliche fristlose Kündigung gerichteten Klageantrags durch das Arbeitsgericht davon auszugehen, dass auch die noch streitbefangene Kündigung mit notwendiger Auslauffrist unwirksam sein muss. Zwar steht aufgrund der erstinstanzlichen Entscheidung fest, dass der von der Arbeitgeberin unterbreitete Kündigungssachverhalt nicht geeignet war, eine außerordentliche fristlose Kündigung materiell im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen3. Doch hat das Arbeitsgericht im vorliegenden Fall – ungeachtet der Frage, ob dies mit in Rechtskraft erwüchse – nicht angenommen, es habe bereits an einem wichtigen Grund „an sich“ gefehlt. Danach könnte sich die noch streitgegenständliche außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist grundsätzlich als wirksam erweisen. Anderes würde für eine – hier nicht vorliegende – außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist gelten.

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Die Arbeitgeberin kann trotz der Bezeichnung als „soziale Auslauffrist“ die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG erklärt haben. Die offenkundige Falschbezeichnung im Anhörungsschreiben als „soziale“ Auslauffrist spielt keine Rolle. Dem Gremium ist mitgeteilt worden, dass die Arbeitnehmerin tariflichen Sonderkündigungsschutz genieße und vorrangig eine außerordentliche fristlose Kündigung erklärt werden solle.

Für einen Kündigungsschutzantrag bedeutet dies:

Das Arbeitsgericht wird zunächst die Tatsachen – eine beiderseitige Tarifbindung oder arbeitsvertragliche Inbezugnahme sowie den Inhalt des ggf. maßgeblichen Tarifvertrags – festzustellen haben, aus denen sich ergeben soll, dass die Arbeitnehmerin vor einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses geschützt war. Nur wenn dies der Fall gewesen sein sollte, könnte sich die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist als wirksam erweisen.

Sollte die Arbeitnehmerin hingegen keinen entsprechenden Sonderkündigungsschutz genossen haben, wäre eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB zu prüfen. Einer Umdeutung würde es nicht entgegenstehen, dass der Betriebsrat nicht – auch, zu einer ordentlichen Kündigung angehört wurde, wenn das Gremium den beiden beabsichtigten außerordentlichen Kündigungen vorbehaltlos zugestimmt haben sollte4. In diesem Fall wäre zugleich davon auszugehen, dass die Arbeitnehmerin die durch Umdeutung gewonnene ordentliche Kündigung rechtzeitig gerichtlich angegriffen hat5.

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Falls das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin – wovon beide Parteien auszugehen scheinen – ordentlich nicht mehr kündbar gewesen sein sollte, wäre zu beachten, dass bei Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist lediglich in Ausnahmefällen in Betracht kommt. Das Arbeitssgericht wird nicht annehmen dürfen, das Verhalten der Arbeitnehmerin hätte „richtigerweise“ sogar eine außerordentliche fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB getragen, weshalb erst recht eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gerechtfertigt sei.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Dezember 2023 – 2 AZR 66/23

  1. vgl. BAG 13.05.2015 – 2 AZR 531/14, Rn. 30[]
  2. BAG 13.05.2015 – 2 AZR 531/14, Rn. 45 f.[]
  3. vgl. eingehend BAG 20.12.2012 – 2 AZR 867/11, Rn. 27[]
  4. vgl. BAG 16.03.1978 – 2 AZR 424/76, zu B II 3 der Gründe, BAGE 30, 176[]
  5. vgl. BAG 27.06.2019 – 2 AZR 28/19, Rn. 21[]