Die in der Bewerbung verschwiegene Schwerbehinderung

Der bei einer Stellenbesetzung übergangene schwerbehinderte Bewerber muss für einen Entschädigungsanspruch den erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der weniger günstigen Behandlung seiner Bewerbung und seiner Behinderung dargelegen.

Die in der Bewerbung verschwiegene Schwerbehinderung

Auch soweit die Arbeitgeberin – als Arbeitgeberin des öffentlichen Dienstes – besondere Förderungspflichten nach § 81 Abs. 1 SGB IX gegenüber schwerbehinderten Menschen nicht erfüllt haben sollte, indiziert dies nicht die Benachteiligung des Bewerbers wegen seiner Behinderung, wenn er diese bei seiner Bewerbung nicht ordnungsgemäß mitgeteilt hat. In einem solchen Fall hat die (potentiellen) Arbeitgeberin die Tatsache, dass der Bewerber ein behinderter Mensch ist, weder gekannt noch habe sie sie kennen müssen. Daher hat die Schwerbehinderung des Bewerbers auch nicht ursächlich für das Verhalten der Arbeitgeberin sein können.

Für eine Diskriminierung wegen seiner Schwerbehinderung hat der Bewerber in diesem Fall den erforderlichen Kausalzusammenhang nicht dargelegt. Daher hat die Arbeitgeberin bei der Besetzung der Stelle nicht gegen das Verbot verstoßen, einen schwerbehinderten Bewerber wegen seiner Behinderung zu benachteiligen (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, §§ 7, 1 AGG). Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX steht dem Bewerber daher nicht zu.

Der persönliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ist eröffnet. Der Bewerber ist “Beschäftigter” iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Die Arbeitgeberin hat um Bewerbungen für ein von ihr angestrebtes Beschäftigungsverhältnis nachgesucht, ist also nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG Arbeitgeberin im Sinne des Gesetzes1.

Mit der Ablehnung seiner Bewerbung hat der Bewerber eine weniger günstige Behandlung erfahren als der letztlich ausgewählte erfolgreiche Bewerber. In Betracht kommt daher eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG, wenn diese Behandlung wegen der Behinderung aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgte.

Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt zunächst voraus, dass der Bewerber objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen2. Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es nämlich erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Jenes Gesetz will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist somit keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der “vergleichbaren Situation” iSd. § 3 Abs. 1 AGG3.

Für die Beurteilung der objektiven Eignung ist nicht nur auf das formelle und bekannt gegebene Anforderungsprofil, das der Arbeitgeber erstellt hat, zurückzugreifen. Maßgeblich sind vielmehr die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Bewerber in redlicher Weise stellen durfte. Zwar vermag der Arbeitgeber über den einer Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen des Stelleninhabers grundsätzlich frei zu entscheiden. Durch überzogene Anforderungen, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten und dadurch den Schutz des AGG de facto beseitigen4.

Während der private Arbeitgeber im Rahmen der dargelegten Grundsätze frei ist, welche Anforderungen er in seiner Stellenausschreibung an Bewerber stellt und ob er dann ggf. bei seiner Auswahlentscheidung von einzelnen dieser geforderten Qualifikationen abweicht, hat der öffentliche Arbeitgeber Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Jene Bestimmung gewährt einen Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen (sog. Bestenauslese), zum anderen trägt er dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet zugleich ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung nur anhand der dort genannten Auswahlkriterien (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch)5.

Vorliegend können an der objektiven Eignung des Bewerbers für die von der Arbeitgeberin ausgeschriebene Stelle keine Zweifel bestehen. Die Ausschreibung enthielt die allgemein gehaltene Angabe, dass das Theater Bielefeld für seinen Opernchor einen Ersten Tenor suche und ein Vorsingen geplant sei. Weitere sachliche Anforderungen wie zB Stimmvolumen und Lagerung der Stimme wurden nicht zum Ausdruck gebracht. Andererseits verfügte der Bewerber über langjährige Erfahrungen als Sänger und konnte auf ein umfangreiches, auch aus Sicht der Arbeitgeberin interessantes Repertoire verweisen. Die Arbeitgeberin lud ihn wegen seiner bestehenden generellen, objektiven Eignung daher zu einem ersten Vorsingen ein. Dass der Bewerber im weiteren Bewerbungsgang dann nicht in die Endausscheidung kam, beruht auf dem Auswahlverfahren und damit letztlich auf dem von der Arbeitgeberin zu verfolgenden Prinzip der Bestenauslese, hat aber mit der objektiven Eignung und damit mit der “Vergleichbarkeit” des Bewerbers iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nichts zu tun.

Die als unterlegener Bewerber erfahrene “ungünstigere Behandlung” erfolgte jedoch nicht “wegen” der Behinderung. Mit einem GdB 60 unterfällt der Bewerber zwar ohne weiteres dem Behindertenbegriff des § 1 AGG, jedoch fehlt es an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen seiner Ablehnung und dem bei ihm vorliegenden Merkmal der Behinderung.

Der Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Behandlung und dem Merkmal der Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch diese motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund – die Behinderung – das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat6. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an7. Die Behinderung muss mithin nicht – gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder “Triebfeder” des Verhaltens – handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; eine bloße Mitursächlichkeit genügt.

Hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen Nachteil und verpöntem Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich zugleich auf die Darlegungslast auswirkt. Ein erfolgloser Bewerber genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines unzulässigen Merkmals vermuten lassen. Dies ist dann der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen – aus objektiver Sicht und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung zumindest auch wegen jenes Merkmals erfolgt ist. Denn durch die Verwendung der Begriffe “Indizien” und “vermuten” bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber gleichwohl die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist8.

Besteht eine derartige Vermutung für die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Die Würdigung, ob die von einem Bewerber vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen (Hilfs-)Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen dem verpönten Merkmal – hier der Schwerbehinderung – und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt9.

Die Verletzung von Verfahrens- und Förderpflichten zu Gunsten schwerbehinderter Menschen aus dem SGB IX kann grundsätzlich die Vermutungswirkung des § 22 AGG herbeiführen. Das Landesarbeitsgericht hat, insoweit von der Revision nicht angegriffen, festgestellt, dass die Arbeitgeberin als öffentliche Arbeitgeberin Verpflichtungen aus §§ 81, 82 SGB IX erfüllt hat, bei denen es nicht darauf ankommt, ob ihr die Schwerbehinderteneigenschaft eines Bewerbers bekannt war. Ob die Arbeitgeberin darüber hinaus Förderungspflichten verletzt hat, die gerade gegenüber dem Bewerber als schwerbehindertem Bewerber bestanden, konnte das Landesarbeitsgericht offen lassen, da die Verletzung derartiger Pflichten jedenfalls nur dann eine Indizwirkung iSd. § 22 AGG auslöst, wenn ihr die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers bekannt gewesen ist oder sie sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Andernfalls kann der – objektiv vorliegende – Pflichtenverstoß dem Arbeitgeber nicht zugerechnet werden10.

Soweit die Schwerbehinderteneigenschaft dem Arbeitgeber nicht nachweislich schon bekannt ist oder – etwa bei einem Vorstellungsgespräch – eine körperliche Behinderung offensichtlich bekannt wird, zB im Falle fehlender Gliedmaßen oder der Notwendigkeit, einen Rollstuhl zu benutzen, muss der Bewerber den Arbeitgeber über seine Schwerbehinderteneigenschaft informieren. Dies hat regelmäßig im Bewerbungsschreiben selbst unter Angabe des GdB, gegebenenfalls einer Gleichstellung zu geschehen, da der Arbeitgeber jedenfalls gehalten ist, bei jeder Bewerbung das eigentliche Bewerbungsschreiben zur Kenntnis zu nehmen11. Sofern auf eine anderweitige Behinderung, die nicht unter das SGB IX fällt oder anerkannt ist, hingewiesen werden soll, ist die Behinderung iSd. AGG näher zu umschreiben. Wird die Information im Lebenslauf gegeben, so hat dies an hervorgehobener Stelle und deutlich, etwa durch eine besondere Überschrift hervorgehoben, zu geschehen. Im Falle einer Behinderung oder Schwerbehinderung wird ein Bewerbermerkmal mitgeteilt, über das nicht jede Bewerberin /jeder Bewerber verfügt. Durch den Hinweis sollen besondere Förderpflichten des Arbeitgebers ausgelöst werden. Wegen der Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Interessen und Rechte des Vertragspartners (§ 241 Abs. 2 BGB iVm. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) ist auch bei einer Bewerbung der Arbeitgeber über die besondere Situation des Bewerbers klar und eindeutig zu informieren. Daher sind “eingestreute” oder unauffällige Informationen, indirekte Hinweise in beigefügten amtlichen Dokumenten, eine in den weiteren Bewerbungsunterlagen befindliche Kopie des Schwerbehindertenausweises etc. keine ordnungsgemäße Information des angestrebten Vertragspartners.

Unstrittig hatte die Arbeitgeberin keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers. Sie musste diese auch nicht kennen, da der Hinweis des Bewerbers in seinem Lebenslauf – zwar unterstrichen, aber an unerwarteter Stelle und unter einer irreführenden Überschrift – nicht ordnungsgemäß erfolgte und eher versteckt war. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Arbeitgeberin als öffentliche Arbeitgeberin eine Reihe weiterer Pflichten nach dem SGB IX zu erfüllen hat als es privaten Arbeitgebern obliegt. Die Information über die Schwerbehinderteneigenschaft hat klar und unabhängig davon zu erfolgen, welche Rechtsfolgen durch sie ausgelöst werden. Infolge der vom Bewerber nicht hinreichend gegebenen Information über seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch musste die Arbeitgeberin diese Eigenschaft nicht kennen. Ihre festgestellte Unkenntnis ist unschädlich. Daher konnte diese Eigenschaft des Bewerbers auch nicht kausal für seine Ablehnung als Bewerber um die ausgeschriebene Stelle sein. Der von ihm geltend gemachte und eingeklagte Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG hat keine Rechtsgrundlage, weil die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt sind.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. September 2013 – 8 AZR 650/12

  1. vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 188/11, Rn. 18, AP AGG § 15 Nr. 12 = EzA AGG § 15 Nr.20; 19.08.2010 – 8 AZR 370/09, Rn. 23, AP SGB IX § 81 Nr.19 = EzA AGG § 15 Nr. 11 []
  2. vgl. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 35, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 26, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16; 7.04.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 37, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13 []
  3. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 26, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2; 19.08.2010 – 8 AZR 466/09, Rn. 35, AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12 []
  4. vgl. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 36, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 7.04.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 38, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13 []
  5. vgl. BAG 7.04.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 40, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13 []
  6. st. Rspr., BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 32, EzA AGG § 22 Nr. 6; 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 42, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17 []
  7. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10 – aaO []
  8. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 32, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2; 27.01.2011 – 8 AZR 580/09, Rn. 29, AP AGG § 22 Nr. 3 = EzA AGG § 22 Nr. 3 []
  9. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 34, AP AGG § 22 Nr. 5 = EzA AGG § 22 Nr. 6; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 36, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16 []
  10. BAG 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 37, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16; vgl. 18.11.2008 – 9 AZR 643/07, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr.19 []
  11. vgl. BAG 16.09.2008 – 9 AZR 791/07, Rn. 39, BAGE 127, 367 []