Die in der Bewer­bung ver­schwie­ge­ne Schwer­be­hin­de­rung

Der bei einer Stel­len­be­set­zung über­gan­ge­ne schwer­be­hin­der­te Bewer­ber muss für einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch den erfor­der­li­chen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der weni­ger güns­ti­gen Behand­lung sei­ner Bewer­bung und sei­ner Behin­de­rung dar­ge­le­gen.

Die in der Bewer­bung ver­schwie­ge­ne Schwer­be­hin­de­rung

Auch soweit die Arbeit­ge­be­rin – als Arbeit­ge­be­rin des öffent­li­chen Diens­tes – beson­de­re För­de­rungs­pflich­ten nach § 81 Abs. 1 SGB IX gegen­über schwer­be­hin­der­ten Men­schen nicht erfüllt haben soll­te, indi­ziert dies nicht die Benach­tei­li­gung des Bewer­bers wegen sei­ner Behin­de­rung, wenn er die­se bei sei­ner Bewer­bung nicht ord­nungs­ge­mäß mit­ge­teilt hat. In einem sol­chen Fall hat die (poten­ti­el­len) Arbeit­ge­be­rin die Tat­sa­che, dass der Bewer­ber ein behin­der­ter Mensch ist, weder gekannt noch habe sie sie ken­nen müs­sen. Daher hat die Schwer­be­hin­de­rung des Bewer­bers auch nicht ursäch­lich für das Ver­hal­ten der Arbeit­ge­be­rin sein kön­nen.

Für eine Dis­kri­mi­nie­rung wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung hat der Bewer­ber in die­sem Fall den erfor­der­li­chen Kau­sal­zu­sam­men­hang nicht dar­ge­legt. Daher hat die Arbeit­ge­be­rin bei der Beset­zung der Stel­le nicht gegen das Ver­bot ver­sto­ßen, einen schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber wegen sei­ner Behin­de­rung zu benach­tei­li­gen (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, §§ 7, 1 AGG). Ein Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX steht dem Bewer­ber daher nicht zu.

Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ist eröff­net. Der Bewer­ber ist "Beschäf­tig­ter" iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Die Arbeit­ge­be­rin hat um Bewer­bun­gen für ein von ihr ange­streb­tes Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis nach­ge­sucht, ist also nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG Arbeit­ge­be­rin im Sin­ne des Geset­zes 1.

Mit der Ableh­nung sei­ner Bewer­bung hat der Bewer­ber eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfah­ren als der letzt­lich aus­ge­wähl­te erfolg­rei­che Bewer­ber. In Betracht kommt daher eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG, wenn die­se Behand­lung wegen der Behin­de­rung aus einem der in § 1 AGG genann­ten Grün­de erfolg­te.

Das Vor­lie­gen einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on setzt zunächst vor­aus, dass der Bewer­ber objek­tiv für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le geeig­net war, denn ver­gleich­bar (nicht: gleich) ist die Aus­wahl­si­tua­ti­on nur für Arbeit­neh­mer, die glei­cher­ma­ßen die objek­ti­ve Eig­nung für die zu beset­zen­de Stel­le auf­wei­sen 2. Für das Vor­lie­gen einer Benach­tei­li­gung ist es näm­lich erfor­der­lich, dass eine Per­son, die an sich für die Tätig­keit geeig­net wäre, nicht aus­ge­wählt oder schon nicht in Betracht gezo­gen wur­de. Könn­te auch ein objek­tiv unge­eig­ne­ter Bewer­ber imma­te­ri­el­le Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen, stün­de dies nicht im Ein­klang mit dem Schutz­zweck des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes. Jenes Gesetz will vor unge­recht­fer­tig­ter Benach­tei­li­gung schüt­zen, nicht eine unred­li­che Gesin­nung des (poten­ti­el­len) Arbeit­ge­bers sank­tio­nie­ren. Die objek­ti­ve Eig­nung ist somit kei­ne unge­schrie­be­ne Vor­aus­set­zung der Bewer­ber­ei­gen­schaft, son­dern Kri­te­ri­um der "ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on" iSd. § 3 Abs. 1 AGG 3.

Für die Beur­tei­lung der objek­ti­ven Eig­nung ist nicht nur auf das for­mel­le und bekannt gege­be­ne Anfor­de­rungs­pro­fil, das der Arbeit­ge­ber erstellt hat, zurück­zu­grei­fen. Maß­geb­lich sind viel­mehr die Anfor­de­run­gen, die der Arbeit­ge­ber an einen Bewer­ber in red­li­cher Wei­se stel­len durf­te. Zwar ver­mag der Arbeit­ge­ber über den einer Stel­le zuge­ord­ne­ten Auf­ga­ben­be­reich und die dafür gefor­der­ten Qua­li­fi­ka­tio­nen des Stel­len­in­ha­bers grund­sätz­lich frei zu ent­schei­den. Durch über­zo­ge­ne Anfor­de­run­gen, die nach der im Arbeits­le­ben herr­schen­den Ver­kehrs­an­schau­ung unter kei­nem nach­voll­zieh­ba­ren Gesichts­punkt durch die Erfor­der­nis­se der wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben gedeckt sind, darf er aller­dings die Ver­gleich­bar­keit der Situa­ti­on nicht will­kür­lich gestal­ten und dadurch den Schutz des AGG de fac­to besei­ti­gen 4.

Wäh­rend der pri­va­te Arbeit­ge­ber im Rah­men der dar­ge­leg­ten Grund­sät­ze frei ist, wel­che Anfor­de­run­gen er in sei­ner Stel­len­aus­schrei­bung an Bewer­ber stellt und ob er dann ggf. bei sei­ner Aus­wahl­ent­schei­dung von ein­zel­nen die­ser gefor­der­ten Qua­li­fi­ka­tio­nen abweicht, hat der öffent­li­che Arbeit­ge­ber Art. 33 Abs. 2 GG zu beach­ten. Jene Bestim­mung gewährt einen Anspruch auf glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes, des­sen fach­li­ches Niveau und recht­li­che Inte­gri­tät gewähr­leis­tet wer­den sol­len (sog. Bes­ten­aus­le­se), zum ande­ren trägt er dem berech­tig­ten Inter­es­se des Bewer­bers an sei­nem beruf­li­chen Fort­kom­men Rech­nung. Art. 33 Abs. 2 GG begrün­det zugleich ein grund­rechts­glei­ches Recht auf rechts­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl und auf deren Durch­füh­rung nur anhand der dort genann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en (sog. Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch) 5.

Vor­lie­gend kön­nen an der objek­ti­ven Eig­nung des Bewer­bers für die von der Arbeit­ge­be­rin aus­ge­schrie­be­ne Stel­le kei­ne Zwei­fel bestehen. Die Aus­schrei­bung ent­hielt die all­ge­mein gehal­te­ne Anga­be, dass das Thea­ter Bie­le­feld für sei­nen Opern­chor einen Ers­ten Tenor suche und ein Vor­sin­gen geplant sei. Wei­te­re sach­li­che Anfor­de­run­gen wie zB Stimm­vo­lu­men und Lage­rung der Stim­me wur­den nicht zum Aus­druck gebracht. Ande­rer­seits ver­füg­te der Bewer­ber über lang­jäh­ri­ge Erfah­run­gen als Sän­ger und konn­te auf ein umfang­rei­ches, auch aus Sicht der Arbeit­ge­be­rin inter­es­san­tes Reper­toire ver­wei­sen. Die Arbeit­ge­be­rin lud ihn wegen sei­ner bestehen­den gene­rel­len, objek­ti­ven Eig­nung daher zu einem ers­ten Vor­sin­gen ein. Dass der Bewer­ber im wei­te­ren Bewer­bungs­gang dann nicht in die End­aus­schei­dung kam, beruht auf dem Aus­wahl­ver­fah­ren und damit letzt­lich auf dem von der Arbeit­ge­be­rin zu ver­fol­gen­den Prin­zip der Bes­ten­aus­le­se, hat aber mit der objek­ti­ven Eig­nung und damit mit der "Ver­gleich­bar­keit" des Bewer­bers iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nichts zu tun.

Die als unter­le­ge­ner Bewer­ber erfah­re­ne "ungüns­ti­ge­re Behand­lung" erfolg­te jedoch nicht "wegen" der Behin­de­rung. Mit einem GdB 60 unter­fällt der Bewer­ber zwar ohne wei­te­res dem Behin­der­ten­be­griff des § 1 AGG, jedoch fehlt es an dem erfor­der­li­chen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen sei­ner Ableh­nung und dem bei ihm vor­lie­gen­den Merk­mal der Behin­de­rung.

Der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen benach­tei­li­gen­der Behand­lung und dem Merk­mal der Behin­de­rung ist bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an die Behin­de­rung anknüpft oder durch die­se moti­viert ist. Dabei ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund – die Behin­de­rung – das aus­schließ­li­che Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist. Aus­rei­chend ist viel­mehr, dass das ver­pön­te Merk­mal Bestand­teil eines Motiv­bün­dels ist, wel­ches die Ent­schei­dung beein­flusst hat 6. Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar eine Benach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an 7. Die Behin­de­rung muss mit­hin nicht – gewis­ser­ma­ßen als vor­herr­schen­der Beweg­grund, Haupt­mo­tiv oder "Trieb­fe­der" des Ver­hal­tens – hand­lungs­lei­tend oder bewusst­seins­do­mi­nant gewe­sen sein; eine blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt.

Hin­sicht­lich des Ursa­chen­zu­sam­men­hangs zwi­schen Nach­teil und ver­pön­tem Merk­mal ist in § 22 AGG eine Beweis­last­re­ge­lung getrof­fen, die sich zugleich auf die Dar­le­gungs­last aus­wirkt. Ein erfolg­lo­ser Bewer­ber genügt danach sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er Indi­zi­en vor­trägt, die sei­ne Benach­tei­li­gung wegen eines unzu­läs­si­gen Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Dies ist dann der Fall, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen – aus objek­ti­ver Sicht und mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit – dar­auf schlie­ßen las­sen, dass die Benach­tei­li­gung zumin­dest auch wegen jenes Merk­mals erfolgt ist. Denn durch die Ver­wen­dung der Begrif­fe "Indi­zi­en" und "ver­mu­ten" bringt das Gesetz zum Aus­druck, dass es hin­sicht­lich des Zusam­men­hangs zwi­schen einem der in § 1 AGG genann­ten Grün­de und einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung genügt, Hilfs­tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die zwar nicht zwin­gend den Schluss auf die Kau­sa­li­tät zulas­sen, die aber gleich­wohl die Annah­me recht­fer­ti­gen, dass die Kau­sa­li­tät gege­ben ist 8.

Besteht eine der­ar­ti­ge Ver­mu­tung für die Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, trägt nach § 22 AGG die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Die Wür­di­gung, ob die von einem Bewer­ber vor­ge­tra­ge­nen und unstrei­ti­gen oder bewie­se­nen (Hilfs-)Tatsachen eine Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung ver­mu­ten las­sen, ist nur beschränkt revi­si­bel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewon­ne­ne Über­zeu­gung bzw. Nicht­über­zeu­gung von einer über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­li­tät zwi­schen dem ver­pön­ten Merk­mal – hier der Schwer­be­hin­de­rung – und einem Nach­teil kann revi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt 9.

Die Ver­let­zung von Ver­fah­rens- und För­der­pflich­ten zu Guns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen aus dem SGB IX kann grund­sätz­lich die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG her­bei­füh­ren. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat, inso­weit von der Revi­si­on nicht ange­grif­fen, fest­ge­stellt, dass die Arbeit­ge­be­rin als öffent­li­che Arbeit­ge­be­rin Ver­pflich­tun­gen aus §§ 81, 82 SGB IX erfüllt hat, bei denen es nicht dar­auf ankommt, ob ihr die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft eines Bewer­bers bekannt war. Ob die Arbeit­ge­be­rin dar­über hin­aus För­de­rungs­pflich­ten ver­letzt hat, die gera­de gegen­über dem Bewer­ber als schwer­be­hin­der­tem Bewer­ber bestan­den, konn­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt offen las­sen, da die Ver­let­zung der­ar­ti­ger Pflich­ten jeden­falls nur dann eine Indi­zwir­kung iSd. § 22 AGG aus­löst, wenn ihr die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Bewer­bers bekannt gewe­sen ist oder sie sich auf­grund der Bewer­bungs­un­ter­la­gen die­se Kennt­nis hät­te ver­schaf­fen kön­nen. Andern­falls kann der – objek­tiv vor­lie­gen­de – Pflich­ten­ver­stoß dem Arbeit­ge­ber nicht zuge­rech­net wer­den 10.

Soweit die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft dem Arbeit­ge­ber nicht nach­weis­lich schon bekannt ist oder – etwa bei einem Vor­stel­lungs­ge­spräch – eine kör­per­li­che Behin­de­rung offen­sicht­lich bekannt wird, zB im Fal­le feh­len­der Glied­ma­ßen oder der Not­wen­dig­keit, einen Roll­stuhl zu benut­zen, muss der Bewer­ber den Arbeit­ge­ber über sei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft infor­mie­ren. Dies hat regel­mä­ßig im Bewer­bungs­schrei­ben selbst unter Anga­be des GdB, gege­be­nen­falls einer Gleich­stel­lung zu gesche­hen, da der Arbeit­ge­ber jeden­falls gehal­ten ist, bei jeder Bewer­bung das eigent­li­che Bewer­bungs­schrei­ben zur Kennt­nis zu neh­men 11. Sofern auf eine ander­wei­ti­ge Behin­de­rung, die nicht unter das SGB IX fällt oder aner­kannt ist, hin­ge­wie­sen wer­den soll, ist die Behin­de­rung iSd. AGG näher zu umschrei­ben. Wird die Infor­ma­ti­on im Lebens­lauf gege­ben, so hat dies an her­vor­ge­ho­be­ner Stel­le und deut­lich, etwa durch eine beson­de­re Über­schrift her­vor­ge­ho­ben, zu gesche­hen. Im Fal­le einer Behin­de­rung oder Schwer­be­hin­de­rung wird ein Bewer­ber­merk­mal mit­ge­teilt, über das nicht jede Bewer­be­rin /​jeder Bewer­ber ver­fügt. Durch den Hin­weis sol­len beson­de­re För­der­pflich­ten des Arbeit­ge­bers aus­ge­löst wer­den. Wegen der Pflicht zur gegen­sei­ti­gen Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen und Rech­te des Ver­trags­part­ners (§ 241 Abs. 2 BGB iVm. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) ist auch bei einer Bewer­bung der Arbeit­ge­ber über die beson­de­re Situa­ti­on des Bewer­bers klar und ein­deu­tig zu infor­mie­ren. Daher sind "ein­ge­streu­te" oder unauf­fäl­li­ge Infor­ma­tio­nen, indi­rek­te Hin­wei­se in bei­gefüg­ten amt­li­chen Doku­men­ten, eine in den wei­te­ren Bewer­bungs­un­ter­la­gen befind­li­che Kopie des Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses etc. kei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Infor­ma­ti­on des ange­streb­ten Ver­trags­part­ners.

Unstrit­tig hat­te die Arbeit­ge­be­rin kei­ne posi­ti­ve Kennt­nis von der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Bewer­bers. Sie muss­te die­se auch nicht ken­nen, da der Hin­weis des Bewer­bers in sei­nem Lebens­lauf – zwar unter­stri­chen, aber an uner­war­te­ter Stel­le und unter einer irre­füh­ren­den Über­schrift – nicht ord­nungs­ge­mäß erfolg­te und eher ver­steckt war. Dabei spielt es kei­ne Rol­le, dass die Arbeit­ge­be­rin als öffent­li­che Arbeit­ge­be­rin eine Rei­he wei­te­rer Pflich­ten nach dem SGB IX zu erfül­len hat als es pri­va­ten Arbeit­ge­bern obliegt. Die Infor­ma­ti­on über die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft hat klar und unab­hän­gig davon zu erfol­gen, wel­che Rechts­fol­gen durch sie aus­ge­löst wer­den. Infol­ge der vom Bewer­ber nicht hin­rei­chend gege­be­nen Infor­ma­ti­on über sei­ne Eigen­schaft als schwer­be­hin­der­ter Mensch muss­te die Arbeit­ge­be­rin die­se Eigen­schaft nicht ken­nen. Ihre fest­ge­stell­te Unkennt­nis ist unschäd­lich. Daher konn­te die­se Eigen­schaft des Bewer­bers auch nicht kau­sal für sei­ne Ableh­nung als Bewer­ber um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le sein. Der von ihm gel­tend gemach­te und ein­ge­klag­te Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG hat kei­ne Rechts­grund­la­ge, weil die Vor­aus­set­zun­gen dafür nicht erfüllt sind.

Bun­des­ar­beits­ge­richt Urteil vom 26. Sep­tem­ber 2013 – 8 AZR 650/​12

  1. vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 188/​11, Rn. 18, AP AGG § 15 Nr. 12 = EzA AGG § 15 Nr.20; 19.08.2010 – 8 AZR 370/​09, Rn. 23, AP SGB IX § 81 Nr.19 = EzA AGG § 15 Nr. 11[]
  2. vgl. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 35, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 26, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16; 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 37, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13[]
  3. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 26, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2; 19.08.2010 – 8 AZR 466/​09, Rn. 35, AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12[]
  4. vgl. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 36, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 38, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13[]
  5. vgl. BAG 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 40, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13[]
  6. st. Rspr., BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 32, EzA AGG § 22 Nr. 6; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 42, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17[]
  7. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10 – aaO[]
  8. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 32, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2; 27.01.2011 – 8 AZR 580/​09, Rn. 29, AP AGG § 22 Nr. 3 = EzA AGG § 22 Nr. 3[]
  9. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 34, AP AGG § 22 Nr. 5 = EzA AGG § 22 Nr. 6; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 36, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16[]
  10. BAG 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 37, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16; vgl. 18.11.2008 – 9 AZR 643/​07, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr.19[]
  11. vgl. BAG 16.09.2008 – 9 AZR 791/​07, Rn. 39, BAGE 127, 367[]