Die Insol­venz der Arbeit­ge­be­rin – und die geld­wer­ten Urlaubs­an­sprü­che als Masseverbindlichkeit

Nimmt der star­ke vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter oder der Insol­venz­ver­wal­ter nach Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit die Arbeits­leis­tung in Anspruch, sind die Ansprü­che des Arbeit­neh­mers auf Urlaubs­ver­gü­tung und auf Abgel­tung des Urlaubs unein­ge­schränkt als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten (§ 55 Abs. 2 Satz 2 InsO) bzw. als Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO) zu berich­ti­gen, wenn der Urlaub inner­halb die­ses Zeit­raums gewährt wird bzw. das Arbeits­ver­hält­nis endet. An der im Urteil vom 21.11.20061 ver­tre­te­nen, ent­ge­gen­ste­hen­den Auf­fas­sung hält der Neun­te Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht län­ger fest.

Die Insol­venz der Arbeit­ge­be­rin – und die geld­wer­ten Urlaubs­an­sprü­che als Masseverbindlichkeit

Der Sechs­te Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ange­fragt, ob der Neun­te Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts an sei­ner Rechts­auf­fas­sung zum insol­venz­recht­li­chen Rang von Urlaubs­ab­gel­tungs­an­sprü­chen im Anwen­dungs­be­reich des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO fest­hält2). Er möch­te die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass bei Insol­venz des Arbeit­ge­bers im Fal­le der Mas­seun­zu­läng­lich­keit oder der vor­läu­fi­gen star­ken Insol­venz­ver­wal­tung der Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Urlaubs­ab­gel­tung voll­stän­dig als (Neu)Masseverbindlichkeit zu berich­ti­gen ist, falls der (star­ke vor­läu­fi­ge) Insol­venz­ver­wal­ter die Arbeits­leis­tung zum Zeit­punkt der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO oder nach § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO in Anspruch genom­men hat. Der Sechs­te Senat sieht sich hier­an jedoch wegen der zu § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO ergan­ge­nen Recht­spre­chung des Neun­ten Senats gehin­dert3.

Der Neun­te Senat hat bis­her ange­nom­men, der Insol­venz­ver­wal­ter habe, wenn er den Arbeit­neh­mer nach Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit zur Arbeits­leis­tung her­an­zie­he, noch offe­ne Urlaubs­an­sprü­che nach Maß­ga­be des § 7 Abs. 1 BUr­lG durch Frei­stel­lung von der Arbeits­pflicht ohne jede Ein­schrän­kung zu erfül­len. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO sei jedoch dahin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass – abwei­chend von der Kon­zep­ti­on des gesetz­li­chen Urlaubs­rechts – die Ansprü­che auf Urlaubs­ent­gelt und Urlaubs­ab­gel­tung als mit dem Urlaub ver­bun­de­ne Geld­an­sprü­che (nur) in dem Umfang als Neu­mas­se­ver­bind­lich­keit zu berich­ti­gen sei­en, der rech­ne­risch auf den Zeit­raum des akti­ven Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses nach Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit im Ver­hält­nis zum Urlaubs­jahr ent­fällt. Maß­geb­lich für die quo­ta­le Zuord­nung der „geld­wer­ten Urlaubs­an­sprü­che“ sei das Ver­hält­nis der mög­li­chen Arbeits­ta­ge im Jahr zu den vom Arbeit­neh­mer nach Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit geleis­te­ten Arbeits­ta­gen4.

An die­ser Recht­spre­chung hält der Neun­te Senat nicht fest. Nimmt der star­ke vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter oder der Insol­venz­ver­wal­ter nach Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit die Arbeits­leis­tung in Anspruch, sind die Ansprü­che des Arbeit­neh­mers auf Urlaubs­ver­gü­tung und auf Abgel­tung des Urlaubs unein­ge­schränkt als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten (§ 55 Abs. 2 Satz 2 InsO) bzw. als Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO) zu berich­ti­gen, wenn der Urlaub inner­halb die­ses Zeit­raums gewährt wird bzw. unmit­tel­bar im Anschluss hier­an das Arbeits­ver­hält­nis endet.

Gemäß § 108 Abs. 1 InsO bestehen Arbeits­ver­hält­nis­se zu Las­ten der Mas­se im Fall der Eröff­nung eines Insol­venz­ver­fah­rens mit Wir­kung für die Insol­venz­mas­se fort. § 108 Abs. 1 InsO schließt ein Erfül­lungs­wahl­recht nach § 103 InsO aus5. Der Insol­venz­ver­wal­ter tritt infol­ge­des­sen auch hin­sicht­lich der Urlaubs­an­sprü­che des Arbeit­neh­mers in die Rech­te und Pflich­ten des Schuld­ners ein6. Sie sind – unab­hän­gig davon, ob sie aus dem lau­fen­den Urlaubs­jahr oder den Vor­jah­ren stam­men – vom Insol­venz­ver­wal­ter gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten zu erfül­len7.

Die Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit (§ 208 Abs. 1 InsO) führt zu einer Neu­ord­nung der insol­venz­recht­li­chen Rang­fol­ge der Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten8. § 209 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 InsO prä­zi­sie­ren und kon­kre­ti­sie­ren für Arbeits­ver­hält­nis­se die Abgren­zung zwi­schen Alt- und Neumasseverbindlichkeiten((vgl. hier­zu im Ein­zel­nen BAG 22.02.2018 – 6 AZR 868/​16, Rn. 13, BAGE 162, 58)). Gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO gel­ten als Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Ver­bind­lich­kei­ten aus einem Arbeits­ver­hält­nis, soweit der Insol­venz­ver­wal­ter nach der Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit für die Insol­venz­mas­se die Gegen­leis­tung in Anspruch genom­men, dh. den Arbeit­neh­mer zur Arbeit her­an­ge­zo­gen hat.

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Gemäß § 55 Abs. 2 Satz 2 iVm. Abs. 2 Satz 1 InsO ste­hen Ver­bind­lich­kei­ten aus einem Dau­er­schuld­ver­hält­nis im Rang einer Mas­se­ver­bind­lich­keit, soweit der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter, auf den die Ver­fü­gungs­be­fug­nis über das Ver­mö­gen des Schuld­ners über­ge­gan­gen ist (sog. „star­ker“ vor­läu­fi­ger Insol­venz­ver­wal­ter, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 iVm. § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), für das von ihm ver­wal­te­te Ver­mö­gen die Gegen­leis­tung in Anspruch genom­men hat. Über die Fik­ti­on des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO wer­den die Ansprü­che des zur Arbeits­leis­tung her­an­ge­zo­ge­nen Arbeit­neh­mers so behan­delt, als ob der star­ke vor­läu­fi­ge Ver­wal­ter das Arbeits­ver­hält­nis selbst durch Neu­ab­schluss begrün­det hät­te, und des­halb als Mas­se­ver­bind­lich­keit eingeordnet.

Im Aus­gangs­ver­fah­ren der Anfra­ge ist allein § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO von Bedeu­tung. Jedoch sind mit den Argu­men­ten des Sechs­ten Senats Reich­wei­te und Inhalt der in § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO und § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO vor­ge­se­he­nen Rang­zu­ord­nung als Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten bzw. Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten gleich­lau­fend aus­zu­le­gen9. Die (nur) quo­ta­le Ein­ord­nung des Anspruchs auf Urlaubs­ver­gü­tung und auf Urlaubs­ab­gel­tung als (Neu)Masseverbindlichkeit hat danach kei­ne insol­venz­recht­li­che Grund­la­ge, wenn nach Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit oder wäh­rend der vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­tung die Arbeits­leis­tung nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO oder nach § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO in Anspruch genom­men und Urlaub wäh­rend die­ses Zeit­raums gewährt wird bzw. unmit­tel­bar im Anschluss an die­sen Zeit­raum das Arbeits­ver­hält­nis endet. Der Neun­te Senat schließt sich der vom Sechs­ten Senat ver­tre­te­nen Auf­fas­sung an.

Ver­bind­lich­kei­ten aus einem Dau­er­schuld­ver­hält­nis gel­ten als (Neu)Masseverbindlichkeiten, soweit der vor­läu­fi­ge „star­ke“ Insol­venz­ver­wal­ter (§ 55 Abs. 2 Satz 2 InsO) bzw. der Insol­venz­ver­wal­ter nach Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO) die Gegen­leis­tung in Anspruch genom­men hat. Der Begriff „soweit“ bedingt in bei­den Bestim­mun­gen bezo­gen auf Arbeits­ver­hält­nis­se kei­ne Ein­schrän­kung in dem Sin­ne, dass nur Ansprü­che der Arbeit­neh­mer erfasst wer­den sol­len, wel­che unmit­tel­bar auf einer tat­säch­lich erbrach­ten Arbeits­leis­tung beru­hen, son­dern grenzt die Her­an­zie­hung der Arbeit­neh­mer zur Arbeits­leis­tung zu deren Frei­stel­lung ab10. Die Ent­schei­dung, die Arbeits­leis­tung in Anspruch zu neh­men, hat zur Fol­ge, dass im Gegen­zug unab­hän­gig von ihrem Ent­ste­hungs­grund alle Ver­pflich­tun­gen aus dem nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO fort­be­stehen­den Arbeits­ver­hält­nis vom Insol­venz­ver­wal­ter zu erfül­len sind; in der Kon­stel­la­ti­on des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten, in der des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO als Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten. Die Insol­venz­ord­nung nimmt hier­von nicht zuguns­ten der Mas­se ein­zel­ne Arbeit­ge­ber­pflich­ten aus. Im Arbeits­ver­hält­nis sind des­halb bei der Ver­gü­tung der Arbeits­leis­tung auch ent­gelt­fort­zah­lungs­pflich­ti­ge „unpro­duk­ti­ve“ Aus­fall­zei­ten (zB auf­grund krank­heits­be­ding­ter Arbeits­un­fä­hig­keit oder Urlaub) zu berück­sich­ti­gen11. Sie sind Teil des arbeits­ver­trag­li­chen Syn­al­lag­mas12. Dies gilt auch für den Anspruch auf Urlaubs­ab­gel­tung nach § 7 Abs. 4 BUr­lG als einer dem Arbeit­neh­mer aus dem Arbeits­ver­hält­nis auf gesetz­li­cher Grund­la­ge zuste­hen­den Geld­leis­tung13.

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Weder § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO noch § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO sehen die (nur) antei­li­ge Zuord­nung der „geld­wer­ten Urlaubs­an­sprü­che“ als Mas­se- bzw. Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten vor9. Wird die Arbeits­lei­tung nach Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit oder wäh­rend der vor­läu­fi­gen star­ken Insol­venz­ver­wal­tung in Anspruch genom­men, sind die offe­nen Urlaubs­an­sprü­che – unab­hän­gig davon, ob sie aus dem lau­fen­den Urlaubs­jahr oder den Vor­jah­ren resul­tie­ren – ent­we­der durch die Gewäh­rung des Urlaubs in natu­ra, dh. Frei­stel­lung von der Arbeits­pflicht und Zah­lung von Urlaubs­ent­gelt als (Neu)Masseverbindlichkeit zu erfül­len, oder im glei­chen Rang abzu­gel­ten, falls das Arbeits­ver­hält­nis unmit­tel­bar im Anschluss an die Inan­spruch­nah­me der Arbeits­leis­tung been­det wird14.

Auch das gesetz­li­che Urlaubs­recht steht einer (nur) quo­ta­len Rang­zu­ord­nung der „geld­wer­ten Urlaubs­an­sprü­che„15 als (Neu)Masseverbindlichkeit iSv. § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO bzw. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO ent­ge­gen. § 1 BUr­lG lässt in richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis eine Auf­spal­tung des Anspruchs auf bezahl­ten Erho­lungs­ur­laub in einen Anspruch auf Frei­stel­lung von der Arbeits­pflicht und die mit dem Urlaub ver­bun­de­nen Geld­an­sprü­che nicht zu. Der Neun­te Senat hat sei­ne ent­ge­gen­ste­hen­de frü­he­re Recht­spre­chung, auf der die Ent­schei­dung des Neun­ten Senats vom 21.11.200616 basier­te, im Hin­blick auf die Aus­le­gung der Richt­li­nie 2003/​88/​EG durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on modi­fi­ziert17.

Der Ent­schei­dung des Neun­ten Senats vom 21.11.200618 lag das Ver­ständ­nis zugrun­de, dass zwi­schen der Befrei­ung von der Arbeits­pflicht und der Fort­zah­lung der ver­trag­li­chen Ver­gü­tung zu tren­nen sei. Danach han­del­te es sich bei dem Urlaubs­an­spruch um einen durch das BUr­lG begrün­de­ten Anspruch des Arbeit­neh­mers gegen den Arbeit­ge­ber, von den durch den Arbeits­ver­trag ent­ste­hen­den Arbeits­pflich­ten befreit zu wer­den, ohne dass die Pflicht zur Zah­lung des Arbeits­ent­gelts aus § 611 BGB (nun­mehr § 611a Abs. 2 BGB) berührt wird19. Der Urlaubs­an­spruch war danach kein ein­heit­li­cher Anspruch, der sich aus den Merk­ma­len „Frei­stel­lung“ und „Ent­gelt“ zusam­men­setz­te. Sein Inhalt wur­de als rei­ner Frei­stel­lungs­an­spruch ver­stan­den, der allein die Befrei­ung von der Arbeits­pflicht für die Dau­er der Urlaubs­zeit zum Gegen­stand hat­te. Dem­ge­gen­über wur­de der Anspruch auf Urlaubs­ent­gelt als der für die Dau­er der Frei­stel­lung auf­recht­erhal­te­ne Ent­gelt­an­spruch des Arbeit­neh­mers nach § 611 BGB ange­se­hen20. Die Vor­schrift des § 1 BUr­lG auf „bezahl­ten Erho­lungs­ur­laub“ begrün­de­te somit kei­nen beson­de­ren Urlaubs­ent­gelt­an­spruch unter Weg­fall des Arbeits­ent­gelt­an­spruchs, son­dern stell­te sicher, dass der dem Arbeit­neh­mer zuste­hen­de Ent­gelt­an­spruch trotz Nicht­leis­tung der Arbeit wäh­rend der Urlaubs­zeit von der Urlaubs­ge­wäh­rung unbe­rührt blieb21. Unter Zugrun­de­le­gung die­ses „Tren­nungs­prin­zips“ wäre eine unter­schied­li­che insol­venz­recht­li­che Behand­lung von Frei­stel­lungs- und Ent­gelt­an­spruch mög­li­cher­wei­se nicht ausgeschlossen.

Der Neun­te Senat hat die strik­te Tren­nung von der Befrei­ung von der Arbeits­pflicht und der Fort­zah­lung der ver­trag­li­chen Ver­gü­tung auf­ge­ge­ben22.

Das Bun­des­ur­laubs­ge­setz begrün­det mit dem Anspruch auf den gesetz­li­chen Min­dest­ur­laub nicht nur einen Frei­stel­lungs­an­spruch, son­dern auch einen Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Bezah­lung17. § 1 BUr­lG ent­spricht inso­weit Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG, der den Anspruch auf Frei­stel­lung und den Anspruch auf Zah­lung des Urlaubs­ent­gelts als zwei Aspek­te eines ein­zi­gen Anspruchs behan­delt23. Die mit der Frei­stel­lung ver­knüpf­te Ver­pflich­tung zur Zah­lung von Urlaubs­ver­gü­tung ist inte­gra­ler Bestand­teil des Anspruchs auf bezahl­ten Urlaub24. Dies gilt auch, wenn der star­ke vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter (§ 55 Abs. 2 Satz 2 InsO) oder der Insol­venz­ver­wal­ter nach Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit die Arbeits­leis­tung in Anspruch nimmt (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO).

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Die Erfül­lung des Urlaubs­an­spruchs (§ 362 Abs. 1 BGB) erfor­dert nicht nur die Frei­stel­lung des Arbeit­neh­mers durch eine ent­spre­chen­de Frei­stel­lungs­er­klä­rung des Arbeit­ge­bers, son­dern setzt zudem gene­rell vor­aus, dass dem Arbeit­neh­mer zum Zeit­punkt der Inan­spruch­nah­me des Urlaubs ent­we­der das Urlaubs­ent­gelt aus­ge­zahlt wird oder ein Anspruch auf Ver­gü­tung auf­grund einer vor­be­halt­lo­sen Zah­lungs­zu­sa­ge sicher sein muss25. Ande­ren­falls wird er wäh­rend des Urlaubs nicht in die Lage ver­setzt, die in Bezug auf das Ent­gelt mit den Zei­ten geleis­te­ter Arbeit ver­gleich­bar ist26. Dem stän­de es ent­ge­gen, wenn der Anspruch auf Urlaubs­ent­gelt für Urlaub, der inner­halb des Zeit­raums gewährt wird, in dem der Arbeit­neh­mer vom star­ken vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter bzw. nach Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit vom Insol­venz­ver­wal­ter zur Arbeits­leis­tung her­an­ge­zo­gen wird, anders als das Ent­gelt für die in die­sem Zeit­räu­men erbrach­te Arbeits­leis­tung, nur antei­lig als Mas­se­ver­bind­lich­keit (§ 55 Abs. 2 Satz 2 InsO) bzw. Neu­mas­se­ver­bind­lich­keit (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO) zu berich­ti­gen wäre. Der Arbeit­neh­mer wäre in unzu­mut­ba­rer Wei­se in sei­ner Urlaubs­ge­stal­tung ein­ge­schränkt, erhiel­te er für den Urlaubs­zeit­raum das Ent­gelt nicht in glei­cher Wei­se, wie für den Zeit­raum geleis­te­ter Arbeit27. Er könn­te des­halb ver­an­lasst sein, sei­nen bezahl­ten Jah­res­ur­laub nicht zu neh­men28.

Die vor­ge­nann­ten Grund­sät­ze gel­ten auch für den Anspruch auf Urlaubs­ab­gel­tung gemäß § 7 Abs. 4 BUr­lG, wenn das Arbeits­ver­hält­nis in unmit­tel­ba­rem Anschluss an die Her­an­zie­hung zur Arbeits­leis­tung durch den star­ken vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter (§ 55 Abs. 2 Satz 2 InsO) bzw. nach Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit den Insol­venz­ver­wal­ter (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO) endet. Der Arbeit­neh­mer, des­sen Urlaub abzu­gel­ten ist, weil der Urlaub vor dem Ende des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht voll­stän­dig genom­men wur­de, ist im Hin­blick auf die zu zah­len­de Urlaubs­ab­gel­tung so zu stel­len, als hät­te er den Urlaubs­an­spruch wäh­rend der Dau­er sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses aus­ge­übt29. Maß­geb­lich sind inso­weit grund­sätz­lich die Ver­hält­nis­se bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses30.

Die Ansprü­che auf Urlaubs­ver­gü­tung und Urlaubs­ab­gel­tung sind auch des­halb nicht im Sin­ne einer zeit­ab­schnitts­be­zo­ge­nen Rang­zu­ord­nung teil­bar, weil sie kei­ne Gegen­leis­tung für eine bestimm­te Arbeits­leis­tung sind31. Sie müs­sen, wie der Urlaubs­an­spruch als sol­cher, nicht im Ver­lauf des Arbeits­ver­hält­nis­ses „ratier­lich ver­dient“ werden.

Der Anspruch auf gesetz­li­chen Min­dest­ur­laub ent­steht nach §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 BUr­lG, nicht für eine in einem bestimm­ten Zeit­raum erbrach­te Arbeits­leis­tung, son­dern – als ein­heit­li­cher Anspruch – für das Kalen­der­jahr als Urlaubs­jahr. Dies belegt § 7 Abs. 2 BUr­lG, wonach der Urlaub, unab­hän­gig davon, ob es sich um den nach Ablauf der War­te­zeit jeweils am 1.01.eines Kalen­der­jah­res gemäß § 4 BUr­lG ent­ste­hen­den Vol­l­ur­laubs­an­spruch, den nach § 5 Abs. 1 Buchst. a oder b BUr­lG ent­ste­hen­den Teil­ur­laubs­an­spruch oder den gekürz­ten Vol­l­ur­laubs­an­spruch nach § 5 Abs. 1 Buchst. c BUr­lG han­delt, mög­lichst zusam­men­hän­gend zu gewäh­ren ist und eine Stü­cke­lung auf ein­zel­ne Tage grund­sätz­lich unzu­läs­sig ist32.

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Nach den §§ 1, 3 Abs. 1 BUr­lG setzt der gesetz­li­che Urlaubs­an­spruch – dem Grun­de nach – allein das Bestehen des Arbeits­ver­hält­nis­ses vor­aus. Er steht nicht unter der Bedin­gung, dass der Arbeit­neh­mer im Bezugs­zeit­raum eine Arbeits­leis­tung erbracht hat33. Abwei­chen­des folgt nicht dar­aus, dass der Umfang des gesetz­li­chen Urlaubs­an­spruchs nach § 3 Abs. 1 BUr­lG anhand der im Kalen­der­jahr arbeits­ver­trag­lich zu leis­ten­den Arbeit zeit­ab­schnitts­be­zo­gen zu berech­nen ist, sofern sich aus den Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts34 und spe­zi­el­le­ren gesetz­li­cher Rege­lun­gen sowie nach Maß­ga­be von § 13 BUr­lG zuläs­si­gen kol­lek­tiv­recht­li­chen oder ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen nichts Abwei­chen­des ergibt. Die­se Berech­nungs­wei­se trägt allein dem Erho­lungs­zweck des gesetz­li­chen Min­dest­ur­laubs und der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers Rech­nung, für alle Arbeit­neh­mer eine gleich­wer­ti­ge Urlaubs­dau­er zu sichern35.

Einer (nur) quo­ta­len Rang­zu­ord­nung der „geld­wer­ten Urlaubs­an­sprü­che„15 als (Neu)Masseverbindlichkeit iSv. § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO bzw. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO steht auch ent­ge­gen, dass die Ansprü­che auf Urlaubs­ver­gü­tung und Urlaubs­ab­gel­tung, solan­ge die Urlaubs­ta­ge nicht zeit­lich fest­ge­legt sind bzw. das Arbeits­ver­hält­nis nicht been­det ist, nicht „für“ einen bestimm­ten Zeit­raum geschul­det sind. Sie kön­nen infol­ge­des­sen kei­nem bestimm­ten Zeit­ab­schnitt vor oder nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens zuge­ord­net wer­den36.

Der Anspruch auf bezahl­ten Erho­lungs­ur­laub kann nach § 1 und § 7 Abs. 4 BUr­lG, solan­ge das Arbeits­ver­hält­nis besteht, nicht durch eine finan­zi­el­le Ver­gü­tung ersetzt wer­den. Die­se Bestim­mun­gen gewähr­leis­ten im Ein­klang mit Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG37, dass jeder Arbeit­neh­mer zum Schutz sei­ner Sicher­heit und sei­ner Gesund­heit in regel­mä­ßi­gem Rhyth­mus eine gewis­se Zeit der Erho­lung erhält und Urlaubs­an­sprü­che nicht über einen lan­gen Zeit­raum ange­sam­melt oder allein durch Zah­lung von Geld ersetzt wer­den. Die Ver­gü­tungs­kom­po­nen­te des Anspruchs auf bezahl­ten Jah­res­ur­laub ist daher im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis fest mit dem Frei­stel­lungs­an­spruch ver­bun­den. Sie darf auf­grund des sich aus § 7 Abs. 4 BUr­lG, wie aus Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG, erge­ben­den Abgel­tungs­ver­bots nicht iso­liert erfüllt wer­den38.

Die Ansprü­che auf Urlaubs­ent­gelt und Urlaubs­ab­gel­tung kön­nen danach erst, wenn der Arbeit­neh­mer die Aus­zah­lung des Geld­be­trags ver­lan­gen kann, einem bestimm­ten Zeit­ab­schnitt vor oder nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens zuge­ord­net wer­den. Die Zah­lung des Urlaubs­ent­gelts kann der Arbeit­neh­mer frü­hes­tens bei Antritt des Urlaubs für den Urlaubs­zeit­raum ver­lan­gen. Der Anspruch ist nach § 11 Abs. 2 BUr­lG, der arbeits­ver­trag­lich nicht abding­bar ist39, vor­be­halt­lich einer abwei­chen­den tarif­li­chen Rege­lung, grund­sätz­lich zu die­sem Zeit­punkt fäl­lig. Der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch nach § 7 Abs. 4 BUr­lG als rein finan­zi­el­le Anspruch setzt – im Ein­klang mit Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG37 – vor­aus, dass das Arbeits­ver­hält­nis been­det ist und der Arbeit­neh­mer nicht den gesam­ten bezahl­ten Jah­res­ur­laub genom­men hat, auf den er bis zur Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses Anspruch hat­te. Mit der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ent­fällt die Arbeits­pflicht und damit die Mög­lich­keit, dem Arbeit­neh­mer durch Frei­stel­lung von der Arbeits­pflicht Urlaub zu gewäh­ren40. Die Bin­dung des Anspruchs auf Bezah­lung an den Frei­stel­lungs­an­spruch und sei­ne zeit­li­che Begren­zung nach Maß­ga­be von § 7 Abs. 1 und Abs. 3 BUr­lG wird auf­ge­löst. Wäh­rend der Frei­stel­lungs­an­spruch infol­ge der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter­geht, erhält § 7 Abs. 4 BUr­lG die Ver­gü­tungs­kom­po­nen­te des Urlaubs­an­spruchs als Abgel­tungs­an­spruch selbst­stän­dig auf­recht. Der aus Frei­stel­lung von der Arbeits­pflicht und Bezah­lung zusam­men­ge­setz­te Urlaubs­an­spruch wan­delt sich in einen Anspruch auf Abgel­tung des noch nicht erfüll­ten Urlaubs41 und wird gleich­zei­tig fäl­lig42.

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Auch Ansprü­che auf Urlaubs­ver­gü­tung und Urlaubs­ab­gel­tung, die auf Urlaub aus den Vor­jah­ren beru­hen, sind im Anwen­dungs­be­reich von § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO oder nach § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht im Sin­ne einer zeit­ab­schnitts­be­zo­ge­nen Rang­zu­ord­nung teil­bar. Solan­ge der Urlaubs­an­spruch fort­be­steht, weil er nach § 7 Abs. 3 Satz 2 oder Satz 4 BUr­lG über­tra­gen wur­de oder die Vor­aus­set­zun­gen sei­ner Befris­tung nach § 7 Abs. 3 BUr­lG nicht erfüllt sind und der Urlaubs­an­spruch durch­setz­bar ist43), gel­ten für die Aus­übung des Urlaubs­an­spruchs die­sel­ben urlaubs­recht­li­chen Grund­sät­ze wie für den Urlaub aus dem lau­fen­den Kalenderjahr.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 16. Febru­ar 2021 – 9 AS 1/​21

  1. BAG 21.11.2006 – 9 AZR 97/​06[]
  2. BAG, Teil­ur­teil vom 10.09.2020 – 6 AZR 94/​19 (A[]
  3. BAG 10.09.2020 – 6 AZR 94/​19 (A), Rn. 50[]
  4. BAG 21.11.2006 – 9 AZR 97/​06, Rn. 17, 22 ff., 27, BAGE 120, 232[]
  5. BAG 22.02.2018 – 6 AZR 868/​16, Rn. 13, BAGE 162, 58; Braun/​Kroth 8. Aufl. InsO § 108 Rn. 13; Brei­ten­bü­cher in Graf-Schli­cker InsO 5. Aufl. § 108 Abs. 1 InsO Rn. 1 f.[]
  6. vgl. ErfK/​Gallner 21. Aufl. BUr­lG § 1 Rn. 36[]
  7. ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 21. Aufl. InsO Ein­füh­rung Rn. 45[]
  8. BAG 22.02.2018 – 6 AZR 868/​16, Rn. 13, BAGE 162, 58; 23.03.2017 – 6 AZR 264/​16, Rn. 23, 37, BAGE 158, 376[]
  9. vgl. BAG 10.09.2020 – 6 AZR 94/​19 (A), Rn. 53 f.[][]
  10. vgl. BAG 10.09.2020 – 6 AZR 94/​19 (A), Rn. 42 f.[]
  11. vgl. zu § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO BAG 10.09.2020 – 6 AZR 94/​19 (A), Rn. 51; 23.03.2017 – 6 AZR 264/​16, Rn. 39, BAGE 158, 376; 8.05.2014 – 6 AZR 246/​12, Rn. 25; zu § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO BAG 10.09.2020 – 6 AZR 94/​19 (A), Rn. 42[]
  12. BAG 6.09.2018 – 6 AZR 367/​17, Rn. 21, BAGE 163, 271[]
  13. vgl. BAG 10.09.2020 – 6 AZR 94/​19 (A), Rn. 43[]
  14. vgl. BAG 10.09.2020 – 6 AZR 94/​19 (A), Rn. 45[]
  15. vgl. BAG 21.11.2006 – 9 AZR 97/​06, Rn. 24, BAGE 120, 232[][]
  16. BAG 21.11.2006 – 9 AZR 97/​06, Rn. 17, 22 ff., aaO[]
  17. st. Rspr. seit BAG 10.02.2015 – 9 AZR 455/​13, Rn. 23 f., BAGE 150, 355; vgl. zuletzt BAG 20.08.2019 – 9 AZR 468/​18, Rn. 11; 30.01.2019 – 5 AZR 43/​18, Rn. 44, BAGE 165, 205[][]
  18. BAG 21.11.2006 – 9 AZR 97/​06, BAGE 120, 232[]
  19. st. Rspr. vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 33, BAGE 130, 119; 11.07.2006 – 9 AZR 535/​05, Rn.20; 25.10.1994 – 9 AZR 339/​93, zu 2 der Grün­de, BAGE 78, 153[]
  20. vgl. BAG 14.08.2007 – 9 AZR 934/​06, Rn. 15; 18.09.2001 – 9 AZR 571/​00, Rn. 17[]
  21. BAG 8.03.1984 – 6 AZR 442/​83, zu 2 b der Grün­de, BAGE 45, 199[]
  22. vgl. BAG 22.01.2019 – 9 AZR 45/​16, Rn. 21, BAGE 165, 90; 10.02.2015 – 9 AZR 455/​13, Rn. 21, BAGE 150, 355[]
  23. BAG 22.01.2019 – 9 AZR 149/​17, Rn. 23; 10.02.2015 – 9 AZR 455/​13, Rn. 21, BAGE 150, 355[]
  24. BAG 20.08.2019 – 9 AZR 468/​18, Rn. 11[]
  25. BAG 20.08.2019 – 9 AZR 468/​18, Rn. 13[]
  26. EuGH 13.12.2018 – C‑385/​17 – [Hein] Rn. 32 ff.; 29.11.2017 – C‑214/​16 – [King] Rn. 35 mwN; 22.05.2014 – C‑539/​12 – [Lock] Rn. 17 mwN; 16.03.2006 – C‑131/​04 – [Robin­son-Stee­le ua.] Rn. 58; vgl. hier­zu auch BAG 17.06.2020 – 10 AZR 210/​19 (A), Rn. 49 ff.; 20.08.2019 – 9 AZR 468/​18, Rn. 12; 22.10.2019 – 9 AZR 98/​19, Rn. 29; 20.09.2016 – 9 AZR 429/​15, Rn.19 mwN[]
  27. vgl. BAG 20.08.2019 – 9 AZR 468/​18, Rn. 13; 22.01.2019 – 9 AZR 10/​17, Rn. 15; 10.02.2015 – 9 AZR 455/​13, Rn. 23, BAGE 150, 355[]
  28. vgl. EuGH 13.12.2018 – C‑385/​17 – [Hein] Rn. 44[]
  29. vgl. EuGH 11.11.2015 – C‑219/​14 – [Green­field] Rn. 51[]
  30. vgl. BAG 22.10.2019 – 9 AZR 98/​19, Rn. 29[]
  31. vgl. BAG 25.01.2018 – 6 AZR 8/​17, Rn. 24, BAGE 161, 368[]
  32. so bereits BAG 21.11.2006 – 9 AZR 97/​06, Rn. 13., BAGE 120, 232[]
  33. vgl. BAG 24.09.2019 – 9 AZR 481/​18, Rn. 14, BAGE 168, 70; 19.03.2019 – 9 AZR 406/​17, Rn. 21 f., BAGE 166, 176[]
  34. vgl. zu Art. 7 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG EuGH 13.12.2018 – C‑385/​17 – [Hein] Rn. 26; EuGH 4.10.2018 – C‑12/​17 – [Dicu] Rn. 27 f.; 8.11.2012 – C‑229/​11 und – C‑230/​11 – [Hei­mann] Rn. 32 ff.; zu § 4 Nr. 1 und Nr. 2 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit im Anhang der Richt­li­nie 97/​81/​EG EuGH 11.11.2015 – C‑219/​14 – [Green­field] Rn. 35 f.; 22.04.2010 – C‑486/​08 – [Zen­tral­be­triebs­rat der Lan­des­kran­ken­häu­ser Tirols] Rn. 32 f.; 13.06.2013 – C‑415/​12 – [Bran­des] Rn. 30 f.[]
  35. BAG 24.09.2019 – 9 AZR 481/​18, Rn. 16 f., 32 ff., BAGE 168, 70; 19.03.2019 – 9 AZR 406/​17, Rn. 23 ff., BAGE 166, 176[]
  36. BAG 25.01.2018 – 6 AZR 8/​17, Rn. 24, BAGE 161, 368; 15.02.2005 – 9 AZR 78/​04, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 113, 371; 18.11.2003 – 9 AZR 95/​03, zu B II 2 b der Grün­de, BAGE 108, 357; 25.03.2003 – 9 AZR 174/​02, zu A II 2 der Grün­de, BAGE 105, 345[]
  37. vgl. hier­zu EuGH 6.11.2018 – C‑569/​16 und – C‑570/​16 – [Bau­er und Will­meroth] Rn. 42 bis 48[][]
  38. vgl. EuGH 22.04.2010 – C‑486/​08 – [Zen­tral­be­triebs­rat der Lan­des­kran­ken­häu­ser Tirols] Rn. 31; BAG 22.01.2019 – 9 AZR 149/​17, Rn. 25[]
  39. BAG 20.08.2019 – 9 AZR 468/​18, Rn. 22; 30.01.2019 – 5 AZR 43/​18, Rn. 44[]
  40. vgl. BAG 10.02.2015 – 9 AZR 455/​13, Rn.19, BAGE 150, 355[]
  41. vgl. BAG 22.01.2019 – 9 AZR 149/​17, Rn. 25[]
  42. BAG 22.01.2019 – 9 AZR 149/​17, Rn. 37 mwN[]
  43. vgl. hier­zu BAG 29.09.2020 – 9 AZR 266/​20 (A[]

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Einstellungshöchstaltersgrenze der Verbeamtung