Die inter­ne Bewer­bung der Ver­trau­ens­per­son der Schwer­be­hin­der­ten

Bei der Ent­schei­dung über die Bewer­bung auch von schwer­be­hin­der­ten Men­schen ist die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung selbst dann zu betei­li­gen, wenn die Ver­trau­ens­per­son der Schwer­be­hin­der­ten eben­falls zu den Bewer­bern gehört.

Die inter­ne Bewer­bung der Ver­trau­ens­per­son der Schwer­be­hin­der­ten

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall strei­ten die Par­tei­en um eine Ent­schä­di­gung nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG), weil sich der Klä­ger als schwer­be­hin­der­ter Mensch bei der Ent­schei­dung über sei­ne Bewer­bung dis­kri­mi­niert sieht. Bei der Beklag­ten, einer Spiel­bank, waren zwei Beför­de­rungs­stel­len als „Tisch­chef“ aus­ge­schrie­ben. Dar­auf bewar­ben sich auch der bei der Beklag­ten gewähl­te Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ter und der Klä­ger, der stell­ver­tre­ten­des Mit­glied der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ist. Die Beklag­te teil­te dem Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ter mit, dass sie wegen der aus ihrer Sicht bestehen­den Inter­es­sen­kol­li­si­on weder ihn noch den Klä­ger als sei­nen Stell­ver­tre­ter an der Aus­wahl­ent­schei­dung betei­li­gen wer­de. Sie ent­schied sich schließ­lich für zwei ande­re Kan­di­da­ten. Bei der Aus­wahl­ent­schei­dung sieht sich der Klä­ger als schwer­be­hin­der­ter Mensch dis­kri­mi­niert, wor­auf die unter­las­se­ne Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung hin­wei­se.

Arbeits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg 1 haben die Kla­ge abge­wie­sen. Die hier­ge­gen gerich­te­te Revi­si­on des Klä­gers hat nun vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt Erfolg:

Bei der Ent­schei­dung über die Bewer­bung des Klä­gers hät­te die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nach § 81 SGB IX betei­ligt wer­den müs­sen. Dem stand nicht ent­ge­gen, dass sich die Ver­trau­ens­per­son der schwer­be­hin­der­ten Men­schen selbst und der Stell­ver­tre­ter auf eine der zu beset­zen­den Stel­len bewor­ben hat­ten. Einen mög­li­chen Inter­es­sen­kon­flikt zwi­schen Bewer­bern hät­te der Klä­ger ver­hin­dern kön­nen, indem er nach § 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX die Betei­li­gung des Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ters als sei­nes direk­ten Kon­kur­ren­ten um die zu beset­zen­de Stel­le aus­drück­lich hät­te ableh­nen kön­nen. Dage­gen oblag es nicht dem Arbeit­ge­ber, von der gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung Abstand zu neh­men.

Ein Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 AGG vor­aus. Für die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen ist dabei – bis auf das Ver­schul­den – auf § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG zurück­zu­grei­fen 2.

Der Klä­ger ist schwer­be­hin­der­ter Mensch mit einem Grad der Behin­de­rung von 50. Damit unter­fällt er dem Behin­der­ten­be­griff des § 1 AGG 3.

Der Klä­ger wur­de unmit­tel­bar iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG benach­tei­ligt, weil er eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfuhr, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on.

Der Klä­ger erfuhr eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung als die erfolg­rei­chen Bewer­ber, weil er nicht berück­sich­tigt wur­de. Dabei kann die Benach­tei­li­gung schon in der Ver­sa­gung einer Chan­ce lie­gen 4.

Der Klä­ger und die erfolg­rei­chen Bewer­ber befan­den sich in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG), da sich alle als lang­jäh­rig Beschäf­tig­te inner­halb der von der Beklag­ten vor­ge­ge­be­nen Bewer­bungs­frist um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le bewor­ben hat­ten. Auch die Beklag­te stellt nicht in Abre­de, dass der Klä­ger für eine der bei­den aus­ge­schrie­be­nen Stel­len objek­tiv geeig­net war, zumal er die Funk­ti­on des Tisch­chefs schon aus­ge­übt hat­te.

Ob der Klä­ger "wegen" sei­ner Behin­de­rung benach­tei­ligt wur­de, steht nicht fest.

Der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen benach­tei­li­gen­der Behand­lung und dem Merk­mal der Behin­de­rung ist dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an die Behin­de­rung anknüpft oder durch die­se moti­viert ist. Dabei ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund das aus­schließ­li­che Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist. Aus­rei­chend ist viel­mehr, dass das ver­pön­te Merk­mal Bestand­teil eines Motiv­bün­dels ist, wel­ches die Ent­schei­dung beein­flusst hat 5. Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar eine Benach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an 6.

Die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von einem Bewer­ber vor­ge­tra­ge­nen und unstrei­ti­gen oder bewie­se­nen (Hilfs-)Tatsachen eine Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung ver­mu­ten las­sen, ist nur beschränkt revi­si­bel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewon­ne­ne Über­zeu­gung bzw. Nicht­über­zeu­gung von einer über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­li­tät zwi­schen dem ver­pön­ten Merk­mal – hier die Schwer­be­hin­de­rung – und einem Nach­teil kann revi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt 7.

Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, im Ergeb­nis habe der Klä­ger kei­ne Tat­sa­chen oder Indi­zi­en vor­ge­bracht, die eine Benach­tei­li­gung wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen, ist nicht frei von Rechts­feh­lern.

Unter­lässt es der Arbeit­ge­ber ent­ge­gen § 81 Abs. 1, § 95 Abs. 2 SGB IX die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu betei­li­gen, so ist dies nach stän­di­ger Recht­spre­chung ein Indiz iSd. § 22 AGG, das mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit für das Vor­lie­gen einer Benach­tei­li­gung spricht 8. Gera­de für Bewer­bungs­ver­fah­ren ent­hal­ten die Vor­schrif­ten des SGB IX einen umfas­sen­den Pflich­ten­ka­ta­log, dem ent­spre­chen­de Rech­te der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und ein­zel­ner schwer­be­hin­der­ter Bewer­ber ent­nom­men wer­den kön­nen. Nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX muss der Arbeit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in allen Ange­le­gen­hei­ten, die einen ein­zel­nen oder die schwer­be­hin­der­ten Men­schen als Grup­pe berüh­ren, unver­züg­lich und umfas­send unter­rich­ten. Sie muss auch bei der Ent­schei­dung über einen beruf­li­chen Auf­stieg ange­hört wer­den, der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ist die getrof­fe­ne Ent­schei­dung unver­züg­lich mit­zu­tei­len. Damit ist § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX eine Kon­kre­ti­sie­rung des in § 99 Abs. 1 SGB IX ver­an­ker­ten Grund­sat­zes der engen Zusam­men­ar­beit von Arbeit­ge­ber, Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und Betriebs- oder Per­so­nal­rat, der die Teil­ha­be­chan­cen schwer­be­hin­der­ter Men­schen sicher­stel­len soll. Die für die Ein­glie­de­rung schwer­be­hin­der­ter Men­schen zustän­di­ge Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung (§ 95 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) soll an der Wil­lens­bil­dung des Arbeit­ge­bers mit­wir­ken. Die Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­rech­te sol­len es der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ermög­li­chen, auf eine sach­dien­li­che Behand­lung hin­zu­wir­ken, wenn die spe­zi­fi­schen Belan­ge eines schwer­be­hin­der­ten Men­schen oder der schwer­be­hin­der­ten Beschäf­tig­ten als Grup­pe für die Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers erheb­lich sind 9. Dadurch sol­len behin­de­rungs­be­ding­te Nach­tei­le aus­ge­gli­chen und glei­che Teil­ha­be­chan­cen eröff­net wer­den.

Die Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­pflicht aus § 95 Abs. 2 SGB IX besteht auch und gera­de, wenn sich ein schwer­be­hin­der­ter oder gleich­ge­stell­ter behin­der­ter Mensch um eine Beför­de­rungs­stel­le bewirbt 10. Die­ser Bewer­ber soll zudem nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zum Schutz vor Benach­tei­li­gung durch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung unter­stützt wer­den kön­nen. Jene Hil­fe­stel­lung ist vom Gesetz­ge­ber ein­ge­hend aus­ge­stal­tet wor­den durch Unterrichtungs‑, Anhö­rungs- und Betei­li­gungs­er­for­der­nis­se 11. Nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX hat die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung spe­zi­fisch das Recht auf Betei­li­gung am Ver­fah­ren nach § 81 Abs. 1 SGB IX, bei Bewer­bun­gen schwer­be­hin­der­ter Men­schen, ins­be­son­de­re das Recht auf Ein­sicht in die ent­schei­dungs­re­le­van­ten Tei­le der Bewer­bungs­un­ter­la­gen und Teil­nah­me an Vor­stel­lungs­ge­sprä­chen. Jenes Recht erstreckt sich auch auf die Bewer­bungs­un­ter­la­gen und Vor­stel­lungs­ge­sprä­che der nicht behin­der­ten Bewer­ber, da nur so eine Ver­gleichs­mög­lich­keit für die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung besteht.

Indem die Beklag­te die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bei dem Aus­wahl­ver­fah­ren vor­lie­gend nicht betei­ligt hat, ist sie die­sen gesetz­li­chen För­der­pflich­ten nicht nach­ge­kom­men und hat grund­sätz­lich die schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber schlech­ter gestellt, weil sie dem gesetz­li­chen Auf­trag zur Her­stel­lung von Chan­cen­ge­rech­tig­keit nicht ent­spro­chen hat. Die Tat­sa­che, dass sich sowohl der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ter als auch sein Stell­ver­tre­ter, der Klä­ger, auf die Beför­de­rungs­stel­len bewor­ben hat­ten, ließ die Pflicht der Beklag­ten, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung umfas­send an dem Beför­de­rungs­ver­fah­ren zu betei­li­gen, ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ent­fal­len.

Gesetz­lich ist im Recht der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung eine mög­li­che Inter­es­sen­kol­li­si­on durch das SGB IX nicht gere­gelt. Nach § 94 Abs. 3 Satz 2 SGB IX ist das pas­si­ve Wahl­recht zur Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung für die­je­ni­gen Beschäf­tig­ten aus­ge­schlos­sen, die nicht der betrieb­li­chen Inter­es­sen­ver­tre­tung kraft Geset­zes ange­hö­ren kön­nen, etwa lei­ten­de Ange­stell­te nach § 5 Abs. 3 BetrVG. Ein "Dop­pel­man­dat" als betrieb­li­cher Inter­es­sen­ver­tre­ter und als Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ter ist von Geset­zes wegen jedoch nicht aus­ge­schlos­sen. Dem SGB IX sind kei­ne Rege­lun­gen für die per­sön­li­che Betrof­fen­heit im Ein­zel­fall zu ent­neh­men, wie auch Vor­schrif­ten feh­len, die dem Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ter eine bestimm­te Amts­füh­rung vor­schrei­ben – er soll sich durch­aus und gera­de als Inter­es­sen­ver­tre­ter schwer­be­hin­der­ter Men­schen im Betrieb ver­ste­hen -, § 95 Abs. 1 SGB IX. Das Gesetz regelt im Übri­gen auch nicht, wann eine Ver­trau­ens­per­son ihre Pflich­ten "grob ver­letzt" hat (§ 94 Abs. 7 Satz 5 SGB IX).

Vor­schrif­ten des sozi­al­recht­li­chen Ver­wal­tungs­ver­fah­rens (§§ 16, 17 SGB X) oder des all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­ver­fah­rens (§§ 20, 21 VwVfG) kön­nen nicht ana­log her­an­ge­zo­gen wer­den, da es dafür bereits an einer "plan­wid­ri­gen" Geset­zes­lü­cke fehlt. Dem Gesetz­ge­ber war das Pro­blem, dass sich ein Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ter selbst auf eine Stel­le bewirbt und hier­zu kraft sei­nes Amtes eine Stel­lung­nah­me abzu­ge­ben hat, seit jeher bekannt. Gleich­wohl ist die Fra­ge trotz stän­di­ger und zahl­rei­cher Novel­lie­run­gen der Sozi­al­ge­setz­bü­cher nicht gere­gelt wor­den. Dies lässt nur den Schluss zu, dass der Gesetz­ge­ber den Fall der Inter­es­sen­kol­li­si­on offen­bar nicht für rege­lungs­be­dürf­tig gehal­ten hat. Damit liegt eine posi­tiv fest­zu­stel­len­de Geset­zes­lü­cke im Sin­ne einer plan­wid­ri­gen Unvoll­stän­dig­keit des Geset­zes nicht vor, eine Ana­lo­gie schei­det somit aus 12.

Die zur Fra­ge von Inter­es­sen­kol­li­sio­nen bei der Arbeit von betrieb­li­chen Inter­es­sen­ver­tre­tun­gen erar­bei­te­ten Grund­sät­ze las­sen sich nicht auf die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung über­tra­gen.

§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG sieht vor, dass ein "zeit­wei­lig ver­hin­der­tes" Mit­glied des Betriebs­rats durch sei­nen Stell­ver­tre­ter ver­tre­ten wird. Der Wort­laut lässt die Mög­lich­keit zu, dass als Ver­tre­tungs­fall auch die Befan­gen­heit erfasst wird. Es ent­spricht stän­di­ger Recht­spre­chung und all­ge­mei­ner Auf­fas­sung, dass ein Betriebs­rats­mit­glied grund­sätz­lich von sei­ner Organ­tä­tig­keit aus­ge­schlos­sen ist bei Maß­nah­men und Rege­lun­gen, die es "indi­vi­du­ell und unmit­tel­bar" betref­fen. Dies ist zwar im Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz nicht aus­drück­lich gere­gelt. Der Aus­schluss folgt aber aus dem all­ge­mei­nen Grund­satz, der sich auch in viel­fäl­ti­gen gesetz­li­chen Rege­lun­gen nie­der­schlägt, dass zur Ver­mei­dung von Inter­es­sen­kol­li­sio­nen nie­mand "Rich­ter in eige­ner Sache" sein darf. Der Betriebs­rat hat schließ­lich als Organ die Inter­es­sen der von ihm reprä­sen­tier­ten Beleg­schaft zu arti­ku­lie­ren und wahr­zu­neh­men. Die­se Funk­ti­on ist aber nicht mehr gesi­chert, wenn bei der Beschluss­fas­sung die eige­nen Inter­es­sen von Betriebs­rats­mit­glie­dern so stark sind, dass sie gegen­über den Inter­es­sen der Beleg­schaft in den Vor­der­grund tre­ten. Liegt eine der­ar­ti­ge Inter­es­sen­kol­li­si­on – etwa im Fal­le der Umgrup­pie­rung, Ver­set­zung oder Kün­di­gung – vor, ist das Betriebs­rats­mit­glied im Sin­ne des § 25 BetrVG zeit­wei­lig ver­hin­dert 13. So ist zum Bei­spiel ein zu kün­di­gen­des Betriebs­rats­mit­glied wegen Befan­gen­heit von der Bera­tung und Beschluss­fas­sung über die Zustim­mung des Betriebs­rats aus­ge­schlos­sen, es gilt als zeit­wei­lig ver­hin­dert iSd. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG und wird sodann durch ein Ersatz­mit­glied ver­tre­ten 14.

Die Ver­hin­de­rung bezieht sich nicht nur auf die Beschluss­fas­sung als sol­che, son­dern auch auf die vor­an­ge­hen­de Bera­tung. Andern­falls käme es zu dem sinn­wid­ri­gen Ergeb­nis, dass das Ersatz­mit­glied an der Beschluss­fas­sung zu betei­li­gen wäre, ohne zuvor an der Bera­tung über deren Gegen­stand teil­ge­nom­men zu haben 15. Soll der Aus­schluss des Betriebs­rats­mit­glieds ver­hin­dern, dass per­sön­li­che Inter­es­sen die Wil­lens­bil­dung des Organs Betriebs­rat beein­flus­sen, kann die­ses Ziel nur erreicht wer­den, wenn sich der Aus­schluss auch auf die Bera­tung erstreckt. In ihr wird die Wil­lens­bil­dung des Betriebs­rats näm­lich maß­geb­lich vor­be­rei­tet.

Anders als ein Betriebs­rat ist jedoch eine Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung kein Organ, son­dern eine "Ein-Per­so­nen-Insti­tu­ti­on" (§ 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX). Der oder die Stell­ver­tre­ter tre­ten im Fall der Ver­hin­de­rung der Ver­trau­ens­per­son der Schwer­be­hin­der­ten an deren Stel­le, es bleibt bei einer Ein-Per­so­nen-Insti­tu­ti­on. Bereits dies spricht gegen eine Über­tra­gung von Befan­gen­heits­re­geln, die für die Mit­glie­der mehr­köp­fi­ger Gre­mi­en gel­ten.

Dar­über hin­aus fehlt es dem Schwer­be­hin­der­ten­recht an einer hin­rei­chend offe­nen Ver­tre­tungs­re­ge­lung. Die Ver­tre­tung der Ver­trau­ens­per­son durch das stell­ver­tre­ten­de Mit­glied wegen Betrof­fen­heit in eige­ner Sache sieht das Gesetz gera­de nicht vor. Anders als § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG für die Ver­tre­tung eines ordent­li­chen Betriebs­rats­mit­glieds durch ein Ersatz­mit­glied spricht § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX auch nicht all­ge­mein von "zeit­wei­li­ger Ver­hin­de­rung", was auch die Ver­hin­de­rung aus Rechts­grün­den, etwa wegen Befan­gen­heit, ein­schlie­ßen kann, son­dern nur von der Ver­hin­de­rung der Ver­trau­ens­per­son "durch Abwe­sen­heit oder Wahr­neh­mung ande­rer Auf­ga­ben". Der Fall der Betrof­fen­heit in eige­ner Sache ist im Gesetz nicht vor­ge­se­hen 16. "Abwe­sen­heit" ist dabei eng zu ver­ste­hen, etwa infol­ge Urlaubs, Krank­heit, Kur, Dienst­rei­se oder Fort­bil­dungs­maß­nah­men. Eine "recht­li­che Ver­hin­de­rung" ist kein Fall der Abwe­sen­heit.

Vor allem aber spre­chen Erwä­gun­gen der Geset­zes­sys­te­ma­tik gegen eine "Befan­gen­heit" der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung im Rechts­sinn. Nach § 95 Abs. 1 Satz 1 SGB IX hat die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung die Ein­glie­de­rung schwer­be­hin­der­ter Men­schen in den Betrieb zu för­dern und jenen Men­schen bera­tend und hel­fend zur Sei­te zu ste­hen. "Ent­schei­dun­gen" trifft die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung dage­gen nicht. Nach § 95 Abs. 2 SGB IX kom­men der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung Unterrichtungs‑, Anhö­rungs- und Ein­sichts­rech­te zu sowie – § 95 Abs. 4 SGB IX, § 32 BetrVG – das Recht, bera­tend an den Sit­zun­gen des Betriebs- oder Per­so­nal­rats und derer Aus­schüs­se teil­zu­neh­men. Die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung kann fer­ner bean­tra­gen, einen Beschluss des Betriebs- oder Per­so­nal­rats zeit­wei­lig aus­zu­set­zen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann also die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung schon des­we­gen nicht "Rich­ter in eige­ner Sache" sein, weil ihr weder eine eige­ne Ent­schei­dungs­be­fug­nis zukommt noch – anders als bei betrieb­li­cher Inter­es­sen­ver­tre­tung – Mit­be­stim­mungs­rech­te oder Zustim­mungs­er­for­der­nis­se von Geset­zes wegen vor­ge­se­hen sind. Nach der gel­ten­den Geset­zes­la­ge besteht daher kein Bedürf­nis, Regeln für den Fall einer Selbst­be­trof­fen­heit zu schaf­fen.

Die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung kann auf ihre Betei­li­gung nicht ver­zich­ten. Daher kommt es nicht dar­auf an, ob vor­lie­gend im Vor­feld die Nicht­be­tei­li­gung mit dem Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ter H sei­tens der Beklag­ten abge­spro­chen war, wie die­se vor­ge­tra­gen hat. Die Ver­trau­ens­per­son der Schwer­be­hin­der­ten hat die Auf­ga­ben der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung wahr­zu­neh­men, wie durch das Gesetz vor­ge­schrie­ben. Die­se Auf­ga­ben ste­hen nicht zur Dis­po­si­ti­on der Ver­trau­ens­per­son der Schwer­be­hin­der­ten, weil sie nicht Bestand­teil des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts und damit der indi­vi­du­el­len Selbst­be­stim­mung des Ver­trau­ens­man­nes oder der Ver­trau­ens­frau sind. Mit dem nicht dis­po­ni­blen Recht der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung kor­re­spon­die­ren ent­spre­chen­de Pflich­ten des Arbeit­ge­bers. Auch die­se ste­hen nicht zu des­sen Dis­po­si­ti­on. Es oblag daher nicht der Beklag­ten als Arbeit­ge­be­rin, die Ver­trau­ens­per­son der Schwer­be­hin­der­ten wegen einer von ihr ange­nom­me­nen "Inter­es­sen­kol­li­si­on" und damit angeb­lich ein­her­ge­hen­den "Befan­gen­heit" abzu­leh­nen und die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nicht zu betei­li­gen. Ein der­ar­ti­ges Ableh­nungs­recht steht dem Arbeit­ge­ber nicht zu.

Auf eine Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu ver­zich­ten, ist allein einem schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber mög­lich. Nach § 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX ist die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bei Bewer­bun­gen schwer­be­hin­der­ter Men­schen nur dann nicht zu betei­li­gen, wenn der schwer­be­hin­der­te Mensch die Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung aus­drück­lich ablehnt. Im Umkehr­schluss bedeu­tet dies, dass die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung selbst kei­ne Ver­zichts­mög­lich­keit hat.

Auf den vor­lie­gen­den Fall ange­wen­det bedeu­tet dies, dass der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ter H zwar auf eine Stel­lung­nah­me zu sei­ner eige­nen Bewer­bung ver­zich­ten konn­te, nicht jedoch auf eine Betei­li­gung an dem Ver­fah­ren des Klä­gers oder wei­te­rer schwer­be­hin­der­ter – exter­ner wie inter­ner – Bewer­ber. So hät­te er selbst an dem Bewer­bungs­ge­spräch des Klä­gers teil­neh­men kön­nen, dem es im Übri­gen frei­ge­stan­den hät­te, eine Betei­li­gung sei­nes Kon­kur­ren­ten aus­drück­lich abzu­leh­nen (§ 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX). Selbst eine Ableh­nung durch den Klä­ger hät­te nichts an dem all­ge­mei­nen Betei­li­gungs­recht der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX geän­dert, da inso­weit kein Ableh­nungs­grund gere­gelt ist. Die Anhö­rungs- und Unter­rich­tungs­rech­te der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung wer­den durch die Ableh­nung eines ein­zel­nen schwer­be­hin­der­ten Bewer­bers gera­de nicht aus­ge­schlos­sen. Jener Bewer­ber kann ledig­lich die Erör­te­rung sei­ner Bewer­bung, die Ein­sicht­nah­me in sei­ne Bewer­bungs­un­ter­la­gen und die Teil­nah­me an sei­nem eige­nen Bewer­ber­ge­spräch ver­hin­dern.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat somit ver­kannt, dass vor­lie­gend die Pflicht der Beklag­ten, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu betei­li­gen, nicht aus Rechts­grün­den ent­fal­len war. Die Beklag­te hat die­se Pflicht ver­letzt.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg zurück­ver­wie­sen. Die­ses wird zu klä­ren haben, ob die Ver­let­zung der Pflich­ten zur För­de­rung schwer­be­hin­der­ter Men­schen nach dem SGB IX vor­lie­gend eine Benach­tei­li­gung des Klä­gers wegen sei­ner Behin­de­rung indi­ziert und ob ggf. die Beklag­te ihre Vor­ge­hens­wei­se so zu recht­fer­ti­gen ver­mag, dass ein Ent­schä­di­gungs­an­spruch des Klä­gers nach AGG aus­schei­det.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird nun­mehr zu ent­schei­den haben, ob vor­lie­gend die­se Pflicht­ver­let­zung die Kau­sa­li­tät zwi­schen dem Merk­mal der Behin­de­rung und der Benach­tei­li­gung des Klä­gers über­wie­gend wahr­schein­lich macht. Soweit dies der nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu gewin­nen­den Über­zeu­gung des Beru­fungs­ge­richts ent­spricht, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter zu ent­schei­den haben, ob die Beklag­te ihre Vor­ge­hens­wei­se so zu recht­fer­ti­gen ver­mag, dass ein Ent­schä­di­gungs­an­spruch des Klä­gers nach dem AGG aus­schei­det. Dabei las­sen die bis­he­ri­gen Über­le­gun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass kein all­ge­mei­ner Beför­de­rungs­an­spruch schwer­be­hin­der­ter Men­schen besteht 17 und dass die Ver­mu­tung des Klä­gers, er sei wegen frü­he­rer Rechts­ver­fol­gung benach­tei­ligt wor­den, nicht zu einem Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG führt, Rechts­feh­ler nicht erken­nen.

  1. LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 16.11.2011 – 24 Sa 1606/​11[]
  2. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 30, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; BVerwG 3.03.2011 – 5 C 16.10BVerw­GE 139, 135[]
  3. BAG 21.02.2013 – 8 AZR 180/​12, Rn. 24[]
  4. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 22, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 24, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16[]
  5. st. Rspr., vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 32, AP AGG § 22 Nr. 5 = EzA AGG § 22 Nr. 6; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 42, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17[]
  6. BAG 21.02.2013 – 8 AZR 180/​12, Rn. 35[]
  7. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 34, AP AGG § 22 Nr. 5 = EzA AGG § 22 Nr. 6; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 36, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16[]
  8. vgl. BAG 10.05.2005 – 9 AZR 230/​04, BAGE 114, 299[]
  9. BAG 17.08.2010 – 9 ABR 83/​09, Rn. 17, BAGE 135, 207[]
  10. vgl. BAG 17.08.2010 – 9 ABR 83/​09, Rn. 13, BAGE 135, 207 = AP SGB IX § 95 Nr. 3 = EzA SGB IX § 95 Nr. 3: Bewer­bung um Lei­tungs­po­si­ti­on bzw. Stel­le mit Per­so­nal­füh­rungs­funk­ti­on[]
  11. vgl. BAG 17.08.2010 – 9 ABR 83/​09, Rn.20, aaO; 10.05.2005 – 9 AZR 230/​04, BAGE 114, 299 = AP SGB IX § 81 Nr. 8 = EzA SGB IX § 81 Nr. 7[]
  12. vgl. BAG 29.09.2004 – 1 ABR 39/​03, zu B III 2 b der Grün­de, BAGE 112, 100; BGH 13.04.2006 – IX ZR 22/​05, zu II 3 b bb der Grün­de, BGHZ 167, 178[]
  13. vgl. nur BAG 3.08.1999 – 1 ABR 30/​98, zu B II 1 a und b der Grün­de, BAGE 92, 162 = AP BetrVG 1972 § 25 Nr. 7 = EzA BetrVG 1972 § 33 Nr. 1; 26.08.1981 – 7 AZR 550/​79, BAGE 36, 72 = AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 13; 23.08.1984 – 2 AZR 391/​83, BAGE 46, 258 = AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 17; Fit­ting 26. Aufl. § 25 Rn. 18[]
  14. ErfK/​Kania 13. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 7[]
  15. vgl. BAG 23.08.1984 – 2 AZR 391/​83, BAGE 46, 258[]
  16. BAG 19.07.2012 – 2 AZR 989/​11, Rn. 32, EzA KSchG § 15 nF Nr. 72[]
  17. vgl. BAG 19.09.1979 – 4 AZR 887/​77, BAGE 32, 105[]

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