Die nachtdienstuntaugliche Krankenschwester

Kann eine Krankenschwester aus gesundheitlichen Gründen keine Nachtschichten im Krankenhaus mehr leisten, ist sie deshalb nicht arbeitsunfähig krank. Sie hat Anspruch auf Beschäftigung, ohne für Nachtschichten eingeteilt zu werden.

Die nachtdienstuntaugliche Krankenschwester

Wird die Arbeitsleistung dem Arbeitgeber mit dieser Einschränkung angeboten, handelt es sich um ein ordnungsgemäßes Angebot iSd. §§ 294, 295 BGB.

Die Beklagte des hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Rechtsstreits betreibt ein Krankenhaus der sog. Vollversorgung mit etwa 2.000 Mitarbeitern. Die Klägerin ist bei der Beklagten seit 1983 als Krankenschwester im Schichtdienst tätig. Arbeitsvertraglich ist sie im Rahmen begründeter betrieblicher Notwendigkeiten zur Leistung von Sonntags, Feiertags, Nacht, Wechselschicht- und Schichtarbeit verpflichtet. Nach einer Betriebsvereinbarung ist eine gleichmäßige Planung ua. in Bezug auf die Schichtfolgen der Beschäftigten anzustreben. Das Pflegepersonal bei der Beklagten arbeitet im Schichtdienst mit Nachtschichten von 21.45 Uhr bis 6.15 Uhr. Die Klägerin ist aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, Nachtdienste zu leisten, weil sie medikamentös behandelt wird.

Nach einer betriebsärztlichen Untersuchung schickte der Pflegedirektor die Klägerin im Juni 2012 nach Hause, weil sie wegen ihrer Nachtdienstuntauglichkeit arbeitsunfähig krank sei. Die Klägerin bot demgegenüber ihre Arbeitsleistung – mit Ausnahme von Nachtdiensten – ausdrücklich an. Bis zur Entscheidung des Arbeitsgerichts im November 2012 wurde sie nicht beschäftigt. Sie erhielt zunächst Entgeltfortzahlung und bezog dann Arbeitslosengeld.

Die auf Beschäftigung und Vergütungszahlung für die Zeit der Nichtbeschäftigung gerichtete Klage war beim Bundesarbeitsgericht, ebenso wie in den Vorinstanzen vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg1, erfolgreich: Die Klägerin ist weder arbeitsunfähig krank noch ist ihr die Arbeitsleistung unmöglich geworden. Sie kann alle vertraglich geschuldeten Tätigkeiten einer Krankenschwester ausführen. Die Beklagte muss bei der Schichteinteilung auf das gesundheitliche Defizit der Klägerin Rücksicht nehmen. Die Vergütung steht der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu, weil sie die Arbeit ordnungsgemäß angeboten hat und die Beklagte erklärt hatte, sie werde die Leistung nicht annehmen.

Beschäftigungsanspruch

Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im bestehenden Arbeitsverhältnis wird aus den §§ 611, 613 iVm. § 242 BGB hergeleitet. Er beruht auf der arbeitsvertraglichen Förderungspflicht des Arbeitgebers im Hinblick auf das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG zum Persönlichkeitsschutz. Eine einseitige Suspendierung des Arbeitnehmers ohne vertragliche Vereinbarung ist grundsätzlich nicht zulässig2. Der Anspruch muss nur dann zurücktreten, wenn überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen3.

Der Anspruch ist auf die vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet. Deren Konkretisierung obliegt gemäß § 106 GewO dem Arbeitgeber. Der Arbeitgeber kann bestimmen, welche Arbeitsleistung der Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsvertrags und der auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Regelungen zu erbringen hat. Zur Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs muss eine hierfür gegebenenfalls erforderliche Konkretisierung erfolgen4. Bei Unmöglichkeit der Arbeitsleistung besteht kein Beschäftigungsanspruch, vielmehr ist der Anspruch auf die Arbeitsleistung ausgeschlossen, § 275 Abs. 1 BGB. Insbesondere entfällt die Leistungspflicht, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer Krankheit arbeitsunfähig ist.

Die Klägerin ist nicht deshalb krankheitsbedingt arbeitsunfähig, weil sie gesundheitlich bedingt Medikamente einnehmen muss und aus diesem Grunde Nachtdienste nicht mehr leisten kann.

Ob die Klägerin wegen ihres körperlichen Defizits „krank“ ist, kann dahingestellt bleiben.

Krankheit iSd. EFZG ist jeder regelwidrige Körper- oder Geisteszustand. Was regelwidrig ist, bestimmt sich nach dem Stand der (medizinischen) Wissenschaft5.

Im Fall der Klägerin kommt ein regelwidriger Körperzustand in Betracht, der nur durch ständige Behandlung einschließlich Medikation zu beherrschen ist. Das Erfordernis einer Heilbehandlung ist allerdings nicht maßgebend6.

Die Klägerin ist jedenfalls nicht arbeitsunfähig.

Für den Begriff der „Arbeitsunfähigkeit“ ist eine vom Arzt nach objektiven Maßstäben vorzunehmende Bewertung des Gesundheitszustands maßgebend7. Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich nach der vom Arbeitnehmer arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung, wie sie der Arbeitgeber ohne die Arbeitsunfähigkeit als vertragsgemäß annehmen muss. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert würde8.

Die Klägerin kann ihre arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Krankenschwester weiterhin ausüben; ihre eingeschränkte Verwendbarkeit hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit steht dem nicht entgegen.

Die Klägerin kann unstreitig sämtliche von ihr als Krankenschwester geschuldeten Arbeiten ausführen, ohne dass von Verhinderung oder Verzögerung einer Heilung die Rede sein kann. Sie ist nach Art und Ort der Arbeitsleistung sowie zeitlicher Dauer der Arbeit uneingeschränkt einsetzbar und unterliegt Einschränkungen nur hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit und insoweit auch nur in Bezug auf die Nachtschicht. Zwar sind die Nachtschichten grundsätzlich von der Arbeitspflicht der Klägerin mit umfasst; jedoch gibt es keine vertragliche Festlegung der Arbeit auf die Nachtzeit. Vielmehr ist es der Beklagten nach § 106 GewO überlassen, die Arbeitszeit im Rahmen ihres Schichtmodells festzulegen, wobei die Nachtschicht gewöhnlich einen ganz untergeordneten Anteil einnimmt.

Damit liegt nicht der Fall einer verminderten Arbeitsfähigkeit vor, den die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als Arbeitsunfähigkeit versteht und für den sie die Annahme einer teilweisen Arbeitsfähigkeit bzw. teilweisen Arbeitsunfähigkeit ausdrücklich ablehnt. Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die Arbeitsunfähigkeit werde nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer seine geschuldeten Vertragspflichten anstatt voll nur teilweise zu erbringen vermag9. Wie der Zusammenhang der Ausführungen, die zugrunde liegende Fallgestaltung und der Hinweis auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 25.10.197310; und vom 25.06.198111 zeigen, ist damit eine verminderte Arbeitsfähigkeit gemeint, aufgrund derer der Arbeitnehmer die vertraglich festgelegte volle Arbeitsleistung (im Gegensatz zu einer Teilleistung, § 266 BGB) nach objektiver Beurteilung nicht erbringen kann. Eine Teilarbeitsunfähigkeit mit teilweiser Arbeitspflicht und teilweisem Entgeltfortzahlungsanspruch soll es nämlich nicht geben; jedenfalls braucht sich weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer auf eine Teilleistung einzulassen. Dagegen werden von der Arbeitsunfähigkeit nicht die Fälle umfasst, in denen der Arbeitnehmer eine volle Arbeitsleistung erbringen kann und lediglich gehindert ist, der gesamten Bandbreite der arbeitsvertraglich an sich möglichen Leistungsbestimmungen gerecht zu werden. Vielmehr muss der Arbeitgeber dann im Rahmen des § 106 GewO nach Möglichkeit berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer aus Gründen seiner Gesundheit nicht (mehr) in der Lage ist, alle an sich geschuldeten Tätigkeiten vollumfänglich auszuführen. Ein solcher Fall liegt hier vor.

Die Klägerin kann verlangen, dass die Beklagte ihr Weisungsrecht so ausübt, dass für die Klägerin keine Nachtdienste anfallen.

Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB12.

Die vertragliche Arbeit als Krankenschwester ist der Klägerin nicht ganz oder teilweise unmöglich geworden, § 275 Abs. 1 BGB. Vielmehr kann die Klägerin, wie ausgeführt, alle Arbeiten einer Krankenschwester in vollem zeitlichem Umfang weiterhin erbringen. Die Nachtarbeit, deren Ausklammerung und Ersetzung durch andere Arbeitszeiten die Klägerin verlangt, betrifft nur eine untergeordnete Modalität ihrer Arbeitsleistung insgesamt. Wenn die Beklagte auch in der Revision weiterhin auf die klägerische Verpflichtung zur Ableistung von Nachtdiensten abstellt, verwechselt sie nach wie vor den allgemeinen Umfang ihres Weisungsrechts mit dem festgelegten Inhalt der Arbeitspflicht der Klägerin.

Der Beklagten ist die vollumfänglich vertragsgemäße Beschäftigung der Klägerin nicht unmöglich geworden. Auch wenn die Klägerin nicht mehr zu Nachtdiensten eingeteilt wird, handelt es sich um eine vertragsgemäße Beschäftigung in diesem Sinne. Nach den weder mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag noch mit zulässigen Verfahrensrügen angefochtenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist eine solche Beschäftigung möglich. Die Besonderheiten des Schichtdienstes stellen kein unüberwindbares tatsächliches Hindernis dar, die Klägerin nicht zu Nachtdiensten einzuteilen. Soweit die Revision rügt, das Landesarbeitsgericht hätte auf ein entsprechendes Vortragsdefizit zur Ermöglichung ergänzenden Vortrags durch die Beklagte hinweisen müssen, fehlt es schon an der Angabe, was auf einen Hinweis noch vorgetragen worden wäre13; außerdem liegt klar auf der Hand, dass die anwaltlich vertretene Beklagte diese Problematik von sich aus erkennen musste und dazu im Einzelnen auch ohne besondere Hinweise vorzutragen hatte.

Rechtliche Gründe stehen dem Begehren der Klägerin ebenfalls nicht entgegen, wie das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat. Eine Rechtspflicht, die Klägerin gegen ihren Willen in den Schichtdienst mit sämtlichen Schichtarten einzubeziehen, lässt sich weder arbeitsvertraglich noch kollektivrechtlich, sondern allenfalls über § 106 GewO und den Grundsatz der Gleichbehandlung begründen. Die tarifliche Verpflichtung der Beschäftigten begründet ebenso wie die Betriebsvereinbarung vom 01.08.2011 lediglich das Recht, nicht aber die Pflicht der Beklagten, einen entsprechenden Einsatz vorzusehen. Hierfür gelten dann § 106 GewO und der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz.

Das Landesarbeitsgericht hat § 106 GewO rechtsfehlerfrei und zutreffend angewendet. Soweit die Revision hiergegen überhaupt Rügen erhebt, greifen diese nicht durch.

Die Interessen der langjährig bei der Beklagten beschäftigten Klägerin treten deutlich zutage: Die Klägerin vermag Nachtdienste nicht mehr zu leisten, alle anderen Arbeitspflichten kann sie im vertraglichen Umfang erfüllen. Sie verlangt deshalb (lediglich) die Befreiung von Nachtdiensten. Daran hat sie ein hohes Interesse. Hätte die Beklagte Recht, könnte die Klägerin bei der Beklagten nicht mehr arbeiten. Auch eine Arbeit in anderen Krankenhäusern wäre weitgehend ausgeschlossen.

Demgegenüber hat das Landesarbeitsgericht die Interessen der Beklagten zu Recht zurücktreten lassen. Der Beklagten bleibt das volle Weisungsrecht mit Ausnahme nur der Möglichkeit zur Einteilung von Nachtdiensten. Eine Herausnahme der Klägerin aus den Nachtdiensten ist möglich. Sie ist erforderlich, zumutbar und angemessen. Besondere Interessen anderer Arbeitnehmer sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Beklagte hat nicht einmal vorgetragen, es habe konkrete Beschwerden gegeben oder es sei aus bestimmten Gründen schwer, frei werdende Nachtdienste gleichmäßig zu verteilen oder andere Arbeitnehmer hierfür zu gewinnen. Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend auf die Größe des Betriebs und den geringen Anteil der Nachtdienste abgestellt. Die Auffassung der Revision, es sei der Beklagten nicht möglich, gegenüber anderen Krankenschwestern eine häufigere Ableistung von Nachtschichten anzuordnen, ist unrichtig und wird auch nicht nachvollziehbar begründet. Der von der Beklagten bemühte Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet gerade, Unterschiedliches auch unterschiedlich zu behandeln und den sachlichen, hier sogar zwingenden Gründen bei der Klägerin Rechnung zu tragen. Die von der Beklagten möglicherweise angestrebte „Generalprävention“ wäre von vornherein unzulässig.

Danach kann dahinstehen, ob die Klägerin den Anspruch auf Umsetzung gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 Buchst. a iVm. § 2 Abs. 5 Nr. 1 ArbZG geltend gemacht hat und ob dessen Voraussetzungen vorliegen.

Annahmeverzugslohn

Der Zahlungsanspruch ist nach den §§ 611, 615, 293 ff. BGB gerechtfertigt.

Die Beklagte befand sich vom 25.07.2012 bis zum 31.10.2012 im Annahmeverzug.

Die Beklagte hat die ihr mit Schreiben der Klägerin vom 14.06.2012 angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen, § 293 BGB. Das wörtliche Angebot (§ 295 BGB) genügte, weil die Beklagte zuvor erklärt hatte, sie werde die Leistung nicht annehmen, weil und solange die Klägerin nachtdienstuntauglich und damit arbeitsunfähig krank sei.

Allerdings muss die Leistung ebenso wie nach § 294 BGB auch im Fall des § 295 BGB so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist. Entgegen der Auffassung der Revision hat die Klägerin genau dies getan: Die Klägerin war nicht arbeitsunfähig. Sie hatte einen Anspruch auf Beschäftigung als Krankenschwester, ohne zu Nachtdiensten eingeteilt zu werden. Das hat die Klägerin im Schreiben vom 14.06.2012 so geltend gemacht und auf dieser Grundlage die Arbeit angeboten. Sie hat damit nicht das Weisungsrecht der Beklagten angetastet, indem sie etwa eine bestimmte, möglicherweise zwar vertragsgemäße, aber seitens der Beklagten nicht zugewiesene und damit nicht geschuldete Tätigkeit angeboten hat14. Sie hat den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung nicht selbst konkretisiert, sondern das Weisungsrecht der Beklagten in dem vollen Umfang überlassen, in dem die Beklagte es ausüben durfte. Die Beklagte hatte, wie oben zu I ausgeführt, keine andere Möglichkeit der Leistungsbestimmung, als die Klägerin mit ihrem Angebot eingeräumt hat. Es war dann Sache der Beklagten, vertragsgemäße Arbeit nach billigem Ermessen zuzuweisen.

Die Beklagte beruft sich zu Unrecht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.05.201015. Hiernach ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, wenn der Arbeitgeber eine andere Tätigkeit nach § 106 GewO wirksam bestimmt hatte16. Die Beklagte hat aber keine andere Arbeitsleistung wirksam bestimmt; vielmehr hat sie gemeint, die Klägerin sei wegen der unstreitig bestehenden Nachtdienstuntauglichkeit arbeitsunfähig, und hat deswegen die Annahme einer Arbeitsleistung überhaupt abgelehnt. Darin liegt weder die Konkretisierung einer bestimmten Arbeitsleistung noch überhaupt eine wirksame Bestimmung. Von einer „vorläufigen Bindung“ durch Weisung17 kann auch deshalb keine Rede sein, weil die Unfähigkeit der Klägerin zur Ableistung von Nachtdiensten geklärt war und entsprechende Weisungen – selbst nach Auffassung der Beklagten – von vornherein ausgeschlossen waren.

Die Klägerin war nicht im Sinne von § 297 BGB außerstande, die geschuldete Leistung zu bewirken.

Die Arbeit ist infolge des Verzugs nicht geleistet worden. Die Ablehnung der Beschäftigung seitens der Beklagten war die einzige Ursache für den Ausfall der Arbeit.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. April 2014 – 10 AZR 637/13

  1. LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.05.2013 – 5 Sa 78/13[]
  2. BAG 21.09.1993 – 9 AZR 335/91, zu 1 der Gründe[]
  3. BAG 27.02.1985 – GS 1/84, zu C I 3 der Gründe, BAGE 48, 122; ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 563[]
  4. BAG 12.09.1996 – 5 AZR 30/95, zu 2 der Gründe, BAGE 84, 116[]
  5. BAG 7.08.1991 – 5 AZR 410/90, zu I der Gründe, BAGE 68, 196; 7.12 2005 – 5 AZR 228/05, zu II 1 b der Gründe; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 98 Rn. 10; ErfK/Reinhard § 3 EFZG Rn. 5 ff.[]
  6. vgl. ErfK/Reinhard § 3 EFZG Rn. 7 mwN[]
  7. vgl. die in Ausführung von § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V durch den Gemeinsamen Bundesausschuss [§ 91 SGB V] erlassene Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie vom 01.12 2003 idF vom 21.06.2012, BAnz. AT 7.09.2012 B4[]
  8. BAG 23.01.2008 – 5 AZR 393/07, Rn.19; Schaub/Linck § 98 Rn. 14, 15[]
  9. BAG 29.01.1992 – 5 AZR 37/91, zu II 1 der Gründe, BAGE 69, 272[]
  10. BAG 25.10.1973 – 5 AZR 141/73[]
  11. BAG 25.06.1981 – 6 AZR 940/78[]
  12. vgl. näher ua.: BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, Rn. 35 mwN, BAGE 118, 22; 15.05.2013 – 10 AZR 679/12, Rn. 34 f. mwN[]
  13. vgl. nur BAG 6.01.2004 – 9 AZR 680/02, zu II 3 e aa der Gründe, BAGE 109, 145[]
  14. vgl. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, Rn. 21, BAGE 141, 34[]
  15. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, BAGE 134, 296[]
  16. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 16, aaO[]
  17. vgl. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, Rn. 24, BAGE 141, 34[]