Die nachträgliche Beteiligung des Betriebsrats zur bereits erfolgte Einstellung – und der Aufhebungsantrag

Ein Antrag des Betriebsrats nach § 101 BetrVG, eine ohne seine Zustimmung durchgeführte Einstellung eines Arbeitnehmers aufzuheben, wird nicht dadurch unbegründet, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat während des Verfahrens nach § 101 BetrVG nachträglich über die bereits erfolgte Einstellung unterrichtet, ohne diese zuvor aufzuheben, und der Betriebsrat nicht innerhalb der Wochenfrist nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG seine Zustimmung unter Angabe beachtlicher Gründe schriftlich verweigert.

Die nachträgliche Beteiligung  des Betriebsrats zur bereits erfolgte Einstellung - und der Aufhebungsantrag

Die Fiktionswirkung nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG kann nur eintreten, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG unterrichtet hat. Eine erst nach der Aufnahme der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer vorgenommene nachträgliche Unterrichtung des Betriebsrats kann die Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG zu der bereits erfolgten Einstellung nicht bewirken.

Nach § 101 Satz 1 BetrVG kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine personelle Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufzuheben, wenn der Arbeitgeber die Maßnahme ohne seine – des Betriebsrats – Zustimmung durchführt. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG muss der Arbeitgeber den Betriebsrat in Unternehmen mit mehr als 20 Arbeitnehmern ua. vor jeder Einstellung unterrichten und seine Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einholen. Personelle Einzelmaßnahmen iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG können daher nur nach Zustimmung des Betriebsrats oder deren rechtskräftiger Ersetzung in einem Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG oder als vorläufige personelle Maßnahme unter den Voraussetzungen des § 100 BetrVG vorgenommen werden1.

Danach war die Arbeitgeberin in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Streitfall verpflichtet, die Einstellung des Arbeitnehmers M aufzuheben:

Bei der Einstellung des Arbeitnehmers M handelt es sich um eine mitbestimmungspflichtige personelle Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Im Unternehmen der Arbeitgeberin sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Zwar findet § 99 Abs. 1 BetrVG auf Einstellungen leitender Angestellter keine Anwendung (§ 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG; vgl. etwa BAG 25.03.2009 – 7 ABR 2/08, Rn. 14). Aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses des Arbeitsgerichts Essen vom 12.07.20172 steht aber mittlerweile fest, dass Herr M kein leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG ist.

Die Arbeitgeberin führt die Einstellung des Herrn M nach wie vor ohne Zustimmung des Betriebsrats durch. Der Betriebsrat hat der Einstellung weder ausdrücklich zugestimmt, noch wurde seine Zustimmung gerichtlich ersetzt. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Herrn M nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gelte, weil dieser, nachdem er durch die Arbeitgeberin während des vorliegenden Beschlussverfahrens mit Schreiben vom 22.02.2016 vorsorglich nachträglich über die Einstellung unterrichtet worden war, seine Zustimmungsverweigerung nicht in beachtlicher Weise begründet hatte.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf3 ist in der Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber auch dann nicht verpflichtet ist, eine Einstellung nach § 101 Satz 1 BetrVG aufzuheben, wenn die Zustimmung des Betriebsrats zu der Einstellung nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gilt. Der Arbeitgeber kann im Verfahren nach § 101 Satz 1 BetrVG auch einwenden, die Zustimmung des Betriebsrats gelte deshalb nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt, weil dieser seine Zustimmungsverweigerung nicht unter Angabe beachtlicher Gründe iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erklärt hat4.

Im vorliegenden Fall liegen die Voraussetzungen für die Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG jedoch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht vor.

Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme als erteilt, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung der Zustimmung nicht frist- und formgerecht mitteilt. Voraussetzung für den Eintritt dieser gesetzlichen Fiktion ist eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG durch den Arbeitgeber. Nur diese setzt die Frist für die Zustimmungsverweigerung in Lauf5.

Zu Gunsten der Arbeitgeberin kann unterstellt werden, dass sie den Betriebsrat mit ihrem Zustimmungsersuchen vom 22.02.2016 in inhaltlicher Hinsicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG umfassend unterrichtet und der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung mit Schreiben vom 25.02.2016 nicht unter Angabe beachtlicher Gründe iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erklärt hat. Die Zustimmung des Betriebsrats gilt vorliegend jedenfalls deshalb nicht als erteilt, weil die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht rechtzeitig über die Einstellung des Herrn M unterrichtet hat.

Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat “vor” der Einstellung zu unterrichten und die Zustimmung zu der “geplanten” Einstellung einzuholen. Nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es grundsätzlich erforderlich, dass die Beteiligung des Betriebsrats zu einer Zeit erfolgt, zu der noch keine abschließende und endgültige Entscheidung getroffen worden ist oder doch eine solche noch ohne Schwierigkeiten revidiert werden kann6. Eine erst nach Aufnahme der tatsächlichen Beschäftigung im Betrieb erfolgte Unterrichtung des Betriebsrats ist nicht fristgerecht und damit nicht ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG. Sie kann den Eintritt der gesetzlichen Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht bewirken.

Vorliegend erfolgte die Unterrichtung des Betriebsrats über die Einstellung des Arbeitnehmers M nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht fristgerecht und damit nicht ordnungsgemäß. Sie wurde erst im Verlauf des vorliegenden Verfahrens am 22.02.2016 und damit Monate nach der am 1.10.2015 erfolgten Einstellung des Herrn M vorgenommen. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat auch nicht dadurch rechtzeitig nach § 99 Abs. 1 BetrVG unterrichtet, dass sie den Betriebsrat vor dem 1.10.2015 nach § 105 BetrVG über die Einstellung von Herrn M informiert hat. Für den Antrag des Arbeitgebers auf Erteilung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer der in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bezeichneten personellen Maßnahmen sieht das Gesetz zwar keine besondere Form vor. Fehlt es an einem ausdrücklichen Zustimmungsgesuch, ist aber erforderlich, dass der Betriebsrat der Mitteilung des Arbeitgebers entnehmen kann, dass er um die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG angegangen wird7. Das ist bei der hier allein nach § 105 BetrVG vorgenommenen Mitteilung, die gerade deshalb erfolgte, weil nach Auffassung der Arbeitgeberin kein Zustimmungserfordernis nach § 99 Abs. 1 BetrVG bestand, nicht der Fall.

Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf war das verspätete Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat über die Einstellung des Arbeitnehmers M hier nicht deshalb ausnahmsweise iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäß, weil die Arbeitgeberin damit die Zustimmung des Betriebsrats vorsorglich einholen und einen etwaigen betriebsverfassungswidrigen Zustand für die Zukunft beseitigen wollte.

Der Arbeitgeber ist zwar nicht gehindert, noch während des Laufs eines von ihm eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung für dieselbe Stelle mit einem neuen Besetzungsvorgang nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu beginnen. In diesem Fall erledigt sich das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren, wenn der Arbeitgeber das ursprüngliche Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat nunmehr zurückzieht8. Es ist dem Arbeitgeber gesetzlich unbenommen, nach (rechtskräftigem) Unterliegen im Zustimmungsersetzungsverfahren die auf das gleiche Ziel gerichtete personelle Maßnahme erneut nach Maßgabe von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG einzuleiten und ggf. den Weg des § 99 Abs. 4, § 100 Abs. 2 BetrVG zu beschreiten. Unter diesen Umständen ist es ihm auch nicht verwehrt, bereits während eines noch laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens ein neues Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat zu richten und im Falle der erneuten Zustimmungsverweigerung ein neues, eigenständiges Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu betreiben9. Der Arbeitgeber kann den Betriebsrat ggf. mehrmals hintereinander um Zustimmung zur Einstellung oder Versetzung desselben Arbeitnehmers auf denselben (neuen) Arbeitsplatz ersuchen. Er kann dementsprechend mehrere Zustimmungsersetzungsverfahren – nacheinander oder auch zeitlich parallel, also schon vor dem rechtskräftigen Abschluss des zunächst eingeleiteten – bei Gericht anhängig machen. Diese haben trotz des gleichen Rechtsschutzziels prozessual unterschiedliche Gegenstände10. Diese Möglichkeit setzt allerdings voraus, dass der Arbeitgeber einen neuen Besetzungsvorgang einleitet. Hat der Arbeitgeber ein betriebliches Zustimmungsverfahren bereits erfolglos vorgenommen, verliert die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats ihre Wirkung nicht dadurch, dass der Arbeitgeber vorsorglich nochmals einen Antrag auf Zustimmung zu der Maßnahme stellt; anders ist es nur dann, wenn der Arbeitgeber von seiner ursprünglichen Maßnahme Abstand genommen und eine eigenständige, neue personelle Einzelmaßnahme eingeleitet hat11.

Demgemäß ist der Arbeitgeber auch während eines Aufhebungsverfahrens nach § 101 BetrVG nicht gehindert, von der ursprünglichen Maßnahme Abstand zu nehmen, für dieselbe Stelle ein neues Besetzungsverfahren nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG einzuleiten, den Betriebsrat über die beabsichtigte Einstellung desselben Arbeitnehmers zu unterrichten und ihn um Zustimmung hierzu zu ersuchen. Hält er aber eine ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführte Einstellung aufrecht, bleibt diese auch dann betriebsverfassungswidrig, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat nachträglich um Zustimmung zu dieser bereits vorgenommenen Einstellung ersucht und der Betriebsrat seine Zustimmung hierauf nicht erteilt. Der Arbeitgeber kann daher eine ohne Beteiligung des Betriebsrats und damit betriebsverfassungswidrig durchgeführte Einstellung nicht heilen und deren Aufhebung nach § 101 BetrVG dadurch verhindern, dass er hinsichtlich dieser bereits erfolgten Einstellung nur das Beteiligungsverfahren nachholt, ohne zuvor die Einstellung aufzuheben und ggf. ein neues Besetzungsverfahren zu betreiben. Die im Verfahren nach § 101 BetrVG streitgegenständliche Maßnahme bleibt auch in einem solchen Fall die ursprünglich betriebsverfassungswidrig vorgenommene Einstellung. Nimmt der Arbeitgeber von der ursprünglich beabsichtigten Einstellung Abstand und leitet er ein neues Mitbestimmungsverfahren zu einer neuen Einstellung ein, erledigt sich das die ursprüngliche Maßnahme betreffende Verfahren nach § 101 BetrVG12.

Diese Sichtweise entspricht Sinn und Zweck des Aufhebungsverfahrens nach § 101 Satz 1 BetrVG, der insbesondere darin besteht, die Einhaltung des Beteiligungsrechts des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten zu sichern. Der Aufhebungsanspruch nach § 101 BetrVG stellt eine konkrete Ausgestaltung der dem Betriebsrat durch das Betriebsverfassungsgesetz zugewiesenen Aufgabe dar, auf die Einhaltung der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung hinzuwirken13. Demgemäß hat der Betriebsrat einen Anspruch auf Beseitigung des durch einseitige Handlungen des Arbeitgebers herbeigeführten betriebsverfassungswidrigen Zustands. Die betriebsverfassungsrechtliche Rechtswidrigkeit der Beschäftigung eines ohne Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG eingestellten Arbeitnehmers kann dabei darin liegen, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Einstellung überhaupt nicht beteiligt hat oder daraus resultieren, dass er trotz vorheriger Beteiligung im Falle der Zustimmungsverweigerung das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG bzw. das Verfahren nach § 100 BetrVG nicht durchgeführt hat. Liegt – wie vorliegend – die Betriebsverfassungswidrigkeit gerade auch darin, dass eine vorherige Beteiligung des Betriebsrats vollständig unterblieben ist, kann der betriebsverfassungswidrige Zustand im Falle der Einstellung nur durch – freiwillige oder gerichtlich angeordnete – Aufhebung der Maßnahme, nicht aber durch einfache Nachholung der Beteiligung beseitigt werden. Wird die Unterrichtung vom Arbeitgeber nur nachgeholt, bleibt die ursprüngliche Maßnahme ohne vorherige Beteiligung aufrechterhalten. Anderenfalls könnte der Arbeitgeber die Beteiligung des Betriebsrats unterlassen, die personelle Maßnahme durchführen, abwarten, ob der Betriebsrat von sich aus durch Einleitung eines Verfahrens nach § 101 BetrVG initiativ wird und die Beteiligung dann nachholen, ohne die Maßnahme aufheben zu müssen. Damit würde das Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG faktisch auf ein Einspruchsrecht reduziert. Das widerspräche nicht nur der Grundkonzeption der personellen Mitbestimmung nach §§ 99, 100 BetrVG, sondern auch dem in § 101 BetrVG zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Ziel, dem Betriebsrat ein Werkzeug an die Hand zu geben, das gewährleistet, dass der Arbeitgeber für die Zukunft die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats achtet und die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung einhält. Das ist nur gesichert, wenn der Arbeitgeber ein neues ordnungsgemäßes Zustimmungsersuchen allein bei vorheriger Aufhebung der ursprünglichen Maßnahme an den Betriebsrat richten kann. Bei dem erforderlichen neuen Besetzungsvorgang können sich zudem weitere neue Umstände ergeben, die eine andere Beurteilung etwaiger Zustimmungsverweigerungsgründe durch den Betriebsrat veranlassen können.

Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch dazu, dass der Arbeitgeber in Fällen, in denen der Betriebsrat auf eine unvollständige Unterrichtung hin seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigert hat, auch noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlenden Informationen nachholen kann, sofern für den Betriebsrat erkennbar ist, dass der Arbeitgeber die Informationen auch deswegen vervollständigt, weil er seiner ggf. noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nachkommen möchte14. Diese Fallgestaltung ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Bei Vervollständigung der Informationen im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG hat der Arbeitgeber vor der Maßnahme ein Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 BetrVG gerichtet, das sich auf eine entsprechende Rüge des Betriebsrats hin als inhaltlich unvollständig erweist. Die personelle Maßnahme wird daher – anders als im vorliegenden Fall – nicht ohne vorheriges Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat durchgeführt.

Danach konnte aufgrund des Schreibens der Arbeitgeberin vom 22.02.2016 die Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht eintreten. Der Antrag der Arbeitgeberin vom 22.02.2016 auf Erteilung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn M bezog sich nicht auf eine neue, sondern auf die am 1.10.2015 bereits betriebsverfassungswidrig ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführte Einstellung. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat im Schreiben vom 22.02.2016 nur nachträglich und vorsorglich für den Fall, dass Herr M kein leitender Angestellter sein sollte, rückwirkend über die bereits zum 1.10.2015 vollzogene Einstellung unterrichtet und bezüglich dieser Maßnahme die Zustimmung des Betriebsrats beantragt. Die Arbeitgeberin hat nicht von ihrer ursprünglich beabsichtigten Maßnahme Abstand genommen, sondern dem Betriebsrat mitgeteilt, warum sie an ihrer ursprünglichen Rechtsauffassung festhalte. Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil die Arbeitgeberin einen etwaigen betriebsverfassungswidrigen Zustand für die Zukunft beseitigen wollte. Die Beseitigung des betriebsverfassungswidrigen Zustands hätte die Arbeitgeberin nur erreichen können, wenn sie die Einstellung von Herrn M zunächst aufgehoben, einen neuen Stellungsbesetzungsvorgang eingeleitet und den Betriebsrat zur neuen Einstellung des Herrn M um Zustimmung ersucht hätte. Daran fehlt es.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21. November 2018 – 7 ABR 16/17

  1. vgl. BAG 30.09.2014 – 1 ABR 32/13, Rn. 15, BAGE 149, 182 []
  2. ArbG Essen 12.07.2017 – 4 BV 16/17 []
  3. LAG Düsseldorf 20.12.2016 – 14 TaBV 57/16 []
  4. Fitting 29. Aufl. § 101 Rn. 3; ErfK/Kania 18. Aufl. § 101 BetrVG Rn. 3; Raab GK-BetrVG 11. Aufl. § 101 Rn. 17; Thüsing in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 101 Rn. 18 []
  5. BAG 13.05.2014 – 1 ABR 9/12, Rn. 18; 13.03.2013 – 7 ABR 39/11, Rn. 31; 12.01.2011 – 7 ABR 25/09, Rn. 32; 5.05.2010 – 7 ABR 70/08, Rn. 23 []
  6. BAG 9.12 2008 – 1 ABR 74/07, Rn. 24, BAGE 128, 351; 28.04.1992 – 1 ABR 73/91, zu B III 2 der Gründe, BAGE 70, 147 []
  7. vgl. BAG 10.11.2009 – 1 ABR 64/08, Rn. 17 []
  8. BAG 28.02.2006 – 1 ABR 1/05, Rn. 24 f., BAGE 117, 123 []
  9. BAG 28.02.2006 – 1 ABR 1/05, Rn. 26, aaO []
  10. BAG 28.02.2006 – 1 ABR 1/05, Rn. 26, aaO; vgl. auch BAG 9.10.2013 – 7 ABR 1/12, Rn. 28; 22.04.2010 – 2 AZR 491/09, Rn. 18, BAGE 134, 154; 14.12 2004 – 1 ABR 54/03, zu B II 2 der Gründe, BAGE 113, 102 []
  11. vgl. BAG 9.10.2013 – 7 ABR 1/12, Rn. 28; 14.12 2004 – 1 ABR 54/03, zu B II 2 der Gründe, aaO []
  12. vgl. zum Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG BAG 14.12 2004 – 1 ABR 54/03, zu B II 2 der Gründe, BAGE 113, 102 []
  13. vgl. BAG 19.01.2010 – 1 ABR 62/08, Rn. 11, BAGE 133, 69 []
  14. vgl. BAG 21.03.2018 – 7 ABR 38/16, Rn.19; 12.01.2011 – 7 ABR 25/09, Rn. 45 []