Die nach­träg­li­che Betei­li­gung des Betriebs­rats zur bereits erfolg­te Ein­stel­lung – und der Auf­he­bungs­an­trag

Ein Antrag des Betriebs­rats nach § 101 BetrVG, eine ohne sei­ne Zustim­mung durch­ge­führ­te Ein­stel­lung eines Arbeit­neh­mers auf­zu­he­ben, wird nicht dadurch unbe­grün­det, dass der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat wäh­rend des Ver­fah­rens nach § 101 BetrVG nach­träg­lich über die bereits erfolg­te Ein­stel­lung unter­rich­tet, ohne die­se zuvor auf­zu­he­ben, und der Betriebs­rat nicht inner­halb der Wochen­frist nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG sei­ne Zustim­mung unter Anga­be beacht­li­cher Grün­de schrift­lich ver­wei­gert.

Die nach­träg­li­che Betei­li­gung des Betriebs­rats zur bereits erfolg­te Ein­stel­lung – und der Auf­he­bungs­an­trag

Die Fik­ti­ons­wir­kung nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG kann nur ein­tre­ten, wenn der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat vor der Ein­stel­lung nach § 99 Abs. 1 BetrVG unter­rich­tet hat. Eine erst nach der Auf­nah­me der Tätig­keit durch den Arbeit­neh­mer vor­ge­nom­me­ne nach­träg­li­che Unter­rich­tung des Betriebs­rats kann die Zustim­mungs­fik­ti­on nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG zu der bereits erfolg­ten Ein­stel­lung nicht bewir­ken.

Nach § 101 Satz 1 BetrVG kann der Betriebs­rat beim Arbeits­ge­richt bean­tra­gen, dem Arbeit­ge­ber auf­zu­ge­ben, eine per­so­nel­le Maß­nah­me iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auf­zu­he­ben, wenn der Arbeit­ge­ber die Maß­nah­me ohne sei­ne – des Betriebs­rats – Zustim­mung durch­führt. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG muss der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat in Unter­neh­men mit mehr als 20 Arbeit­neh­mern ua. vor jeder Ein­stel­lung unter­rich­ten und sei­ne Zustim­mung zu der geplan­ten Maß­nah­me ein­ho­len. Per­so­nel­le Ein­zel­maß­nah­men iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kön­nen daher nur nach Zustim­mung des Betriebs­rats oder deren rechts­kräf­ti­ger Erset­zung in einem Ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 BetrVG oder als vor­läu­fi­ge per­so­nel­le Maß­nah­me unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 100 BetrVG vor­ge­nom­men wer­den 1.

Danach war die Arbeit­ge­be­rin in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall ver­pflich­tet, die Ein­stel­lung des Arbeit­neh­mers M auf­zu­he­ben:

Bei der Ein­stel­lung des Arbeit­neh­mers M han­delt es sich um eine mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge per­so­nel­le Maß­nah­me iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Im Unter­neh­men der Arbeit­ge­be­rin sind in der Regel mehr als 20 wahl­be­rech­tig­te Arbeit­neh­mer beschäf­tigt. Zwar fin­det § 99 Abs. 1 BetrVG auf Ein­stel­lun­gen lei­ten­der Ange­stell­ter kei­ne Anwen­dung (§ 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG; vgl. etwa BAG 25.03.2009 – 7 ABR 2/​08, Rn. 14). Auf­grund des rechts­kräf­ti­gen Beschlus­ses des Arbeits­ge­richts Essen vom 12.07.2017 2 steht aber mitt­ler­wei­le fest, dass Herr M kein lei­ten­der Ange­stell­ter iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG ist.

Die Arbeit­ge­be­rin führt die Ein­stel­lung des Herrn M nach wie vor ohne Zustim­mung des Betriebs­rats durch. Der Betriebs­rat hat der Ein­stel­lung weder aus­drück­lich zuge­stimmt, noch wur­de sei­ne Zustim­mung gericht­lich ersetzt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Unrecht ange­nom­men, dass die Zustim­mung des Betriebs­rats zur Ein­stel­lung des Herrn M nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gel­te, weil die­ser, nach­dem er durch die Arbeit­ge­be­rin wäh­rend des vor­lie­gen­den Beschluss­ver­fah­rens mit Schrei­ben vom 22.02.2016 vor­sorg­lich nach­träg­lich über die Ein­stel­lung unter­rich­tet wor­den war, sei­ne Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung nicht in beacht­li­cher Wei­se begrün­det hat­te.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf 3 ist in der Vor­in­stanz zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass der Arbeit­ge­ber auch dann nicht ver­pflich­tet ist, eine Ein­stel­lung nach § 101 Satz 1 BetrVG auf­zu­he­ben, wenn die Zustim­mung des Betriebs­rats zu der Ein­stel­lung nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gilt. Der Arbeit­ge­ber kann im Ver­fah­ren nach § 101 Satz 1 BetrVG auch ein­wen­den, die Zustim­mung des Betriebs­rats gel­te des­halb nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt, weil die­ser sei­ne Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung nicht unter Anga­be beacht­li­cher Grün­de iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erklärt hat 4.

Im vor­lie­gen­den Fall lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für die Zustim­mungs­fik­ti­on nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG jedoch ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht vor.

Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustim­mung des Betriebs­rats zu einer per­so­nel­len Ein­zel­maß­nah­me als erteilt, wenn der Betriebs­rat dem Arbeit­ge­ber die Ver­wei­ge­rung der Zustim­mung nicht frist- und form­ge­recht mit­teilt. Vor­aus­set­zung für den Ein­tritt die­ser gesetz­li­chen Fik­ti­on ist eine ord­nungs­ge­mä­ße Unter­rich­tung des Betriebs­rats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG durch den Arbeit­ge­ber. Nur die­se setzt die Frist für die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung in Lauf 5.

Zu Guns­ten der Arbeit­ge­be­rin kann unter­stellt wer­den, dass sie den Betriebs­rat mit ihrem Zustim­mungs­er­su­chen vom 22.02.2016 in inhalt­li­cher Hin­sicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG umfas­send unter­rich­tet und der Betriebs­rat sei­ne Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung mit Schrei­ben vom 25.02.2016 nicht unter Anga­be beacht­li­cher Grün­de iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erklärt hat. Die Zustim­mung des Betriebs­rats gilt vor­lie­gend jeden­falls des­halb nicht als erteilt, weil die Arbeit­ge­be­rin den Betriebs­rat nicht recht­zei­tig über die Ein­stel­lung des Herrn M unter­rich­tet hat.

Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat "vor" der Ein­stel­lung zu unter­rich­ten und die Zustim­mung zu der "geplan­ten" Ein­stel­lung ein­zu­ho­len. Nach dem Zweck des Mit­be­stim­mungs­rechts ist es grund­sätz­lich erfor­der­lich, dass die Betei­li­gung des Betriebs­rats zu einer Zeit erfolgt, zu der noch kei­ne abschlie­ßen­de und end­gül­ti­ge Ent­schei­dung getrof­fen wor­den ist oder doch eine sol­che noch ohne Schwie­rig­kei­ten revi­diert wer­den kann 6. Eine erst nach Auf­nah­me der tat­säch­li­chen Beschäf­ti­gung im Betrieb erfolg­te Unter­rich­tung des Betriebs­rats ist nicht frist­ge­recht und damit nicht ord­nungs­ge­mäß iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG. Sie kann den Ein­tritt der gesetz­li­chen Zustim­mungs­fik­ti­on nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht bewir­ken.

Vor­lie­gend erfolg­te die Unter­rich­tung des Betriebs­rats über die Ein­stel­lung des Arbeit­neh­mers M nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht frist­ge­recht und damit nicht ord­nungs­ge­mäß. Sie wur­de erst im Ver­lauf des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens am 22.02.2016 und damit Mona­te nach der am 1.10.2015 erfolg­ten Ein­stel­lung des Herrn M vor­ge­nom­men. Die Arbeit­ge­be­rin hat den Betriebs­rat auch nicht dadurch recht­zei­tig nach § 99 Abs. 1 BetrVG unter­rich­tet, dass sie den Betriebs­rat vor dem 1.10.2015 nach § 105 BetrVG über die Ein­stel­lung von Herrn M infor­miert hat. Für den Antrag des Arbeit­ge­bers auf Ertei­lung der Zustim­mung des Betriebs­rats zu einer der in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bezeich­ne­ten per­so­nel­len Maß­nah­men sieht das Gesetz zwar kei­ne beson­de­re Form vor. Fehlt es an einem aus­drück­li­chen Zustim­mungs­ge­such, ist aber erfor­der­lich, dass der Betriebs­rat der Mit­tei­lung des Arbeit­ge­bers ent­neh­men kann, dass er um die Zustim­mung zu einer per­so­nel­len Maß­nah­me iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ange­gan­gen wird 7. Das ist bei der hier allein nach § 105 BetrVG vor­ge­nom­me­nen Mit­tei­lung, die gera­de des­halb erfolg­te, weil nach Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin kein Zustim­mungs­er­for­der­nis nach § 99 Abs. 1 BetrVG bestand, nicht der Fall.

Ent­ge­gen der Ansicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düs­sel­dorf war das ver­spä­te­te Zustim­mungs­er­su­chen an den Betriebs­rat über die Ein­stel­lung des Arbeit­neh­mers M hier nicht des­halb aus­nahms­wei­se iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG ord­nungs­ge­mäß, weil die Arbeit­ge­be­rin damit die Zustim­mung des Betriebs­rats vor­sorg­lich ein­ho­len und einen etwai­gen betriebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zustand für die Zukunft besei­ti­gen woll­te.

Der Arbeit­ge­ber ist zwar nicht gehin­dert, noch wäh­rend des Laufs eines von ihm ein­ge­lei­te­ten gericht­li­chen Ver­fah­rens über die Erset­zung der Zustim­mung des Betriebs­rats zur Ein­stel­lung für die­sel­be Stel­le mit einem neu­en Beset­zungs­vor­gang nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu begin­nen. In die­sem Fall erle­digt sich das gericht­li­che Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren, wenn der Arbeit­ge­ber das ursprüng­li­che Zustim­mungs­er­su­chen an den Betriebs­rat nun­mehr zurück­zieht 8. Es ist dem Arbeit­ge­ber gesetz­lich unbe­nom­men, nach (rechts­kräf­ti­gem) Unter­lie­gen im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren die auf das glei­che Ziel gerich­te­te per­so­nel­le Maß­nah­me erneut nach Maß­ga­be von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein­zu­lei­ten und ggf. den Weg des § 99 Abs. 4, § 100 Abs. 2 BetrVG zu beschrei­ten. Unter die­sen Umstän­den ist es ihm auch nicht ver­wehrt, bereits wäh­rend eines noch lau­fen­den Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens ein neu­es Zustim­mungs­er­su­chen an den Betriebs­rat zu rich­ten und im Fal­le der erneu­ten Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung ein neu­es, eigen­stän­di­ges Ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu betrei­ben 9. Der Arbeit­ge­ber kann den Betriebs­rat ggf. mehr­mals hin­ter­ein­an­der um Zustim­mung zur Ein­stel­lung oder Ver­set­zung des­sel­ben Arbeit­neh­mers auf den­sel­ben (neu­en) Arbeits­platz ersu­chen. Er kann dem­entspre­chend meh­re­re Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren – nach­ein­an­der oder auch zeit­lich par­al­lel, also schon vor dem rechts­kräf­ti­gen Abschluss des zunächst ein­ge­lei­te­ten – bei Gericht anhän­gig machen. Die­se haben trotz des glei­chen Rechts­schutz­ziels pro­zes­su­al unter­schied­li­che Gegen­stän­de 10. Die­se Mög­lich­keit setzt aller­dings vor­aus, dass der Arbeit­ge­ber einen neu­en Beset­zungs­vor­gang ein­lei­tet. Hat der Arbeit­ge­ber ein betrieb­li­ches Zustim­mungs­ver­fah­ren bereits erfolg­los vor­ge­nom­men, ver­liert die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung des Betriebs­rats ihre Wir­kung nicht dadurch, dass der Arbeit­ge­ber vor­sorg­lich noch­mals einen Antrag auf Zustim­mung zu der Maß­nah­me stellt; anders ist es nur dann, wenn der Arbeit­ge­ber von sei­ner ursprüng­li­chen Maß­nah­me Abstand genom­men und eine eigen­stän­di­ge, neue per­so­nel­le Ein­zel­maß­nah­me ein­ge­lei­tet hat 11.

Dem­ge­mäß ist der Arbeit­ge­ber auch wäh­rend eines Auf­he­bungs­ver­fah­rens nach § 101 BetrVG nicht gehin­dert, von der ursprüng­li­chen Maß­nah­me Abstand zu neh­men, für die­sel­be Stel­le ein neu­es Beset­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein­zu­lei­ten, den Betriebs­rat über die beab­sich­tig­te Ein­stel­lung des­sel­ben Arbeit­neh­mers zu unter­rich­ten und ihn um Zustim­mung hier­zu zu ersu­chen. Hält er aber eine ohne Zustim­mung des Betriebs­rats durch­ge­führ­te Ein­stel­lung auf­recht, bleibt die­se auch dann betriebs­ver­fas­sungs­wid­rig, wenn der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat nach­träg­lich um Zustim­mung zu die­ser bereits vor­ge­nom­me­nen Ein­stel­lung ersucht und der Betriebs­rat sei­ne Zustim­mung hier­auf nicht erteilt. Der Arbeit­ge­ber kann daher eine ohne Betei­li­gung des Betriebs­rats und damit betriebs­ver­fas­sungs­wid­rig durch­ge­führ­te Ein­stel­lung nicht hei­len und deren Auf­he­bung nach § 101 BetrVG dadurch ver­hin­dern, dass er hin­sicht­lich die­ser bereits erfolg­ten Ein­stel­lung nur das Betei­li­gungs­ver­fah­ren nach­holt, ohne zuvor die Ein­stel­lung auf­zu­he­ben und ggf. ein neu­es Beset­zungs­ver­fah­ren zu betrei­ben. Die im Ver­fah­ren nach § 101 BetrVG streit­ge­gen­ständ­li­che Maß­nah­me bleibt auch in einem sol­chen Fall die ursprüng­lich betriebs­ver­fas­sungs­wid­rig vor­ge­nom­me­ne Ein­stel­lung. Nimmt der Arbeit­ge­ber von der ursprüng­lich beab­sich­tig­ten Ein­stel­lung Abstand und lei­tet er ein neu­es Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren zu einer neu­en Ein­stel­lung ein, erle­digt sich das die ursprüng­li­che Maß­nah­me betref­fen­de Ver­fah­ren nach § 101 BetrVG 12.

Die­se Sicht­wei­se ent­spricht Sinn und Zweck des Auf­he­bungs­ver­fah­rens nach § 101 Satz 1 BetrVG, der ins­be­son­de­re dar­in besteht, die Ein­hal­tung des Betei­li­gungs­rechts des Betriebs­rats in per­so­nel­len Ange­le­gen­hei­ten zu sichern. Der Auf­he­bungs­an­spruch nach § 101 BetrVG stellt eine kon­kre­te Aus­ge­stal­tung der dem Betriebs­rat durch das Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz zuge­wie­se­nen Auf­ga­be dar, auf die Ein­hal­tung der betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Ord­nung hin­zu­wir­ken 13. Dem­ge­mäß hat der Betriebs­rat einen Anspruch auf Besei­ti­gung des durch ein­sei­ti­ge Hand­lun­gen des Arbeit­ge­bers her­bei­ge­führ­ten betriebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zustands. Die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Rechts­wid­rig­keit der Beschäf­ti­gung eines ohne Zustim­mung des Betriebs­rats nach § 99 Abs. 1 BetrVG ein­ge­stell­ten Arbeit­neh­mers kann dabei dar­in lie­gen, dass der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat vor der Ein­stel­lung über­haupt nicht betei­ligt hat oder dar­aus resul­tie­ren, dass er trotz vor­he­ri­ger Betei­li­gung im Fal­le der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung das Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 BetrVG bzw. das Ver­fah­ren nach § 100 BetrVG nicht durch­ge­führt hat. Liegt – wie vor­lie­gend – die Betriebs­ver­fas­sungs­wid­rig­keit gera­de auch dar­in, dass eine vor­he­ri­ge Betei­li­gung des Betriebs­rats voll­stän­dig unter­blie­ben ist, kann der betriebs­ver­fas­sungs­wid­ri­ge Zustand im Fal­le der Ein­stel­lung nur durch – frei­wil­li­ge oder gericht­lich ange­ord­ne­te – Auf­he­bung der Maß­nah­me, nicht aber durch ein­fa­che Nach­ho­lung der Betei­li­gung besei­tigt wer­den. Wird die Unter­rich­tung vom Arbeit­ge­ber nur nach­ge­holt, bleibt die ursprüng­li­che Maß­nah­me ohne vor­he­ri­ge Betei­li­gung auf­recht­erhal­ten. Ande­ren­falls könn­te der Arbeit­ge­ber die Betei­li­gung des Betriebs­rats unter­las­sen, die per­so­nel­le Maß­nah­me durch­füh­ren, abwar­ten, ob der Betriebs­rat von sich aus durch Ein­lei­tung eines Ver­fah­rens nach § 101 BetrVG initia­tiv wird und die Betei­li­gung dann nach­ho­len, ohne die Maß­nah­me auf­he­ben zu müs­sen. Damit wür­de das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 Abs. 1 BetrVG fak­tisch auf ein Ein­spruchs­recht redu­ziert. Das wider­sprä­che nicht nur der Grund­kon­zep­ti­on der per­so­nel­len Mit­be­stim­mung nach §§ 99, 100 BetrVG, son­dern auch dem in § 101 BetrVG zum Aus­druck gekom­me­nen gesetz­ge­be­ri­schen Ziel, dem Betriebs­rat ein Werk­zeug an die Hand zu geben, das gewähr­leis­tet, dass der Arbeit­ge­ber für die Zukunft die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Betriebs­rats ach­tet und die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Ord­nung ein­hält. Das ist nur gesi­chert, wenn der Arbeit­ge­ber ein neu­es ord­nungs­ge­mä­ßes Zustim­mungs­er­su­chen allein bei vor­he­ri­ger Auf­he­bung der ursprüng­li­chen Maß­nah­me an den Betriebs­rat rich­ten kann. Bei dem erfor­der­li­chen neu­en Beset­zungs­vor­gang kön­nen sich zudem wei­te­re neue Umstän­de erge­ben, die eine ande­re Beur­tei­lung etwai­ger Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grün­de durch den Betriebs­rat ver­an­las­sen kön­nen.

Die­ses Ergeb­nis steht nicht im Wider­spruch dazu, dass der Arbeit­ge­ber in Fäl­len, in denen der Betriebs­rat auf eine unvoll­stän­di­ge Unter­rich­tung hin sei­ne Zustim­mung zu einer per­so­nel­len Maß­nah­me ver­wei­gert hat, auch noch im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren die feh­len­den Infor­ma­tio­nen nach­ho­len kann, sofern für den Betriebs­rat erkenn­bar ist, dass der Arbeit­ge­ber die Infor­ma­tio­nen auch des­we­gen ver­voll­stän­digt, weil er sei­ner ggf. noch nicht voll­stän­dig erfüll­ten Unter­rich­tungs­pflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nach­kom­men möch­te 14. Die­se Fall­ge­stal­tung ist mit der vor­lie­gen­den nicht ver­gleich­bar. Bei Ver­voll­stän­di­gung der Infor­ma­tio­nen im Rah­men eines Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens nach § 99 Abs. 4 BetrVG hat der Arbeit­ge­ber vor der Maß­nah­me ein Zustim­mungs­er­su­chen an den Betriebs­rat nach § 99 Abs. 1 BetrVG gerich­tet, das sich auf eine ent­spre­chen­de Rüge des Betriebs­rats hin als inhalt­lich unvoll­stän­dig erweist. Die per­so­nel­le Maß­nah­me wird daher – anders als im vor­lie­gen­den Fall – nicht ohne vor­he­ri­ges Zustim­mungs­er­su­chen an den Betriebs­rat durch­ge­führt.

Danach konn­te auf­grund des Schrei­bens der Arbeit­ge­be­rin vom 22.02.2016 die Zustim­mungs­fik­ti­on nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht ein­tre­ten. Der Antrag der Arbeit­ge­be­rin vom 22.02.2016 auf Ertei­lung der Zustim­mung des Betriebs­rats zur Ein­stel­lung von Herrn M bezog sich nicht auf eine neue, son­dern auf die am 1.10.2015 bereits betriebs­ver­fas­sungs­wid­rig ohne Zustim­mung des Betriebs­rats durch­ge­führ­te Ein­stel­lung. Die Arbeit­ge­be­rin hat den Betriebs­rat im Schrei­ben vom 22.02.2016 nur nach­träg­lich und vor­sorg­lich für den Fall, dass Herr M kein lei­ten­der Ange­stell­ter sein soll­te, rück­wir­kend über die bereits zum 1.10.2015 voll­zo­ge­ne Ein­stel­lung unter­rich­tet und bezüg­lich die­ser Maß­nah­me die Zustim­mung des Betriebs­rats bean­tragt. Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht von ihrer ursprüng­lich beab­sich­tig­ten Maß­nah­me Abstand genom­men, son­dern dem Betriebs­rat mit­ge­teilt, war­um sie an ihrer ursprüng­li­chen Rechts­auf­fas­sung fest­hal­te. Eine ande­re Beur­tei­lung ist nicht des­halb gebo­ten, weil die Arbeit­ge­be­rin einen etwai­gen betriebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zustand für die Zukunft besei­ti­gen woll­te. Die Besei­ti­gung des betriebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zustands hät­te die Arbeit­ge­be­rin nur errei­chen kön­nen, wenn sie die Ein­stel­lung von Herrn M zunächst auf­ge­ho­ben, einen neu­en Stel­lungs­be­set­zungs­vor­gang ein­ge­lei­tet und den Betriebs­rat zur neu­en Ein­stel­lung des Herrn M um Zustim­mung ersucht hät­te. Dar­an fehlt es.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 21. Novem­ber 2018 – 7 ABR 16/​17

  1. vgl. BAG 30.09.2014 – 1 ABR 32/​13, Rn. 15, BAGE 149, 182[]
  2. ArbG Essen 12.07.2017 – 4 BV 16/​17[]
  3. LAG Düs­sel­dorf 20.12.2016 – 14 TaBV 57/​16[]
  4. Fit­ting 29. Aufl. § 101 Rn. 3; ErfK/​Kania 18. Aufl. § 101 BetrVG Rn. 3; Raab GK-BetrVG 11. Aufl. § 101 Rn. 17; Thü­s­ing in Richar­di BetrVG 16. Aufl. § 101 Rn. 18[]
  5. BAG 13.05.2014 – 1 ABR 9/​12, Rn. 18; 13.03.2013 – 7 ABR 39/​11, Rn. 31; 12.01.2011 – 7 ABR 25/​09, Rn. 32; 5.05.2010 – 7 ABR 70/​08, Rn. 23[]
  6. BAG 9.12 2008 – 1 ABR 74/​07, Rn. 24, BAGE 128, 351; 28.04.1992 – 1 ABR 73/​91, zu B III 2 der Grün­de, BAGE 70, 147[]
  7. vgl. BAG 10.11.2009 – 1 ABR 64/​08, Rn. 17[]
  8. BAG 28.02.2006 – 1 ABR 1/​05, Rn. 24 f., BAGE 117, 123[]
  9. BAG 28.02.2006 – 1 ABR 1/​05, Rn. 26, aaO[]
  10. BAG 28.02.2006 – 1 ABR 1/​05, Rn. 26, aaO; vgl. auch BAG 9.10.2013 – 7 ABR 1/​12, Rn. 28; 22.04.2010 – 2 AZR 491/​09, Rn. 18, BAGE 134, 154; 14.12 2004 – 1 ABR 54/​03, zu B II 2 der Grün­de, BAGE 113, 102[]
  11. vgl. BAG 9.10.2013 – 7 ABR 1/​12, Rn. 28; 14.12 2004 – 1 ABR 54/​03, zu B II 2 der Grün­de, aaO[]
  12. vgl. zum Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 BetrVG BAG 14.12 2004 – 1 ABR 54/​03, zu B II 2 der Grün­de, BAGE 113, 102[]
  13. vgl. BAG 19.01.2010 – 1 ABR 62/​08, Rn. 11, BAGE 133, 69[]
  14. vgl. BAG 21.03.2018 – 7 ABR 38/​16, Rn.19; 12.01.2011 – 7 ABR 25/​09, Rn. 45[]