Die nicht nur vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Besitzt ein Arbeit­ge­ber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis, als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­hern) Arbeit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) im Rah­men sei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zu über­las­sen, kommt zwi­schen einem Leih­ar­beit­neh­mer und einem Ent­lei­her kein Arbeits­ver­hält­nis zustan­de, wenn der Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers ent­ge­gen der Rege­lung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vor­über­ge­hend erfolgt.

Die nicht nur vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fin­giert das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses aus­schließ­lich bei feh­len­der Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis des Ver­lei­hers. Für eine ana­lo­ge Anwen­dung die­ser Vor­schrift fehlt es an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke. Der Gesetz­ge­ber hat bei einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung bewusst nicht die Rechts­fol­ge der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Ent­lei­her ange­ord­net. Das Uni­ons­recht gibt kein ande­res Ergeb­nis vor. Die Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit (Leih­ar­beits­richt­li­nie) sieht kei­ne bestimm­te Sank­ti­on bei einem nicht nur vor­über­ge­hen­den Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers vor. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leih­ar­beits­richt­li­nie über­lässt die Fest­le­gung wirk­sa­mer, ange­mes­se­ner und abschre­cken­der Sank­tio­nen bei Ver­stö­ßen gegen Vor­schrif­ten des AÜG den Mit­glied­staa­ten. Ange­sichts der Viel­zahl mög­li­cher Sank­tio­nen obliegt deren Aus­wahl dem Gesetz­ge­ber und nicht den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen.

Eine nach § 1 Abs. 2 AÜG zu ver­mu­ten­de Arbeits­ver­mitt­lung hat nicht mehr zur Fol­ge, dass ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her begrün­det wird 1.

Hat das Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men wäh­rend der gesam­ten Dau­er der Über­las­sung des Leih­ar­beit­neh­mers an die Ent­lei­he­rin die nach § 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung, lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen der Ent­lei­he­rin und dem Leih­ar­beit­neh­mer unge­ach­tet der Dau­er sei­nes Ein­sat­zes bei der Ent­lei­he­rin nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG nicht vor. Des­halb ist es uner­heb­lich, ob es sich bei die­sem Ein­satz um eine noch oder eine nicht mehr vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG han­del­te.

Der Gesetz­ge­ber ver­zich­te­te bis zum 30.11.2011 bewusst dar­auf, die Dau­er der Arbeit­neh­mer­über­las­sung zeit­lich zu begren­zen. Das ergibt sich aus der Neu­kon­zep­ti­on des Rechts der Arbeit­neh­mer­über­las­sung durch das Ers­te Gesetz für moder­ne Dienst­leis­tun­gen am Arbeits­markt vom 23.12 2002 2. Wäh­rend das AÜG in der bis zum 31.12 2002 gel­ten­den Fas­sung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 noch eine Höchst­über­las­sungs­dau­er von 24 auf­ein­an­der­fol­gen­den Mona­ten vor­sah, wur­de die­se Bestim­mung durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ers­ten Dienst­leis­tungs­ge­set­zes auf­ge­ho­ben. Damit war klar, dass künf­tig eine zeit­lich unbe­schränk­te Über­las­sung von Arbeit­neh­mern zuläs­sig sein soll­te 3.

Aller­dings hat der Gesetz­ge­ber durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a Dop­pel­buchst. bb des Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Arbeit­neh­mer­über­las­sung vom 28.04.2011 4 als § 1 Abs. 1 Satz 2 eine Rege­lung in das AÜG ein­ge­fügt, wonach die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an Ent­lei­her vor­über­ge­hend erfolgt. Die­se Bestim­mung trat nach Art. 2 Abs. 1 des Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­set­zes jedoch erst am 1.12 2011 und damit nach dem 31.10.2011 in Kraft. Ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts wirkt die Neu­re­ge­lung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zurück. Das folgt schon aus dem Rege­lungs­zweck des Art. 2 Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz. Wäh­rend zahl­rei­che Bestim­mun­gen die­ses Geset­zes nach sei­nem Art. 2 Abs. 2 bereits am Tag nach sei­ner Ver­kün­dung im Bun­des­ge­setz­blatt am 29.04.2011 und damit am 30.04.2011 in Kraft tra­ten, war dies gemäß Art. 2 Abs. 1 Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und ande­ren Vor­schrif­ten erst am 1.12 2011 der Fall. Dadurch soll­te den Ver­lei­hern und Ent­lei­hern aus­rei­chend Zeit gege­ben wer­den, ihre Ver­ein­ba­run­gen und sons­ti­gen Rege­lun­gen bei Bedarf an die neue Rechts­la­ge anzu­pas­sen 5.

Die Leih­ar­beits­richt­li­nie 6 gebie­tet kein ande­res Ergeb­nis 7. Zwar geht die­se Richt­li­nie in Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e davon aus, dass Leih­ar­beit­neh­mer dem ent­lei­hen­den Unter­neh­men über­las­sen wer­den, um dort "vor­über­ge­hend" zu arbei­ten. Den Mit­glied­staa­ten wur­de in Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Leih­ar­beits­richt­li­nie jedoch eine Umset­zungs­frist bis zum 5.12 2011 ein­ge­räumt. Eine zeit­lich unbe­schränk­te Über­las­sung von Arbeit­neh­mern war daher jeden­falls bis zu die­sem Zeit­punkt uni­ons­rechts­kon­form.

Ein Ver­stoß gegen das Ver­bot der nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG 8 führt ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht zum Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer, wenn der Ver­lei­her die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis hat, sei­ne Arbeit­neh­mer Drit­ten zur Arbeits­leis­tung zu über­las­sen.

Frei­lich soll nach einer in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ver­tre­te­nen Auf­fas­sung ange­sichts der Neu­re­ge­lun­gen des Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­set­zes bei einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in unmit­tel­ba­rer, ana­lo­ger oder richt­li­ni­en­kon­for­mer Anwen­dung des § 10 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her zustan­de kom­men 9. Zu Recht ist jedoch ein ande­rer Teil der Recht­spre­chung und des Schrift­tums der Ansicht, dass eine nicht vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zur Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer führt 10.

Besitzt ein Arbeit­ge­ber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis, als Ver­lei­her Drit­ten Arbeit­neh­mer im Rah­men sei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zur Arbeits­leis­tung zu über­las­sen, hin­dert dies eine unmit­tel­ba­re Anwen­dung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Dies gilt auch, wenn der Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers ent­ge­gen der Rege­lung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vor­über­ge­hend erfolgt.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fin­giert das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses aus­schließ­lich bei Feh­len einer Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis des Ver­lei­hers. Nach die­ser Vor­schrift gilt ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu dem zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ver­lei­her für den Beginn der Tätig­keit vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt als zustan­de gekom­men, wenn der Ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Ver­trä­ge zwi­schen Ver­lei­hern und Ent­lei­hern sowie zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern unwirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis hat. Dar­an fehlt es. Das Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men ver­füg­te über die Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung.

Eine einem Ver­lei­her vor dem 1.12 2011 erteil­te Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung nach § 1 AÜG war auch nicht auf die vor­über­ge­hen­de Über­las­sung von Arbeit­neh­mern beschränkt 11. Da bis zum 30.11.2011 eine zeit­lich unbe­schränk­te Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an einen Ent­lei­her nach dem AÜG zuläs­sig war, umfass­te eine vor dem 1.12 2011 erteil­te Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung auch eine nicht nur vor­über­ge­hen­de Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern. Das Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz ent­hält kei­ne Rege­lun­gen, die vor dem 1.12 2011 erteil­te Erlaub­nis­se zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung beschrän­ken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung nur mit Wir­kung für die Zukunft wider­ru­fen wer­den, wenn die Erlaub­nis­be­hör­de auf­grund einer geän­der­ten Rechts­la­ge berech­tigt wäre, die Erlaub­nis zu ver­sa­gen. Dar­aus wird deut­lich, dass eine geän­der­te Rechts­la­ge nicht per se die Unwirk­sam­keit einer Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung bewirkt oder die Erlaub­nis ein­schränkt.

Ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und der Ent­lei­he­rin wur­de auch nicht in ana­lo­ger Anwen­dung des § 10 Abs. 1 AÜG begrün­det.

Zur wort­sinn­über­stei­gen­den Geset­zes­an­wen­dung durch Ana­lo­gie bedarf es einer beson­de­ren Legi­ti­ma­ti­on. Die ana­lo­ge Anwen­dung einer Norm setzt vor­aus, dass eine vom Gesetz­ge­ber unbe­ab­sich­tigt gelas­se­ne Lücke vor­liegt und die­se Plan­wid­rig­keit auf­grund kon­kre­ter Umstän­de posi­tiv fest­ge­stellt wer­den kann. Andern­falls könn­te jedes Schwei­gen des Gesetz­ge­bers – also der Nor­mal­fall, wenn er etwas nicht regeln will – als plan­wid­ri­ge Lücke auf­ge­fasst und die­se im Wege der Ana­lo­gie von den Gerich­ten aus­ge­füllt wer­den 12. Ana­lo­ge Geset­zes­an­wen­dung erfor­dert dar­über hin­aus, dass der gesetz­lich unge­re­gel­te Fall nach Maß­ga­be des Gleich­heits­sat­zes und zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen nach der glei­chen Rechts­fol­ge ver­langt wie die geset­zes­sprach­lich erfass­ten Fäl­le 13. Rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung darf nicht dazu füh­ren, dass ein Gericht sei­ne eige­ne mate­ri­el­le Gerech­tig­keits­vor­stel­lung an die Stel­le der­je­ni­gen des Gesetz­ge­bers setzt. Nach Art.20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staats­ge­walt vom Vol­ke in Wah­len und Abstim­mun­gen und durch beson­de­re Orga­ne der Gesetz­ge­bung, der voll­zie­hen­den Gewalt und der Recht­spre­chung aus­ge­übt. Die Auf­ga­be der Recht­spre­chung beschränkt sich dar­auf, den vom Gesetz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck eines Geset­zes auch unter gewan­del­ten Bedin­gun­gen mög­lichst zuver­läs­sig zur Gel­tung zu brin­gen oder eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke mit den aner­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den zu fül­len. Eine Inter­pre­ta­ti­on, die als rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung den Wort­laut des Geset­zes hint­an­stellt und sich über den klar erkenn­ba­ren Wil­len des Gesetz­ge­bers hin­weg­setzt, greift unzu­läs­sig in die Kom­pe­ten­zen des demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­bers ein 14.

Für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung der Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für den Fall der nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung fehlt es bereits an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke. Der Gesetz­ge­ber des Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­set­zes hat bewusst davon abge­se­hen zu regeln, dass eine nicht nur vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer bewirkt. Dies zeigt die Ent­wick­lungs­ge­schich­te des AÜG.

Das Gesetz ent­hielt bereits in sei­ner bis zum 31.12 2002 gel­ten­den Fas­sung das Ver­bot der dau­er­haf­ten Über­las­sung von Arbeit­neh­mern. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG in der bis zum 31.12 2002 gel­ten­den Fas­sung war die Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung oder ihre Ver­län­ge­rung zu ver­sa­gen, wenn Tat­sa­chen die Annah­me recht­fer­tig­ten, dass der Antrag­stel­ler einem Ent­lei­her den­sel­ben Leih­ar­beit­neh­mer län­ger als 24 auf­ein­an­der­fol­gen­de Mona­te über­lässt, wobei der Zeit­raum einer unmit­tel­bar vor­an­ge­hen­den Über­las­sung durch einen ande­ren Ver­lei­her an den­sel­ben Ent­lei­her anzu­rech­nen war. § 13 AÜG in der bis zum 31.03.1997 gel­ten­den Fas­sung bestimm­te, dass bei einer unzu­läs­si­gen Arbeits­ver­mitt­lung die arbeits­recht­li­chen Ansprü­che des Arbeit­neh­mers gegen den Arbeit­ge­ber nicht aus­ge­schlos­sen wer­den konn­ten. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts han­del­te es sich bei die­ser Vor­schrift um eine § 10 Abs. 1 AÜG ergän­zen­de Rege­lung. Dies hat­te zur Fol­ge, dass bei einer als uner­laub­te Arbeits­ver­mitt­lung anzu­se­hen­den Über­las­sung kraft Geset­zes ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Beschäf­ti­gungs­un­ter­neh­men begrün­det wur­de 15. Aller­dings wur­de § 13 AÜG in der bis zum 31.03.1997 gel­ten­den Fas­sung durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeits­för­de­rungs-Reform­ge­set­zes vom 24.03.1997 16 mit Wir­kung zum 1.04.1997 ersatz­los auf­ge­ho­ben. In den Fäl­len der nach § 1 Abs. 2 AÜG zu ver­mu­ten­den Arbeits­ver­mitt­lung und damit auch bei einer Über­schrei­tung der bis zum 31.12 2002 in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG gere­gel­ten Über­las­sungs­dau­er von höchs­tens 24 Mona­ten gab es somit kei­ne gesetz­li­che Grund­la­ge mehr für das Ent­ste­hen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer 17.

Der Gesetz­ge­ber hat mit der Rege­lung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, nach der die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an Ent­lei­her vor­über­ge­hend erfolgt, eine nicht nur vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung wie­der ver­bo­ten 18, ohne in einer § 13 AÜG in der bis zum 31.03.1997 gel­ten­den Fas­sung nach­ge­bil­de­ten Bestim­mung oder in einer ande­ren Vor­schrift zu regeln, dass eine nicht nur vor­über­ge­hen­de Über­las­sung des Leih­ar­beit­neh­mers an einen Ent­lei­her das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses bewirkt. Dies zeigt, dass er inso­weit kei­ne Ände­rung der seit dem 1.04.1997 gel­ten­den Rechts­la­ge und damit kein Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer bei einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung woll­te 19.

Ein unbe­wuss­tes, ver­se­hent­li­ches Unter­las­sen des Gesetz­ge­bers, eine nicht nur vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG hin­sicht­lich der Rechts­fol­ge der Arbeit­neh­mer­über­las­sung bei Feh­len einer Erlaub­nis des Ver­lei­hers gleich­zu­stel­len, liegt nicht vor. Der Gesetz­ge­ber wur­de wäh­rend des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens zum Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz wie­der­holt aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Ent­wurf des Geset­zes die Rechts­fol­ge der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht ent­hielt. Dies wird aus der öffent­li­chen Anhö­rung von Sach­ver­stän­di­gen durch den Aus­schuss für Arbeit und Sozia­les des Bun­des­tags in sei­ner 56. Sit­zung am 21.03.2011 und dem ent­spre­chen­den Bericht 20 deut­lich.

Der Deut­sche Gewerk­schafts­bund führ­te in sei­ner schrift­li­chen Stel­lung­nah­me 21 ua. aus, es sei bedau­er­lich, dass, anders als im Refe­ren­ten­ent­wurf vor­ge­se­hen, eine nicht nur vor­über­ge­hen­de Über­las­sung nicht mehr aus­drück­lich als Arbeits­ver­mitt­lung kodi­fi­ziert wer­de. Dies soll­te wie­der auf­ge­nom­men und zugleich klar­ge­stellt wer­den, dass – wie in § 10 AÜG – mit der ver­mu­te­ten Ver­mitt­lung ein Arbeits­ver­hält­nis zustan­de kom­me. Zudem feh­le jeg­li­che Sank­ti­on bei einem Ver­stoß, wie es Art. 10 der Leih­ar­beits­richt­li­nie for­de­re. Auch der Sach­ver­stän­di­ge Prof. Düwell wies in sei­ner Stel­lung­nah­me 22 dar­auf hin, dass im Ent­wurf sowohl die für die gericht­li­che Miss­brauchs­kon­trol­le not­wen­di­gen Maß­stä­be als auch die Grund­la­gen für eine Annah­me einer arbeits­recht­li­chen Rechts­fol­ge fehl­ten. Er schlug vor, wie im Refe­ren­ten­ent­wurf vor­ge­se­hen soll­te die nicht nur vor­über­ge­hen­de Über­las­sung aus­drück­lich als Arbeits­ver­mitt­lung bezeich­net und in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch für die ver­mu­te­te Ver­mitt­lung ein Arbeits­ver­hält­nis zum Ent­lei­her fin­giert wer­den, weil eine sol­che Rege­lung Sache des Gesetz­ge­bers sei. Solan­ge die posi­ti­ve gesetz­li­che Grund­la­ge feh­le, bestün­den ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken, rich­ter­recht­lich ein­zu­grei­fen. Es feh­le jeg­li­che Sank­ti­on für Ver­stö­ße, wie sie Art. 10 der Leih­ar­beits­richt­li­nie aus­drück­lich for­de­re. Dass der Gesetz­ge­ber die­sen deut­li­chen For­de­run­gen nicht nach­ge­kom­men ist, zwingt zu der Annah­me, dass er absicht­lich von der ver­lang­ten Sank­ti­on abge­se­hen hat. Die­se Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers ist von den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen zu ach­ten.

Einer ana­lo­gen Anwen­dung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht dar­über hin­aus ent­ge­gen, dass die Situa­ti­on eines nicht nur vor­über­ge­hend über­las­se­nen Leih­ar­beit­neh­mers mit der Situa­ti­on eines ohne Erlaub­nis über­las­se­nen Arbeit­neh­mers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her fin­giert, nicht ver­gleich­bar ist 23.

Die Bestim­mung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erfor­der­lich, weil bei Feh­len der nach § 1 AÜG erfor­der­li­chen Erlaub­nis der Ver­trag des Leih­ar­beit­neh­mers mit dem Ver­lei­her nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam ist. Damit der Arbeit­neh­mer in die­sem Fall über­haupt in einem Arbeits­ver­hält­nis steht, fin­giert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein sol­ches zum Ent­lei­her. Das AÜG regelt dem­ge­gen­über nicht, dass das Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ver­lei­her unwirk­sam ist oder been­det wird, wenn der Leih­ar­beit­neh­mer vom Ver­lei­her nicht nur vor­über­ge­hend über­las­sen wird.

Die Aus­wechs­lung des Arbeit­ge­bers wäre auch ver­fas­sungs­recht­lich bedenk­lich. Es ist eine Viel­zahl von Kon­stel­la­tio­nen denk­bar, in denen Leih­ar­beit­neh­mer trotz eines Ver­sto­ßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem Arbeits­ver­hält­nis zum Ver­lei­her fest­hal­ten und kein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her ein­ge­hen wol­len. Dies kann ins­be­son­de­re der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Ver­lei­hers gemäß § 23 Abs. 1 KSchG die Vor­schrif­ten die­ses Geset­zes Anwen­dung fin­den, dort eine ordent­li­che Kün­di­gung kraft Ver­ein­ba­rung oder kraft Geset­zes aus­ge­schlos­sen ist, beim Ver­lei­her die Arbeits­be­din­gun­gen für den Leih­ar­beit­neh­mer bes­ser sind als beim Ent­lei­her oder sich das Unter­neh­men des Ent­lei­hers in wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten befin­det. Der Ent­zug des vom Leih­ar­beit­neh­mer gewähl­ten Arbeit­ge­bers durch Gesetz stell­te einen Ein­griff in sei­ne durch Art. 12 GG geschütz­te Rechts­po­si­ti­on dar. Die Frei­heit, ein Arbeits­ver­hält­nis ein­zu­ge­hen oder dies zu unter­las­sen, ist Aus­druck der durch Art. 12 GG geschütz­ten Ver­trags­frei­heit 24. In die­se wird ein­ge­grif­fen, wenn ohne die zu einem Ver­trags­schluss erfor­der­li­chen bei­der­sei­ti­gen über­ein­stim­men­den Wil­lens­er­klä­run­gen oder gar gegen den Wil­len einer oder auch bei­der Par­tei­en kraft Geset­zes ein Arbeits­ver­hält­nis begrün­det wer­den soll. Die Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers zu einem sol­chen Ein­griff muss im Gesetz einen hin­rei­chen­den Aus­druck fin­den 25. Im Übri­gen trifft den Gesetz­ge­ber, wenn er es zulässt, dass der Arbeit­ge­ber ohne Zustim­mung des Arbeit­neh­mers aus­ge­wech­selt wird, grund­sätz­lich eine Schutz­pflicht, die nicht nur das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers am Erhalt sei­nes Arbeits­plat­zes trotz Arbeit­ge­ber­wech­sels, son­dern auch sei­ne pri­vat­au­to­no­me Ent­schei­dung über die Per­son des Ver­trags­part­ners beach­ten muss 26. Die Sicher­stel­lung der frei­en Wahl des Arbeits­plat­zes durch den Arbeit­neh­mer, wenn ein ande­rer als der von ihm gewähl­te in die Posi­ti­on des Arbeit­ge­bers ein­rü­cken soll, zB durch ein Zustim­mungs­er­for­der­nis oder Wider­spruchs­recht des Arbeit­neh­mers 27, obliegt grund­sätz­lich dem Gesetz­ge­ber. Vor­schrif­ten, die die freie Wahl des Arbeits­plat­zes durch den Arbeit­neh­mer bei einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Über­las­sung an einen Ent­lei­her gewähr­leis­ten, feh­len im AÜG völ­lig.

Die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer folgt im Fal­le einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung auch nicht aus einer uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung der Bestim­mun­gen des AÜG.

Die Leih­ar­beits­richt­li­nie gibt die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer als Rechts­fol­ge eines Ver­sto­ßes gegen das Ver­bot eines nicht nur vor­über­ge­hen­den Ein­sat­zes eines Leih­ar­beit­neh­mers bei einem Ent­lei­her nicht vor. Gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leih­ar­beits­richt­li­nie legen die Mit­glied­staa­ten die Sank­tio­nen fest, die im Fal­le eines Ver­sto­ßes gegen die ein­zel­staat­li­chen Vor­schrif­ten zur Umset­zung die­ser Richt­li­nie Anwen­dung fin­den, und tref­fen die erfor­der­li­chen Maß­nah­men, um deren Durch­füh­rung zu gewähr­leis­ten. Die Sank­tio­nen müs­sen nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Leih­ar­beits­richt­li­nie wirk­sam, ange­mes­sen und abschre­ckend sein. Die Leih­ar­beits­richt­li­nie sieht damit kei­ne eige­nen Sank­tio­nen vor, son­dern über­lässt deren Aus­wahl den Mit­glied­staa­ten. Die­se Rege­lungs­tech­nik fin­det sich eben­falls in ande­ren Richt­li­ni­en. So ver­pflich­tet Art. 17 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG des Rates vom 27.11.2000 zur Fest­le­gung eines all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäf­ti­gung und Beruf 28 die Mit­glied­staa­ten eben­so wie Art. 10 der Leih­ar­beits­richt­li­nie, die Sank­tio­nen fest­zu­le­gen, die bei einem Ver­stoß gegen die ein­zel­staat­li­chen Vor­schrif­ten zur Umset­zung der Richt­li­nie zu ver­hän­gen sind. Die Sank­tio­nen müs­sen auch hier wirk­sam, ver­hält­nis­mä­ßig und abschre­ckend sein. § 15 Abs. 6 AGG bestimmt, dass ein Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG kei­nen Anspruch auf Begrün­dung eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses begrün­det. Die Rege­lung in § 15 Abs. 6 AGG ver­stößt nicht gegen Uni­ons­recht 29. Die­ser Vor­schrift wird über ihren unmit­tel­ba­ren Anwen­dungs­be­reich hin­aus eine all­ge­mei­ne Wert­ent­schei­dung ent­nom­men, wonach trotz Dis­kri­mi­nie­rung im Arbeits­recht kein Ver­trags­part­ner auf­ge­drängt wer­den darf 30. Die Recht­spre­chung hat § 15 Abs. 6 AGG zur Fül­lung einer Rege­lungs­lü­cke im Rah­men von § 612a BGB ana­log ange­wandt 31.

Ange­sichts der Viel­zahl mög­li­cher Ver­stö­ße gegen Vor­schrif­ten des AÜG durch Ver­lei­her und Ent­lei­her sowie mög­li­cher Sank­tio­nen ist die Aus­wahl wirk­sa­mer, ange­mes­se­ner und abschre­cken­der Sank­tio­nen nicht Auf­ga­be der Gerich­te für Arbeits­sa­chen, son­dern Sache des Gesetz­ge­bers. So kom­men neben der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zB auch die Nor­mie­rung von Ord­nungs­wid­rig­keits­tat­be­stän­den und die Fest­set­zung von Geld­bu­ßen (vgl. § 16 AÜG) oder der Ent­zug der Erlaub­nis des Ver­lei­hers zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung in Betracht. Dies gilt auch dann, wenn die Leih­ar­beits­richt­li­nie bezüg­lich einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Über­las­sung eines Leih­ar­beit­neh­mers an einen Ent­lei­her (Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Leih­ar­beits­richt­li­nie) man­gels einer wirk­sa­men, ange­mes­se­nen und abschre­cken­den Sank­ti­on unzu­rei­chend umge­setzt wor­den sein soll­te 32. Die Gren­ze zuläs­si­ger Rechts­fort­bil­dung ist jeden­falls dann über­schrit­ten, wenn sich aus der natio­na­len Rechts­ord­nung nicht ein­deu­tig ergibt, dass zur Umset­zung der uni­ons­recht­li­chen Ver­pflich­tung zur Fest­set­zung effek­ti­ver Sank­tio­nen nur eine bestimm­te Rechts­fol­ge in Betracht kommt. Sol­che ein­deu­ti­gen Anhalts­punk­te las­sen sich der deut­schen Rechts­ord­nung nicht ent­neh­men.

Die Gesell­schaf­ter­stel­lung des Land­krei­ses L führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Zwar kann sich der Ein­zel­ne in Fäl­len, in denen die Bestim­mun­gen einer Richt­li­nie inhalt­lich unbe­dingt und hin­rei­chend kon­kret sind, vor natio­na­len Gerich­ten gegen­über einem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber auf die­se Bestim­mun­gen beru­fen, wenn die Richt­li­nie nicht frist­ge­mäß oder nur unzu­läng­lich in das natio­na­le Recht umge­setzt wur­de 33. Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Ent­lei­he­rin und das Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men im vor­lie­gen­den Fall als öffent­li­che Arbeit­ge­ber im Sin­ne die­ser Recht­spre­chung anzu­se­hen sind 34. Denn die Leih­ar­beits­richt­li­nie gibt die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer als Rechts­fol­ge eines Ver­sto­ßes gegen das Ver­bot eines nicht nur vor­über­ge­hen­den Ein­sat­zes eines Leih­ar­beit­neh­mers bei einem Ent­lei­her nicht vor.

Auch unter dem Gesichts­punkt des Rechts­miss­brauchs ist zwi­schen der Ent­lei­he­rin und dem Leih­ar­beit­neh­mer kein Arbeits­ver­hält­nis zustan­de gekom­men.

Sofern der Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag mit dem Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men zum 31.10.2011 ende­te und der Leih­ar­beit­neh­mer danach bei der Ent­lei­he­rin nicht mehr ein­ge­setzt wur­de, wur­de kein Arbeits­ver­hält­nis nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) begrün­det. Ein Miss­brauch der Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes in der bis zum 30.11.2011 gel­ten­den Fas­sung lag eben­so wenig vor wie ein Fall des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs, der das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses gebie­tet 35.

Soll­te der Leih­ar­beit­neh­mer der Ent­lei­he­rin auch noch nach dem 30.11.2011 nicht nur vor­über­ge­hend als Leih­ar­beit­neh­mer über­las­sen wor­den sein, fehlt es an den Vor­aus­set­zun­gen eines Rechts­miss­brauchs. Der Grund­satz von Treu und Glau­ben als Gebot der Red­lich­keit und all­ge­mei­ne Schran­ke der Rechts­aus­übung begrenzt sowohl sub­jek­ti­ve Rech­te als auch Rechts­in­sti­tu­te und Nor­men. Rechts­miss­brauch setzt vor­aus, dass ein Ver­trags­part­ner eine an sich recht­lich zuläs­si­ge Gestal­tung in einer mit Treu und Glau­ben unver­ein­ba­ren Wei­se nur dazu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des ande­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind 36. Ab dem 1.12 2011 han­del­te es sich bei einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung nicht mehr um eine recht­lich zuläs­si­ge Gestal­tung. Ein mehr als vor­über­ge­hen­der Ein­satz eines Leih­ar­beit­neh­mers bei einem Ent­lei­her ist seit­dem ver­bo­ten 37. Ent­lei­her und Ver­lei­her, die sich über die nicht nur vor­über­ge­hen­de Über­las­sung eines Leih­ar­beit­neh­mers eini­gen, miss­brau­chen damit kein Recht, son­dern ver­sto­ßen gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot. Hat sich der Gesetz­ge­ber aber ent­schie­den, einen sol­chen Ver­stoß nicht mit der Sank­ti­on der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ent­lei­her zu ver­se­hen, darf die­se Rechts­fol­ge nicht über § 242 BGB her­bei­ge­führt wer­den. Dies wür­de bedeu­ten, sich über den klar erkenn­ba­ren Wil­len des Gesetz­ge­bers hin­weg­zu­set­zen und unzu­läs­sig in die Kom­pe­ten­zen des demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­bers ein­zu­grei­fen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt Urteil vom 10. Dezem­ber 2013 – 9 AZR 51/​13

  1. aus­führ­lich dazu BAG 28.06.2000 – 7 AZR 100/​99, zu III der Grün­de, BAGE 95, 165; eben­so BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 22[]
  2. BGBl. I S. 4607, im Fol­gen­den: Ers­tes Dienst­leis­tungs­ge­setz[]
  3. ein­ge­hend dazu BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 24[]
  4. BGBl. I S. 642, im Fol­gen­den: Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz[]
  5. vgl. Begrün­dung des RegE BT-Drs. 17/​4804 S. 11[]
  6. Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit, ABl. EU L 327 vom 05.12 2008 S. 9[]
  7. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 25[]
  8. zu die­sem Ver­bot: vgl. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 32 mwN[]
  9. vgl. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 9.01.2013 – 15 Sa 1635/​12 – LAGE AÜG § 10 Nr. 8; Brors AuR 2013, 108, 113; Schaub/​Koch ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 120 Rn. 12c; Ulber/​J. Ulb­er AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 231d; ErfK/​Wank 14. Aufl. § 1 AÜG Rn. 37d; wohl auch Zim­mer AuR 2012, 422, 425[]
  10. LAG Düs­sel­dorf 21.06.2013 – 10 Sa 1747/​12 -; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 16.04.2013 – 16 Sa 1637/​12 – sowie 16.10.2012 – 7 Sa 1182/​12 -; Bis­sels juris­PR-ArbR 32/​2013 Anm. 3; Boemke/​Lembke AÜG 3. Aufl. § 1 Rn. 115; Gie­sen FA 2012, 66, 68; Hamann RdA 2011, 321, 327; ders. juris­PR-ArbR 10/​2013 Anm. 1; Kielkowski/​Krannich juris­PR-ArbR 46/​2013 Anm. 2; Krannich/​Simon BB 2012, 1414, 1418[]
  11. aA LAG Ber­lin-Bran­den­burg 9.01.2013 – 15 Sa 1635/​12, zu II 1.02.1 der Grün­de, LAGE AÜG § 10 Nr. 8; Guss­sen FA 2013, 134, 136; wie hier im Ergeb­nis Hamann juris­PR-ArbR 10/​2013 Anm. 1[]
  12. BAG 13.12 2006 – 10 AZR 674/​05, Rn. 13 mwN, BAGE 120, 352[]
  13. BAG 21.02.2013 – 2 AZR 433/​12, Rn.20 mwN[]
  14. BVerfG 11.07.2012 – 1 BvR 3142/​07, 1 BvR 1569/​08, Rn. 75, BVerfGE 132, 99[]
  15. vgl. BAG 28.06.2000 – 7 AZR 100/​99, zu II 1 der Grün­de mwN, BAGE 95, 165; 10.02.1977 – 2 ABR 80/​76, zu II 2 b der Grün­de, BAGE 29, 7[]
  16. BGBl. I S. 594[]
  17. grund­le­gend BAG 28.06.2000 – 7 AZR 100/​99, zu III der Grün­de, BAGE 95, 165; eben­so 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 22[]
  18. vgl. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 32[]
  19. vgl. Gie­sen FA 2012, 66, 69[]
  20. vgl. BT-Drs. 17/​5238 S. 9[]
  21. Aus­schuss­druck­sa­che 17(11)431 S. 47[]
  22. Aus­schuss­druck­sa­che 17(11)431 S. 57[]
  23. vgl. BAG 28.06.2000 – 7 AZR 100/​99, zu III 2 der Grün­de, BAGE 95, 165[]
  24. vgl. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 69, 76, BVerfGE 128, 157[]
  25. vgl. BAG 2.06.2010 – 7 AZR 946/​08, Rn. 33; 28.06.2000 – 7 AZR 100/​99, zu III 1 a der Grün­de, BAGE 95, 165[]
  26. vgl. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 73 mwN, aaO[]
  27. vgl. Düwell ZESAR 2011, 449, 455[]
  28. ABl. EG L 303 vom 02.12 2000 S. 16[]
  29. vgl. EuGH 10.04.1984 – C-14/​83 – [von Col­son und Kamann] Slg. 1984, 1891; vgl. auch Münch­Komm-BGB/T­hü­s­ing 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 43[]
  30. Däubler/​Bertzbach/​Deinert AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 129[]
  31. vgl. BAG 21.09.2011 – 7 AZR 150/​10, Rn. 44 f.[]
  32. zum Recht des Betriebs­rats, bei einer beab­sich­tig­ten mehr als vor­über­ge­hen­den Beschäf­ti­gung die Zustim­mung nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu ver­wei­gern: vgl. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 48 ff.[]
  33. vgl. EuGH 5.10.2004 – C‑397/​01 bis C‑403/​01 – [Pfeif­fer ua.] Rn. 103, Slg. 2004, I‑8835[]
  34. vgl. dazu EuGH 24.01.2012 – C‑282/​10 – [Dom­in­guez] Rn. 38 f. mwN[]
  35. ein­ge­hend BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 26 ff.[]
  36. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 27[]
  37. vgl. hier­zu BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11, Rn. 32 mwN[]