Die nicht unter­schrie­be­ne Kün­di­gungs­schutz­kla­ge

Die auch für die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge erfor­der­li­che Schrift­form ist nur gewahrt, wenn die Kla­ge­schrift unter­schrie­ben ist. Eine nicht mit Unter­schrift ver­se­he­ne Kla­ge kann daher die Kla­ge­frist nach § 4 Satz 1 KSchG nicht wah­ren.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist eine Kün­di­gungs­schutz­kla­ge nach­träg­lich zuzu­las­sen, wenn die Arbeit­neh­me­rin nach erfolg­ter Kün­di­gung trotz Anwen­dung aller ihr nach Lage der Umstän­de zuzu­mu­ten­den Sorg­falt ver­hin­dert war, sie recht­zei­tig beim Arbeits­ge­richt zu erhe­ben. Beruht die Frist­ver­säum­nis auf einem Ver­schul­den der kla­gen­den Par­tei, so schei­det die nach­träg­li­che Zulas­sung aus.

Die Par­tei hat nicht nur für – hier nicht in Betracht kom­men­des – eige­nes Ver­schul­den ein­zu­ste­hen. Sie muss sich nach § 85 Abs. 2 ZPO auch das Ver­schul­den ihres Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten, nicht aber das eines Drit­ten, etwa einer Ange­stell­ten des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten, zurech­nen las­sen ¹.

Hat der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te die Fehl­leis­tung des Drit­ten sei­ner­seits mit ver­ur­sacht, weil die­ser nicht hin­rei­chend sorg­fäl­tig aus­ge­wählt, ange­wie­sen oder über­wacht wor­den ist, so liegt in einem sol­chen Unter­las­sen ein eige­nes Ver­schul­den des Bevoll­mäch­tig­ten ². Die Fra­ge nach dem Vor­lie­gen eines Ver­schul­dens ist anhand des in § 276 Abs. 2 BGB gesetz­ten Maß­stabs zu beant­wor­ten. Ver­schul­den umfasst dem­nach jede Form von Vor­satz und Fahr­läs­sig­keit. Ent­schei­dend ist die übli­cher­wei­se zu erwar­ten­de Sorg­falt einer ordent­li­chen Pro­zess­par­tei. Des­halb bestimmt im Fall eines der Par­tei zuzu­rech­nen­den Anwalts­ver­schul­dens die erwart­ba­re Sorg­falt eines ordent­li­chen Rechts­an­walts das recht­li­che Maß ³.

Zu den Auf­ga­ben des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten gehört es, dafür zu sor­gen, dass ein frist­ge­bun­de­ner Schrift­satz recht­zei­tig her­ge­stellt wird und inner­halb der Frist bei dem zustän­di­gen Gericht ein­geht. Zu die­sem Zweck muss der Rechts­an­walt eine zuver­läs­si­ge Fris­ten­kon­trol­le orga­ni­sie­ren, ins­be­son­de­re einen Fris­ten­ka­len­der füh­ren. Wenn zur Frist­wah­rung die Über­sen­dung durch Fax erfor­der­lich ist, muss der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te – ent­we­der all­ge­mein oder im Ein­zel­fall – Wei­sung ertei­len, dass die von ihm beauf­trag­te Hilfs­kraft nach der Über­sen­dung per Tele­fax einen Ein­zel­nach­weis aus­druckt und anhand des­sen die Voll­stän­dig­keit der Über­mitt­lung, näm­lich die Über­ein­stim­mung der Zahl der über­mit­tel­ten Sei­ten mit der­je­ni­gen des Ori­gi­nal­schrift­sat­zes, über­prüft ⁴.

Dies bedeu­tet aber, wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­drück­lich fest­stellt, nicht, dass die Klä­ge­rin nach § 85 Abs. 2 ZPO schlecht­hin für Feh­ler im Macht­be­reich ihres Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ein­ste­hen muss. Nach der aus­drück­li­chen Anord­nung in § 85 Abs. 2 ZPO steht ledig­lich das Ver­schul­den des Bevoll­mäch­tig­ten dem Ver­schul­den der Par­tei gleich. Die Kanz­lei­an­ge­stell­te ist nicht Bevoll­mäch­tig­te der Klä­ge­rin.

Der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te muss auch nicht für jedes, son­dern nur für ver­meid­ba­res Ver­sa­gen der von ihm ein­ge­setz­ten Gerät­schaf­ten ein­ste­hen ⁵. Er kann sich – solan­ge kei­ne Anhalts­punk­te für Feh­ler­an­fäl­lig­kei­ten vor­lie­gen – auf das Funk­tio­nie­ren der von ihm ein­ge­setz­ten tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen ver­las­sen. Dass irgend­wel­che Hin­wei­se auf beson­de­re Emp­find­lich­keit oder Unzu­ver­läs­sig­keit des vom Klä­ger­ver­tre­ter ein­ge­setz­ten Fax-Geräts vor­ge­le­gen hät­ten, ist nicht ersicht­lich.

Soweit die Vor­in­stan­zen ange­nom­men haben, der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Klä­ge­rin habe sei­ne Ange­stell­te nicht aus­rei­chend ange­wie­sen, so trifft das nicht zu. Das Arbeits­ge­richt und – ihm wohl fol­gend – das Lan­des­ar­beits­ge­richt haben die Behaup­tung der Klä­ge­rin zum Inhalt der Wei­sung an die Ange­stell­te dahin ver­stan­den, die Wei­sung habe sich nicht kon­kret auf die Kon­trol­le der Voll­stän­dig­keit der Über­sen­dung durch Zäh­len bezo­gen, son­dern ledig­lich zum Inhalt gehabt, das Vor­han­den­sein des „OK-Ver­merks“ nach­zu­prü­fen. Die­se Wür­di­gung lässt wesent­li­che Gesichts­punk­te außer Acht, indem sie das Vor­brin­gen der Klä­ge­rin nicht in sei­nem Zusam­men­hang betrach­tet und dadurch um sei­nen wesent­li­chen Gehalt ver­kürzt.

Die Klä­ge­rin hat­te unter Bezug­nah­me auf die anwalt­li­che Ver­si­che­rung ihres Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten und die dem Schrift­satz bei­gefüg­te eides­statt­li­che Ver­si­che­rung der Büro­an­ge­stell­ten behaup­tet, ihr Anwalt habe die Wei­sung erteilt, „nach Absen­dung der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge per Fax das Fax­jour­nal zu über­prü­fen, um dadurch sicher­zu­stel­len, dass die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge auch ord­nungs­ge­mäß an das Gericht abge­sandt wor­den ist“. Fer­ner hat die Klä­ge­rin behaup­tet, die Kanz­lei­an­ge­stell­te sei ange­wie­sen wor­den zu prü­fen, ob die Kla­ge­schrift auch die Unter­schrift des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten tra­ge.

Sind die­se Wei­sun­gen erteilt wor­den, so hat der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te sei­ne Sorg­falts­pflicht nicht ver­letzt. Von einem Rechts­an­walt wird nicht ver­langt, dass er frist­wah­ren­de Schrift­sät­ze eigen­hän­dig an das Gericht faxt und die Über­sen­dung auf Voll­stän­dig­keit prüft. Er kann die­se Tätig­keit sei­nem sorg­fäl­tig aus­ge­such­ten und geschul­ten sowie regel­mä­ßig über­prüf­ten Per­so­nal über­tra­gen. Gibt der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te sei­ner Ange­stell­ten auf, anhand des Fax­jour­nals zu über­prü­fen, ob eine Kla­ge „ord­nungs­ge­mäß“ per Fax abge­sandt wor­den ist, so ent­hält die­se Anord­nung zugleich die Wei­sung, die Voll­stän­dig­keit der Über­sen­dung – also die Über­ein­stim­mung der Blatt­zahl der Kla­ge­schrift mit der im Sen­de­pro­to­koll aus­ge­wie­se­nen Anzahl der über­mit­tel­ten Blät­ter – zu prü­fen. Eine ord­nungs­ge­mä­ße frist­wah­ren­de Über­sen­dung setzt vor­aus, dass alle Blät­ter der Kla­ge­schrift, ins­be­son­de­re auch das die Unter­schrift tra­gen­de letz­te Blatt des eigent­li­chen Kla­ge­schrift­sat­zes, über­mit­telt wer­den. Die vom Klä­ger­ver­tre­ter nach Behaup­tung der Klä­ge­rin erteil­te Wei­sung, den „OKVer­merk“ im Sen­de­jour­nal zu prü­fen, darf nicht zusam­men­hang­los betrach­tet wer­den. Sie soll­te sicher­stel­len, dass das, was in das Fax­ge­rät zur Über­sen­dung ein­ge­legt wor­den ist, auch gesen­det wur­de. Da es kei­ne Über­sen­dung „an sich“, son­dern nur eine Über­sen­dung der zu über­sen­den­den Schrift­stü­cke gibt, war von der Wei­sung zur ord­nungs­ge­mä­ßen Über­sen­dung auch die Voll­stän­dig­keit der Sen­dung betrof­fen. Ein Miss­ver­ständ­nis dahin­ge­hend, auf die Voll­zäh­lig­keit der Über­mitt­lung durch Fax kom­me es nicht an, son­dern nur dar­auf, dass irgend­et­was „ord­nungs­ge­mäß“ über­sandt wur­de, die Voll­stän­dig­keit müs­se des­halb nicht geprüft wer­den, ist im Streit­fall aus­ge­schlos­sen. Nimmt man hin­zu, dass – nach dem Vor­trag der Klä­ge­rin – die Ange­stell­te aus­drück­lich ange­wie­sen war nach­zu­prü­fen, ob die zu über­sen­den­de Kla­ge unter­schrie­ben war, so hat der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Klä­ge­rin durch sei­ne Anwei­sung alles getan, was ver­nünf­ti­ger­wei­se von ihm ver­langt wer­den konn­te.

Der Antrag auf nach­träg­li­che Kla­ge­zu­las­sung muss die Anga­be der die Zulas­sung begrün­den­den Tat­sa­chen und die Mit­tel der Glaub­haft­ma­chung ent­hal­ten (§ 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG, § 294 ZPO).

Glaub­haft­ma­chung ist eine beson­de­re Art der Beweis­füh­rung. Glaub­haft gemacht ist eine Behaup­tung, wenn eine über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit dafür besteht, dass sie zutrifft ⁶. Dies gilt auch, wenn die Behaup­tung mit Hil­fe von Indi­z­tat­sa­chen glaub­haft gemacht wer­den soll ⁷. Ob die erfor­der­li­che Wahr­schein­lich­keit gege­ben ist, hat das Gericht ent­spre­chend § 286 ZPO in frei­er Wür­di­gung zu beur­tei­len ⁸.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Novem­ber 2011 – 2 AZR 614/​10

1. BAG 11.12.2008 – 2 AZR 472/​08, BAGE 129, 32; 28.05.2009 – 2 AZR 548/​08, AP KSchG 1969 § 5 Nr. 15 = EzA KSchG § 5 Nr. 36[↩]
2. BAG 28.05.2009 – 2 AZR 548/​08, AP KSchG 1969 § 5 Nr. 15 = EzA KSchG § 5 Nr. 36; Wendt­land in Vorwerk/​Wolf Beck­OK ZPO § 233 2. Edi­ti­on Stand 1.10.2011 Rn. 9 – 11[↩]
3. Wendt­land in Vorwerk/​Wolf Beck­OK aaO mwN[↩]
4. BGH 20.07.2011 – XII ZB 139/​11 – MDR 2011, 1195; 15.06.2011 – XII ZB 572/​10 – mwN, MDR 2011, 933; 7.07.2010 – XII ZB 59/​10 – mwN, MDR 2010, 1145; 13.06.1996 – VII ZB 13/​96 – NJW 1996, 2513[↩]
5. BGH 25.11.2004 – VII ZR 320/​03 – NJW 2005, 678[↩]
6. BGH 21.10.2010 – V ZB 210/​09, Rn. 7, NJW-RR 2011, 136[↩]
7. BGH 9.02.1998 – II ZB 15/​97 – NJW 1998, 1870[↩]
8. BGH 21.12.2006 – IX ZB 60/​06, Rn. 12, NJW-RR 2007, 776[↩]