Die ordent­li­che Kün­di­gung als Dis­kri­mi­nie­rung eines HIV-Infi­zier­ten

Eine ordent­li­che Kün­di­gung, die einen Arbeit­neh­mer, auf den das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz (noch) kei­ne Anwen­dung fin­det, aus einem der in § 1 AGG genann­ten Grün­de dis­kri­mi­niert, ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG unwirk­sam. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht ent­ge­gen. Eine sym­ptom­lo­se HIV-Infek­ti­on hat eine Behin­de­rung im Sin­ne des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes zur Fol­ge. Das gilt so lan­ge, wie das gegen­wär­tig auf eine sol­che Infek­ti­on zurück­zu­füh­ren­de sozia­le Ver­mei­dungs­ver­hal­ten sowie die dar­auf beru­hen­den Stig­ma­ti­sie­run­gen andau­ern.

Die ordent­li­che Kün­di­gung als Dis­kri­mi­nie­rung eines HIV-Infi­zier­ten

Eine ordent­li­che Kün­di­gung, die einen Arbeit­neh­mer, auf den das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz (noch) kei­ne Anwen­dung fin­det, aus einem der in § 1 AGG genann­ten Grün­de dis­kri­mi­niert, ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG unwirk­sam. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht ent­ge­gen.

Wel­che Bedeu­tung der Vor­schrift des § 2 Abs. 4 AGG zukommt, nach der "für Kün­di­gun­gen aus­schließ­lich die Bestim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz" gel­ten, ist umstrit­ten.

Für Kün­di­gun­gen, die dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz unter­fal­len, ist die­se Fra­ge durch die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 06.11.2008 1 geklärt. Bei der Prü­fung der Wirk­sam­keit sol­cher Kün­di­gun­gen sind die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes und die dar­in vor­ge­se­he­nen Recht­fer­ti­gun­gen für unter­schied­li­che Behand­lun­gen als Kon­kre­ti­sie­run­gen der Sozi­al­wid­rig­keit zu beach­ten 2.

Nach wie vor kon­tro­vers wird jedoch beur­teilt, wie § 2 Abs. 4 AGG im Hin­blick auf Kün­di­gun­gen, die nicht dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz unter­fal­len, zu ver­ste­hen ist. Einig­keit besteht inso­weit nur dahin, dass die Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en, nament­lich die Richt­li­nie 2000/​78/​EG des Rates vom 27.11.2000 zur Fest­le­gung eines all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäf­ti­gung und Beruf 3, auch einen Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kün­di­gun­gen gebie­ten 4 und dass die­ser Schutz auch Arbeit­neh­mer außer­halb des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes erfasst.

Die Fra­ge ist höchst­rich­ter­lich bis­her nicht geklärt. Die Ent­schei­dun­gen des Zwei­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 06.11.2008 5 sowie des Ach­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22.10.2009 6 bezie­hen sich nur auf Kün­di­gun­gen im Anwen­dungs­be­reich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes. Soweit das Bun­des­ar­beits­ge­richt vor Inkraft­tre­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes dis­kri­mi­nie­ren­de Kün­di­gun­gen am Maß­stab des § 242 BGB gemes­sen hat 7, ist die­se Recht­spre­chung durch die geän­der­te Rechts­la­ge über­holt.

Die wohl über­wie­gen­de Mei­nung im Schrift­tum nimmt an, die Benach­tei­li­gungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes sowie die Beweis­last­ver­tei­lung nach § 22 AGG müss­ten bei der Prü­fung, ob die Kün­di­gung nach den zivil­recht­li­chen Gene­ral­klau­seln (§§ 138, 242 BGB) unwirk­sam sei, berück­sich­tigt wer­den 8. Ein Teil des Schrift­tums ver­tritt dabei die Auf­fas­sung, die Bestim­mun­gen der Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en sei­en bei der Prü­fung, ob die Kün­di­gung nach den zivil­recht­li­chen Gene­ral­klau­seln unwirk­sam sei, unmit­tel­bar zu berück­sich­ti­gen, die uni­ons­recht­lich gefor­der­te Beweis­last­ver­tei­lung müs­se durch eine uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des § 138 Abs. 2 ZPO gewähr­leis­tet wer­den 9.

Ein ande­rer Teil des Schrift­tums hält § 2 Abs. 4 AGG für unver­ein­bar mit Uni­ons­recht. Eine uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung sei wegen des ein­deu­ti­gen Geset­zes­wort­lauts nicht mög­lich, wider­spre­che aber jeden­falls dem uni­ons­recht­li­chen Trans­pa­renz­ge­bot 10. § 2 Abs. 4 AGG sei des­halb nicht anwend­bar, statt­des­sen fän­den die Bestim­mun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes unmit­tel­ba­re Anwen­dung 11.

Teils wird – mit unter­schied­li­chen Ansät­zen – ange­nom­men, § 2 Abs. 4 AGG erfas­se Kün­di­gun­gen wäh­rend der War­te­zeit und im Klein­be­trieb nicht 12.

Zutref­fend ist die letzt­ge­nann­te Auf­fas­sung. § 2 Abs. 4 AGG regelt für Kün­di­gun­gen nur das Ver­hält­nis zwi­schen dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz und dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz sowie den spe­zi­ell auf Kün­di­gun­gen zuge­schnit­te­nen Bestim­mun­gen. Die zivil­recht­li­chen Gene­ral­klau­seln wer­den dage­gen von § 2 Abs. 4 AGG nicht erfasst. Der Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes geht inso­weit die­sen Klau­seln vor und ver­drängt die­se. Ordent­li­che Kün­di­gun­gen wäh­rend der War­te­zeit und in Klein­be­trie­ben sind des­halb unmit­tel­bar am Maß­stab des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes zu mes­sen. Dies ergibt sich aus der Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te und dem Zweck des § 2 Abs. 4 AGG. Der Wort­laut der Bestim­mung steht dem nicht ent­ge­gen. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz regelt aller­dings nicht selbst, wel­che Rechts­fol­ge eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unzu­läs­si­ge Benach­tei­li­gung hat. Die­se Rechts­fol­ge ergibt sich erst aus § 134 BGB 13.

Der Gesetz­ge­ber woll­te mit § 2 Abs. 4 AGG für Kün­di­gun­gen nur das Ver­hält­nis zwi­schen dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz und dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz sowie den spe­zi­ell auf Kün­di­gun­gen zuge­schnit­te­nen Bestim­mun­gen, zu denen die zivil­recht­li­chen Gene­ral­klau­seln in §§ 138, 242 BGB nicht gehö­ren, regeln. Das folgt aus der Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te.

§ 2 Abs. 4 AGG ist erst wäh­rend des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens ein­ge­fügt wor­den. In der vom Aus­schuss für Fami­lie, Senio­ren, Frau­en und Jugend vor­ge­schla­ge­nen Fas­sung soll­te die Bestim­mung wie folgt gefasst wer­den: "Für Kün­di­gun­gen gel­ten vor­ran­gig die Bestim­mun­gen des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes."

Damit soll­te klar­ge­stellt wer­den, dass die Vor­schrif­ten des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes unbe­rührt blie­ben. Der Pra­xis soll­te ver­deut­licht wer­den, dass Rechts­strei­te bei Kün­di­gun­gen auch in Zukunft vor­wie­gend nach dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz zu ent­schei­den sei­en 14.

Wort­laut und Begrün­dung des § 2 Abs. 4 AGG‑E griff die Bun­des­re­gie­rung in ihrem Gesetz­ent­wurf vom 08.06.2006 auf 15. Die Emp­feh­lung des Bun­des­rats zu die­sem Ent­wurf vom 06.06.2006 sah vor, § 2 Abs. 4 AGG wie folgt zu fas­sen 16: "Liegt die Benach­tei­li­gung in einer Kün­di­gung, fin­den im Anwen­dungs­be­reich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes aus­schließ­lich des­sen Bestim­mun­gen Anwen­dung. …"

Mit die­ser Rege­lung soll­te das Ver­hält­nis bei­der Geset­ze (dh. von AGG und KSchG) prä­zi­siert wer­den. Das mit die­ser Vor­schrift ver­bun­de­ne Anlie­gen – Vor­rang der Bestim­mun­gen des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes – kom­me in der bis­he­ri­gen Fas­sung nicht hin­rei­chend klar zum Aus­druck 17.

Der Rechts­aus­schuss schlug in sei­ner Beschluss­emp­feh­lung vom 28.06.2006 die Gesetz gewor­de­ne Fas­sung vor. In sei­ner Begrün­dung 18 griff er aus­drück­lich das Anlie­gen des Bun­des­rats auf. Das Ver­hält­nis "bei­der Geset­ze" (von AGG und KSchG) sol­le prä­zi­siert wer­den. Es erschei­ne sach­ge­rech­ter, dass für Kün­di­gun­gen aus­schließ­lich die Bestim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz Anwen­dung fän­den, weil "die­se Rege­lun­gen spe­zi­ell auf Kün­di­gun­gen zuge­schnit­ten" sei­en. Die wesent­li­chen Bestim­mun­gen des all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes fän­den sich im Bür­ger­li­chen Gesetz­buch sowie im ers­ten Abschnitt des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes. Bestim­mun­gen zum beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz ent­hiel­ten der Zwei­te Abschnitt des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes und zB § 9 Abs. 3 MuSchG und §§ 18 f. BEEG.

Aus die­ser Ent­ste­hungs­ge­schich­te folgt zugleich der Zweck des § 2 Abs. 4 AGG.

Mit dem Bezug auf die "Bestim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz" woll­te der Gesetz­ge­ber nicht regeln, dass das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz für sämt­li­che Kün­di­gun­gen nicht gel­ten soll­te. Es soll­te ledig­lich das Ver­hält­nis von Kün­di­gungs­schutz­ge­setz und All­ge­mei­nem Gleich­be­hand­lungs­ge­setz "prä­zi­siert" und das Anlie­gen des Bun­des­rats, den Vor­rang der Bestim­mun­gen des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes klar­zu­stel­len, auf­ge­grif­fen wer­den. Außer­dem soll­te den spe­zi­ell auf Kün­di­gun­gen zuge­schnit­te­nen Rege­lun­gen Anwen­dungs­vor­rang zukom­men. Die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes soll­ten in die­se Bestim­mun­gen ein­ge­passt wer­den und Kohä­renz zwi­schen dem Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes auf der einen und den von § 2 Abs. 4 AGG erfass­ten Kün­di­gungs­schutz­be­stim­mun­gen auf der ande­ren Sei­te her­ge­stellt wer­den 19. Neben das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz und die spe­zi­ell auf Kün­di­gun­gen zuge­schnit­te­nen Vor­schrif­ten des all­ge­mei­nen und beson­de­ren Kün­di­gungs­schut­zes soll­te kein "zwei­tes", durch das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz ver­mit­tel­tes Kün­di­gungs­schutz­recht tre­ten. Eine Sperr­wir­kung für Kün­di­gun­gen, für die wie die hier streit­be­fan­ge­ne War­te­zeit­kün­di­gung das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz (noch) nicht gilt und für die weder spe­zi­el­le Kün­di­gungs­re­ge­lun­gen des Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches wie § 626 und § 613a Abs. 4 BGB noch beson­de­re Kün­di­gungs­schutz­be­stim­mun­gen in Betracht kom­men, war nicht bezweckt 20. Bedeu­tung kommt § 2 Abs. 4 AGG für sol­che Kün­di­gun­gen nur inso­fern zu, als es zB bei der Anwend­bar­keit der Kla­ge­frist des § 4 KSchG und der Rechts­fol­gen des § 7 KSchG im Fall ihrer Ver­säu­mung bleibt 21.

Bei ordent­li­chen Kün­di­gun­gen, auf die das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz (noch) kei­ne Anwen­dung fin­det und bei denen der Arbeit­neh­mer gel­tend macht, die Kün­di­gung dis­kri­mi­nie­re ihn, besteht kein nach die­sem Geset­zes­zweck zu ver­mei­den­der Kon­flikt zwi­schen zwei aus­dif­fe­ren­zier­ten Kün­di­gungs­schutz­sys­te­men. Das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz ver­langt Grün­de, die die Kün­di­gung recht­fer­ti­gen 22. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz geht dage­gen davon aus, dass Kün­di­gun­gen grund­sätz­lich zuläs­sig sind, es sei denn, es liegt eine Dis­kri­mi­nie­rung vor 23. Für ordent­li­che Kün­di­gun­gen außer­halb des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes, auf die kei­ne spe­zi­el­len Kün­di­gungs­ver­bo­te Anwen­dung fin­den, gilt von vorn­her­ein nur eine "Nega­tiv­lis­te": Die­se Kün­di­gun­gen sind grund­sätz­lich wirk­sam. Etwas ande­res gilt nur aus­nahms­wei­se und nur dann, wenn sie dis­kri­mi­nie­rend, treu- oder sit­ten­wid­rig sind oder gegen höher­ran­gi­ges Recht ver­sto­ßen. Es tritt also nicht neben einen – gänz­lich anders struk­tu­rier­ten – Kün­di­gungs­schutz ein zwei­tes Schutz­sys­tem mit ande­ren Para­me­tern, son­dern es bleibt bei der "Nega­tiv­lis­te", die um wei­te­re Punk­te und vor allem eine abwei­chen­de Beweis­last­ver­tei­lung ergänzt wird. Eine "Ver­zah­nung" des Kün­di­gungs­schutz­rechts und des Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­rechts ist in der­ar­ti­gen Kon­stel­la­tio­nen nicht erfor­der­lich und wird dar­um auch nicht durch­bro­chen 24.

Der Wort­laut des § 2 Abs. 4 AGG steht die­sem aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te und dem Geset­zes­zweck her­ge­lei­te­ten Aus­le­gungs­er­geb­nis nicht ent­ge­gen. Zwar ord­net § 2 Abs. 4 AGG unter­schieds­los für alle "Kün­di­gun­gen" an, dass für sie aus­schließ­lich die Bestim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz gel­ten. Die Anwen­dung der Norm ist jedoch hin­sicht­lich des mate­ri­el­len Kün­di­gungs­schut­zes im Wege der teleo­lo­gi­schen Reduk­ti­on auf Kün­di­gun­gen, für die das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz, spe­zi­ell auf Kün­di­gun­gen zuge­schnit­te­ne Vor­schrif­ten des Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches oder beson­de­re Kün­di­gungs­schutz­be­stim­mun­gen gel­ten, zu beschrän­ken. Nur so wird die nach dem Wort­laut zu weit gefass­te Bestim­mung des § 2 Abs. 4 AGG ihrem Zweck gerecht. Für ordent­li­che Kün­di­gun­gen in der War­te­zeit und in Klein­be­trie­ben gel­ten grund­sätz­lich kei­ne Bestim­mun­gen des "all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes" iSd. § 2 Abs. 4 AGG.

Die teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on von Vor­schrif­ten auch gegen deren Wort­laut gehört zu den aner­kann­ten Aus­le­gungs­grund­sät­zen und ist von Ver­fas­sungs wegen nicht zu bean­stan­den 25. Vor­aus­set­zung dafür ist aller­dings, dass ande­re Indi­zi­en deut­lich bele­gen, dass der Sinn der Norm im Text nur unzu­rei­chend Aus­druck gefun­den hat 26 und die wei­te­ren Aus­le­gungs­me­tho­den die wah­re Bedeu­tung der Norm frei­le­gen 27. Die­se Befug­nis des Rich­ters beruht dar­auf, dass die Aus­le­gung gera­de der Ermitt­lung des im Gesetz objek­ti­vier­ten Wil­lens des Gesetz­ge­bers dient 28.

Unter "all­ge­mei­nem Kün­di­gungs­schutz" wird – ent­spre­chend der Über­schrift des Ers­ten Abschnitts des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes – im fach­be­zo­ge­nen Sprach­ge­brauch der Kün­di­gungs­schutz nach die­sem Abschnitt ver­stan­den 29. Zwar hat der Gesetz­ge­ber in sei­ner Begrün­dung zu der Gesetz gewor­de­nen Fas­sung wei­ter gehend ange­nom­men, die wesent­li­chen Bestim­mun­gen des all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes fän­den sich auch "im Bür­ger­li­chen Gesetz­buch" 18. Er hat aber zugleich zum Aus­druck gebracht, dass er mit den Bestim­mun­gen des "all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes" nur sol­che Bestim­mun­gen meint, die spe­zi­ell auf Kün­di­gun­gen zuge­schnit­ten sind. Das sind im Bür­ger­li­chen Gesetz­buch vor allem §§ 613a, 622 und 626 BGB. Die für den Kün­di­gungs­schutz im Klein­be­trieb und in der War­te­zeit maß­geb­li­chen zivil­recht­li­chen Gene­ral­klau­seln der §§ 138 und 242 BGB sind dage­gen – wie schon ihre Bezeich­nung zeigt – gera­de nicht spe­zi­ell auf Kün­di­gun­gen zuge­schnit­ten, son­dern Auf­fang­tat­be­stän­de, die zudem erst unter Berück­sich­ti­gung ver­fas­sungs- oder uni­ons­recht­li­cher Vor­ga­ben 30 ihren Bedeu­tungs­ge­halt für Kün­di­gun­gen gewin­nen. Des­halb sind nach dem Ver­ständ­nis des Gesetz­ge­bers die Gene­ral­klau­seln der §§ 138, 242 BGB kei­ne "Bestim­mun­gen zum all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz" iSd. § 2 Abs. 4 AGG 31.

Für ordent­li­che Kün­di­gun­gen in der War­te­zeit und in Klein­be­trie­ben, für die kei­ne spe­zi­ell auf Kün­di­gun­gen zuge­schnit­te­ne Bestim­mun­gen gel­ten, war nach dem Ver­ständ­nis des Gesetz­ge­bers gera­de kei­ne Rege­lung dazu erfor­der­lich, in wel­chem Ver­hält­nis das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz und die auf sol­che Kün­di­gun­gen Anwen­dung fin­den­den Gene­ral­klau­seln ste­hen soll­ten. Soweit § 2 Abs. 4 AGG gleich­wohl sei­nem Wort­laut nach auch sol­che Kün­di­gun­gen erfasst, ent­spricht dies nicht dem Zweck, den der Gesetz­ge­ber mit die­ser Norm ver­folg­te.

Die­se Aus­le­gung führt nicht dazu, dass Kün­di­gun­gen außer­halb des Gel­tungs­be­reichs des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes ins­be­son­de­re wegen der mög­li­chen Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG stär­ker sank­tio­niert wür­den als Kün­di­gun­gen, für die das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz gilt 32. Auch bei Kün­di­gun­gen, die dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz unter­fal­len, schei­det eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht von vorn­her­ein aus.

Der Ach­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat­te die­se Fra­ge zunächst offen­ge­las­sen 33. Er hat­te jedoch schon dar­auf hin­ge­wie­sen, dass eine Anwen­dung des § 15 Abs. 2 AGG neben der Sank­ti­ons­fol­ge der Unwirk­sam­keit nicht sys­tem­wid­rig erschei­ne. Auch Ent­schä­di­gun­gen für imma­te­ri­el­le Schä­den infol­ge einer Per­sön­lich­keits­rechts­ver­let­zung im Zusam­men­hang mit der Erklä­rung einer unwirk­sa­men Kün­di­gung sei­en nicht aus­ge­schlos­sen 34. Er hat­te wei­ter ange­nom­men, es sei vom Vor­lie­gen eines imma­te­ri­el­len Scha­dens iSd. § 15 Abs. 2 AGG aus­zu­ge­hen, wenn ein Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot fest­ste­he 35. Mit Urteil vom 12.12 2013 hat der Ach­te Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts nun einer schwan­ge­ren Arbeit­neh­me­rin, der unter Ver­stoß gegen das Mut­ter­schutz­ge­setz gekün­digt wor­den war, wegen Geschlechts­dis­kri­mi­nie­rung einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG zuer­kannt 36.

Nach der Wer­tung des Gesetz­ge­bers stel­len Benach­tei­li­gun­gen wegen eines der in § 1 AGG genann­ten Merk­ma­le regel­mä­ßig eine Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts dar 37. Die Sank­ti­on des § 15 Abs. 2 AGG soll im Kern gera­de vor sol­chen Per­sön­lich­keits­rechts­ver­let­zun­gen schüt­zen 38. Die im dis­kri­mi­nie­ren­den Ver­hal­ten lie­gen­de Per­sön­lich­keits­rechts­ver­let­zung soll als sol­che unab­hän­gig von der Fra­ge sank­tio­niert wer­den, ob nach einer unwirk­sa­men Kün­di­gung das Arbeits­ver­hält­nis fort­be­steht 39. Aus­ge­hend davon kann allen­falls ange­nom­men wer­den, die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung sei eine Natu­ral­re­sti­tu­ti­on iSd. § 15 Abs. 1 AGG. Die Anwen­dung des § 15 Abs. 2 AGG kann dage­gen nicht mit der Begrün­dung abge­lehnt wer­den, die­se Rechts­fol­ge sei eine hin­rei­chen­de Sank­ti­on iSd. Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en 40. Die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung kann die bei einer Dis­kri­mi­nie­rung nach der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers in der Regel vor­lie­gen­de Per­sön­lich­keits­rechts­ver­let­zung nicht kom­pen­sie­ren. Dies gilt ins­be­son­de­re in dem in der Pra­xis häu­fig vor­kom­men­den Fall, dass der Arbeit­neh­mer auch nach einem erfolg­rei­chen Kün­di­gungs­schutz­pro­zess nicht an sei­nen Arbeits­platz zurück­kehrt.

Dar­über hin­aus kommt bei unwirk­sa­men Abmah­nun­gen oder Ver­set­zun­gen, die kün­di­gungs­recht­lich gese­hen mil­de­re Maß­nah­men im Ver­gleich zu einer Kün­di­gung dar­stel­len, eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ohne Wei­te­res in Betracht 41, obwohl auch die­se Maß­nah­men bei Dis­kri­mi­nie­run­gen iSd. All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes unwirk­sam sind und Abmah­nun­gen zusätz­lich noch aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen sind. Dann muss erst recht bei dis­kri­mi­nie­ren­den Kün­di­gun­gen, die typi­scher­wei­se tie­fer in das Per­sön­lich­keits­recht ein­grei­fen, eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG mög­lich sein 42.

§ 2 Abs. 4 AGG steht einem sol­chen Ver­ständ­nis des § 15 Abs. 2 AGG nicht ent­ge­gen. Damit wird nur der Weg beschrie­ben, auf dem die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes in das Kün­di­gungs­schutz­recht ein­zu­pas­sen sind. Die Fra­ge, wie Per­sön­lich­keits­rechts­ver­let­zun­gen zu sank­tio­nie­ren sind, ist nicht berührt 43.

Die Anwen­dung des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes führt – ins­be­son­de­re wegen der Beweis­last­re­gel des § 22 AGG 44 – in Fäl­len, in denen das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz (noch) kei­ne Anwen­dung fin­det, dazu, dass die Rechts­stel­lung von Arbeit­neh­mern bei poten­ti­ell dis­kri­mi­nie­ren­den Kün­di­gun­gen gegen­über der von Arbeit­neh­mern, bei denen kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung in Betracht kommt, ver­bes­sert wird. Dies ist jedoch nur die Kon­se­quenz der Über­la­ge­rung des natio­na­len Kün­di­gungs­schutz­rechts durch das Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht der Euro­päi­schen Uni­on.

Die Kün­di­gungs­er­klä­rung als sol­che knüpft als gestal­ten­de Wil­lens­er­klä­rung nicht an die Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­ma­le des § 1 AGG an. Erst die der Kün­di­gungs­ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­den Über­le­gun­gen kön­nen Anhalts­punk­te für einen Zusam­men­hang zwi­schen der Kün­di­gungs­er­klä­rung und einem Merk­mal nach § 1 AGG sein. Die­ser Zusam­men­hang kann sich aus der Kün­di­gungs­be­grün­dung oder ande­ren Umstän­den erge­ben 45. Dabei bedarf es aller­dings kei­ner sub­jek­ti­ven Kom­po­nen­te im Sin­ne einer Benach­tei­li­gungs­ab­sicht. Es reicht aus, wenn eine Anknüp­fung der Kün­di­gung an ein Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal zumin­dest in Betracht kommt 46. Dies ist hier unstrei­tig der Fall, weil die Arbeit­ge­be­rin die HIV-Infek­ti­on als Aus­schluss­merk­mal für einen Ein­satz im Rein­raum ansieht. Auch unbe­rech­tig­te Ste­reo­ty­pi­sie­run­gen kön­nen zu (unab­sicht­li­chen) Dis­kri­mi­nie­run­gen füh­ren 47. Dar­auf, ob die Arbeit­ge­be­rin glaub­te, das für sie gel­ten­de Regel­werk gebie­te die Kün­di­gung, kommt es des­halb ent­ge­gen der von ihr ver­tre­te­nen Auf­fas­sung nicht an.

Wäre der Arbeit­neh­mer wegen sei­ner sym­ptom­lo­sen HIV-Infek­ti­on behin­dert, stell­te die streit­be­fan­ge­ne Kün­di­gung eine unmit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung iSd. § 3 Abs. 1 AGG in Form einer sog. ver­deck­ten unmit­tel­ba­ren Ungleich­be­hand­lung dar. Eine sol­che Ungleich­be­hand­lung ist gege­ben, wenn nach einem schein­bar objek­ti­ven, nicht dis­kri­mi­nie­ren­den Kri­te­ri­um (anste­cken­de Krank­heit) unter­schie­den wird, das jedoch in untrenn­ba­rem Zusam­men­hang mit einem in § 1 AGG genann­ten Grund (Behin­de­rung) steht und damit kate­go­ri­al aus­schließ­lich Trä­ger eines Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals trifft 48. Das ist hier der Fall. Kün­di­gungs­grund ist die Unfä­hig­keit des Arbeit­neh­mers, die geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen. Die­se nach Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin bestehen­de Unfä­hig­keit ergab sich allein aus der HIV-Infek­ti­on des Arbeit­neh­mers. Nach ihrer SOP ist die HIV-Infek­ti­on eben­so wie chro­ni­sche Haut­er­kran­kun­gen im Bereich der Arme, Unter­ar­me, Hän­de und Gesicht oder eine chro­nisch ver­lau­fen­de Hepa­ti­tis B und C ein Aus­schluss­kri­te­ri­um für die Tätig­keit im Rein­raum. Wei­te­re abso­lu­te Aus­schluss­grün­de sieht die SOP nicht vor. Anste­cken­de Erkran­kun­gen wie Hus­ten und Schnup­fen, wie­der­hol­tes Erbre­chen, Durch­fall oder offe­ne Ekze­me sind nach der SOP nur anzei­ge­pflich­tig und zie­hen, wie die Arbeit­ge­be­rin selbst vor­trägt, nur den vor­über­ge­hen­den Aus­schluss von der Tätig­keit im Rein­raum nach sich. Führ­te bei chro­ni­schen Erkran­kun­gen der Aus­schluss von bestimm­ten Tei­len des Berufs­felds dazu, dass eine Behin­de­rung iSd. § 1 AGG vor­liegt, wäre dies in allen drei in der SOP der Arbeit­ge­be­rin auf­ge­führ­ten Fäl­len anzu­neh­men. Eine Kün­di­gung, die wegen einer der in der SOP ange­führ­ten anste­cken­den Krank­hei­ten, die zum dau­er­haf­ten Aus­schluss von der Tätig­keit im Rein­raum füh­ren, erklärt wird, wäre dann in allen drei Fäl­len wegen eines Merk­mals iSd. § 1 AGG erfolgt. Inso­weit gilt nichts ande­res, als wenn ein Arbeit­ge­ber einer befris­tet ein­ge­stell­ten Frau kün­digt, die wegen ihrer Schwan­ger­schaft wäh­rend der gesam­ten Dau­er der Befris­tung einem gesetz­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bot unter­liegt 49, oder wenn er einem Roll­stuhl­fah­rer kün­digt, weil die geschul­de­te Arbeit von einem Roll­stuhl­fah­rer nicht ver­rich­tet wer­den kön­ne, denn nur Behin­der­te sind dau­er­haft an den Roll­stuhl gebun­den 50. In all die­sen Fäl­len beruht die Unfä­hig­keit, die geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erfül­len, letzt­lich auf einem Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal.

Dar­aus folgt zugleich, dass die Annah­me, die Kün­di­gung beru­he letzt­lich auf der aus dem Regel­werk der Arbeit­ge­be­rin fol­gen­den, auf einer anste­cken­den Krank­heit beru­hen­den feh­len­den Ein­setz­bar­keit des Arbeit­neh­mers und benach­tei­li­ge die­sen des­halb jeden­falls nicht wegen einer etwai­gen Behin­de­rung, nicht trägt. Ob tat­säch­lich der Ein­satz des Arbeit­neh­mers im Rein­raum dau­er­haft unmög­lich und des­halb die Kün­di­gung wirk­sam war, ist eine Fra­ge, die aus­schließ­lich auf der Ebe­ne der Recht­fer­ti­gung unter Berück­sich­ti­gung der Mög­lich­keit, ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu tref­fen, zu ent­schei­den ist, nicht aber bereits die Annah­me einer Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung von vorn­her­ein aus­schließt.

Der Arbeit­neh­mer wür­de gegen­über Per­so­nen in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on benach­tei­ligt 51. Die Fest­stel­lung der Ver­gleich­bar­keit der Situa­ti­on erfor­dert, dass es außer der ande­ren Aus­prä­gung des Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals kei­ne wesent­li­chen Unter­schie­de zwi­schen der benach­tei­lig­ten und der Ver­gleichs­per­son gibt 52. Einem nicht behin­der­ten che­misch-tech­ni­schen Assis­ten­ten in einer sonst mit der Situa­ti­on des Arbeit­neh­mers ver­gleich­ba­ren Lage wäre nicht gekün­digt wor­den 53. Dar­in liegt der Unter­schied zu der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 28.04.2011 54. Das Argu­ment der Arbeit­ge­be­rin, auch einem an einer chro­nisch ver­lau­fen­den Hepa­ti­tis B bzw. C oder an einer chro­ni­schen Haut­er­kran­kung an den Armen, Unter­ar­men, Hän­den oder im Gesicht lei­den­den Arbeit­neh­mer hät­te sie gekün­digt, trägt nicht. Auch die­se Arbeit­neh­mer wären, wie unter Rn. 46 aus­ge­führt, behin­dert.

Auch die Hilfs­be­grün­dung, das Feh­len einer HIV-Infek­ti­on stel­le eine beruf­li­che Anfor­de­rung iSd. § 8 Abs. 1 AGG dar, greift zu kurz. Hier­bei wird nicht berück­sich­tigt, dass sich der Arbeit­ge­ber, der eine Kün­di­gung dar­auf stützt, dass er den Arbeit­neh­mer wegen sei­ner Behin­de­rung nicht ein­set­zen kön­ne, nur dann auf den Recht­fer­ti­gungs­grund des § 8 Abs. 1 AGG beru­fen kann, wenn auch ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen iSd. Art. 5 RL 2000/​78/​EG iVm. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i, Art. 2 Unter­abs. 4 des Über­ein­kom­mens der Ver­ein­ten Natio­nen vom 13.12 2006 über die Rech­te von Men­schen mit Behin­de­run­gen – UN-Behin-der­ten­rechts­kon­ven­ti­on (UN-BRK) – nicht zu einer Ein­satz­mög­lich­keit füh­ren. Unter­lässt der Arbeit­ge­ber die danach gebo­te­nen Vor­keh­run­gen und kann er den Arbeit­neh­mer des­halb nicht ein­set­zen, ist die­ser Umstand regel­mä­ßig nicht auf die Behin­de­rung des Arbeit­neh­mers, son­dern auf die Untä­tig­keit des Arbeit­ge­bers zurück­zu­füh­ren. Die Kün­di­gung ist dann nicht gerecht­fer­tigt 55.

Der Arbeit­neh­mer ist vor­lie­gend mit einem GdB von 10 allen­falls "ein­fach" Behin­der­ter. Für die­sen Per­so­nen­kreis ist Art. 5 RL 2000/​78/​EG, dem­zu­fol­ge der Arbeit­ge­ber ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu ergrei­fen hat, um Behin­der­ten ua. die Aus­übung eines Berufs zu ermög­li­chen, sofern die­se Maß­nah­men ihn nicht unver­hält­nis­mä­ßig belas­ten, nicht in natio­na­les Recht umge­setzt wor­den 56. Eine ver­gleich­ba­re Ver­pflich­tung sieht Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i UN-BRK vor, wonach die Ver­trags­staa­ten sicher­stel­len, dass am Arbeits­platz ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen (rea­son­ab­le accom­ma­da­ti­on) für Men­schen mit Behin­de­run­gen getrof­fen wer­den. Was unter "ange­mes­se­nen Vor­keh­run­gen" iSd. UN-BRK zu ver­ste­hen ist, ist in Art. 2 Unter­abs. 4 UN-BRK fest­ge­legt.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat in sei­nen Ent­schei­dun­gen vom 04.07.2013; und vom 11.04.2013 57; 11.04.2013 58 aus­ge­führt, dass und wie Art. 5 RL 2000/​78/​EG nach der Geneh­mi­gung der UN-Behin­der­ten­rechts­kon­ven­ti­on durch den Rat im Namen der Euro­päi­schen Gemein­schaft 59 unter Beach­tung und in Über­ein­stim­mung mit der UN-BRK aus­zu­le­gen ist. Der Begriff "ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen" ist weit zu ver­ste­hen und umfasst die Besei­ti­gung der ver­schie­de­nen Bar­rie­ren, die die vol­le und wirk­sa­me, gleich­be­rech­tig­te Teil­ha­be der Men­schen mit Behin­de­rung am Berufs­le­ben behin­dern. Gemeint sind nicht nur mate­ri­el­le, son­dern auch orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­men, wobei die Auf­zäh­lung der mög­li­chen Vor­keh­run­gen im 20. Erwä­gungs­grund der RL 2000/​78/​EG nicht abschlie­ßend ist 60. Ob sol­che Vor­keh­run­gen den jewei­li­gen Arbeit­ge­ber unver­hält­nis­mä­ßig belas­ten, haben die natio­na­len Gerich­te fest­zu­stel­len, wobei sie ins­be­son­de­re den damit ver­bun­de­nen finan­zi­el­len und sons­ti­gen Auf­wand unter Berück­sich­ti­gung der Grö­ße und der Finanz­kraft des Arbeit­ge­bers sowie der Mög­lich­keit, öffent­li­che Mit­tel oder ande­re Unter­stüt­zun­gen in Anspruch zu neh­men, in die Abwä­gung ein­zu­be­zie­hen haben 61. Die Mit­glied­staa­ten müs­sen auf­grund von Art. 5 RL 2000/​78/​EG iVm. Art. 2 Unter­abs. 4 UN-BRK die Arbeit­ge­ber ver­pflich­ten, die im kon­kre­ten Ein­zel­fall jeweils erfor­der­li­chen ange­mes­se­nen Vor­keh­run­gen zu ergrei­fen. Das blo­ße Schaf­fen von Anreiz- und Hilfs­maß­nah­men genügt nicht 62.

Die Bestim­mun­gen der UN-BRK sind inte­grie­ren­der Bestand­teil der Uni­ons­rechts­ord­nung 63. Dadurch sind sie zugleich Bestand­teil des – ggf. uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen­den – deut­schen Rechts. Im Hin­blick auf die durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on unter Beach­tung der UN-BRK vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung des Art. 5 RL 2000/​78/​EG ist Art. 2 Unter­abs. 4 UN-BRK weder unmit­tel­bar anzu­wen­den 64 noch sind §§ 7 und 8 AGG völ­ker­rechts­kon­form aus­zu­le­gen. Die Ver­pflich­tung zu ange­mes­se­nen Vor­keh­run­gen ergibt sich viel­mehr bei uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung des § 241 Abs. 2 BGB aus die­ser Bestim­mung 65.

Eine Kün­di­gung eines behin­der­ten Arbeit­neh­mers wegen feh­len­der Ein­satz­mög­lich­kei­ten ist dem­nach nur wirk­sam, wenn der Arbeit­ge­ber nicht imstan­de ist, das infol­ge der Behin­de­rung vor­lie­gen­de Beschäf­ti­gungs­hin­der­nis durch ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu besei­ti­gen 66. Dies hat der Arbeit­ge­ber dar­zu­le­gen 67. Beur­tei­lungs­grund­la­ge für die Recht­fer­ti­gungs­prü­fung ist dabei nicht der ursprüng­li­che (aus­ge­schrie­be­ne) Arbeits­platz, son­dern der mit ver­hält­nis­mä­ßi­gem Auf­wand geän­der­te Arbeits­platz. Ande­ren­falls könn­te – wie die Argu­men­ta­ti­on der Arbeit­ge­be­rin und des Lan­des­ar­beits­ge­richts ein­drück­lich bele­gen – der Arbeit­ge­ber stets berufs­be­zo­gen argu­men­tie­ren und behin­der­te Arbeit­neh­mer berech­tigt von der Teil­ha­be am Berufs­le­ben aus­schlie­ßen 68. Genau das will Art. 5 RL 2000/​78/​EG ver­hin­dern, des­sen Befol­gung im natio­na­len Recht § 241 Abs. 2 BGB sicher­stellt. Kann der Arbeits­platz mit zumut­ba­ren Anstren­gun­gen ange­passt wer­den, ist der Arbeit­neh­mer für die geschul­de­te Tätig­keit geeig­net. Auf eine Recht­fer­ti­gung nach § 8 AGG kommt es dann grund­sätz­lich nicht mehr an. Nur dann, wenn der Arbeit­neh­mer zwar auf dem zumut­bar ange­pass­ten Arbeits­platz ein­ge­setzt wer­den kann, aber trotz­dem wegen der Behin­de­rung schlech­ter gestellt wird, zB weil er nicht im Schicht­be­trieb ein­ge­setzt wird und des­halb eine Schicht­zu­la­ge nicht erhält, kann noch eine Recht­fer­ti­gung die­ser gleich­wohl erfol­gen­den Benach­tei­li­gung nach § 8 Abs. 1 AGG in Betracht kom­men. Erst in einem sol­chen Fall muss der Arbeit­ge­ber dar­le­gen, dass und war­um gera­de im Hin­blick auf den ange­pass­ten Arbeits­platz ein berufs­be­zo­ge­ner wei­te­rer Grund eine Benach­tei­li­gung des Behin­der­ten recht­fer­tigt 69.

Die sym­ptom­lo­se HIV-Infek­ti­on des Arbeit­neh­mers hat eine Behin­de­rung im Sin­ne des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes zur Fol­ge. Eine Dis­kri­mi­nie­rung des Arbeit­neh­mers durch die ange­grif­fe­ne Kün­di­gung kommt des­halb in Betracht.

Eine Behin­de­rung iSd. § 1 AGG liegt unter Berück­sich­ti­gung des maß­geb­li­chen supra­na­tio­na­len Rechts vor, wenn die kör­per­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Gesund­heit eines Men­schen lang­fris­tig ein­ge­schränkt ist und dadurch – in Wech­sel­wir­kung mit ver­schie­de­nen sozia­len Kon­text­fak­to­ren (Bar­rie­ren) – sei­ne Teil­ha­be an der Gesell­schaft, wozu auch die Teil­ha­be am Berufs­le­ben gehört, sub­stan­ti­ell beein­träch­tigt sein kann. Auf einen bestimm­ten GdB kommt es nicht an 70. Ob eine Behin­de­rung vor­liegt, ist unter Beach­tung die­ses Begriffs­ver­ständ­nis­ses im Ein­zel­fall fest­zu­stel­len 71, wobei auch zu beach­ten ist, dass das Ver­ständ­nis von Behin­de­rung nicht sta­tisch ist 72.

Der Begriff der Behin­de­rung iSd. § 1 AGG ent­spricht nach dem Wil­len des natio­na­len Gesetz­ge­bers den gesetz­li­chen Defi­ni­tio­nen in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und § 3 BGG 73. Danach sind Men­schen behin­dert, wenn ihre kör­per­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Gesund­heit mit hoher Wahr­schein­lich­keit län­ger als sechs Mona­te von dem für das Lebens­al­ter typi­schen Zustand abwei­chen und daher ihre Teil­ha­be am Leben in der Gesell­schaft beein­träch­tigt ist. Der Gesetz­ge­ber hat sich damit für einen moder­nen Behin­der­ten­be­griff ent­schie­den, der an die Inter­na­tio­na­le Klas­si­fi­ka­ti­on der Funk­ti­ons­fä­hig­keit, Behin­de­rung und Gesund­heit (ICF) der Welt­ge­sund­heits­or­ga­ni­sa­ti­on (WHO) anknüpft 74. Bei die­sem bio-psy­cho-sozia­len Behin­der­ten­be­griff wird Behin­de­rung nicht durch die indi­vi­du­el­le Funk­ti­ons­stö­rung, son­dern durch die Beein­träch­ti­gung der (gesell­schaft­li­chen) Teil­ha­be defi­niert. Eine Behin­de­rung liegt vor, wenn sich die Beein­träch­ti­gung auf die Par­ti­zi­pa­ti­on in einem oder meh­re­ren Lebens­be­rei­chen aus­wirkt 75. Ob eine Beein­träch­ti­gung rele­vant ist, ergibt sich dem­nach erst aus dem Zusam­men­wir­ken von behin­dern­den sozia­len Kon­text­fak­to­ren (Bar­rie­ren) und indi­vi­du­el­ler Gesund­heits­stö­rung 76. Eine Gesund­heits­stö­rung kann auch dar­in lie­gen, dass die (gesell­schaft­li­che) Teil­ha­be durch das Ver­hal­ten ande­rer beein­träch­tigt wird 77. Behin­de­rung ist nach die­sem Ver­ständ­nis sowohl per­sön­li­che Eigen­schaft als auch sozia­les Ver­hält­nis 78. Eine Behin­de­rung in die­sem Sin­ne kann dem­nach auch erst durch das "Behin­dern" eines Men­schen durch sei­ne Umwelt ent­ste­hen.

In sei­nen Ent­schei­dun­gen vom 11.04.2013 58; und vom 04.07.2013 57 hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on sei­ne Aus­le­gung des Begriffs der "Behin­de­rung" iSd. RL 2000/​78/​EG in Anpas­sung an Art. 1 Unter­abs. 2 UN-BRK modi­fi­ziert 79. Erfasst sind Ein­schrän­kun­gen, die ins­be­son­de­re auf phy­si­sche, geis­ti­ge oder psy­chi­sche Beein­träch­ti­gun­gen zurück­zu­füh­ren sind, die in Wech­sel­wir­kung mit ver­schie­de­nen Bar­rie­ren den Betref­fen­den an der vol­len und wirk­sa­men Teil­ha­be am Berufs­le­ben, gleich­be­rech­tigt mit den ande­ren Arbeit­neh­mern, hin­dern kön­nen, sofern die kör­per­li­chen, see­li­schen, geis­ti­gen oder Sin­nes­be­ein­träch­ti­gun­gen lang­fris­tig sind. Das schließt einen Zustand ein, der durch eine ärzt­lich dia­gnos­ti­zier­te heil­ba­re oder unheil­ba­re Krank­heit ver­ur­sacht wird, wenn die­se Krank­heit die vor­ge­nann­ten Ein­schrän­kun­gen mit sich bringt. Ande­ren­falls fällt eine Krank­heit nicht unter den Begriff der Behin­de­rung iSd. RL 2000/​78/​EG. Behin­de­rung und Krank­heit sind nach wie vor nicht gleich­zu­set­zen 80.

Damit haben sich die uni­ons­recht­li­che Kon­zep­ti­on und die des natio­na­len Rechts ange­nä­hert. Aus den unter­schied­li­chen Defi­ni­tio­nen erge­ben sich jedoch nach wie vor Unter­schie­de im Begriffs­ver­ständ­nis, die für die vom All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz Erfass­ten teils güns­ti­ger, teils ungüns­ti­ger sind.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat den Begriff der Behin­de­rung im Hin­blick auf den Anwen­dungs­be­reich der RL 2000/​78/​EG auf Beein­träch­ti­gun­gen der wirk­sa­men Teil­ha­be am Berufs­le­ben beschränkt 81, wäh­rend die Behin­der­ten­be­grif­fe des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes und der UN-BRK auf die gesell­schaft­li­che Teil­ha­be abstel­len. Dar­über hin­aus sind nach dem natio­na­len Ver­ständ­nis bereits Abwei­chun­gen, die mit hoher Wahr­schein­lich­keit län­ger als sechs Mona­te andau­ern, als lang­fris­tig anzu­se­hen, wäh­rend nach dem Ver­ständ­nis des Uni­ons­rechts die natio­na­len Gerich­te im Ein­zel­fall ent­schei­den müs­sen, wann eine Ein­schrän­kung "lang­fris­tig" ist.

Dem­ge­gen­über ist der natio­na­le Behin­der­ten­be­griff zulas­ten der Behin­der­ten enger als das supra­na­tio­na­le Begriffs­ver­ständ­nis, soweit er eine Abwei­chung von dem für das Lebens­al­ter typi­schen Zustand ver­langt, alters­ty­pi­sche Ein­schrän­kun­gen also stets nicht als Behin­de­rung ansieht 82. Dar­über hin­aus ver­langt der natio­na­le Behin­der­ten­be­griff, dass die Beein­träch­ti­gung der Teil­ha­be bereits ein­ge­tre­ten ist, wäh­rend es nach dem von der UN-BRK gelei­te­ten uni­ons­recht­li­chen Behin­der­ten­be­griff bereits aus­reicht, dass eine sol­che Beein­träch­ti­gung ein­tre­ten kann.

Der Behin­der­ten­be­griff des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ist maß­geb­lich, soweit das natio­na­le Recht von einem wei­te­ren Behin­der­ten­be­griff als das supra­na­tio­na­le Recht aus­geht. Im Übri­gen ist der Behin­der­ten­be­griff des Uni­ons­rechts zugrun­de zu legen.

Die RL 2000/​78/​EG stellt gemäß Art. 8 Abs. 1 nur Min­dest­an­for­de­run­gen auf. Es bleibt daher den Mit­glied­staa­ten unbe­nom­men, Rege­lun­gen ein­zu­füh­ren oder bei­zu­be­hal­ten, die im Hin­blick auf die Wah­rung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes güns­ti­ger als die Vor­schrif­ten der Richt­li­nie sind. Davon hat die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land im genann­ten Rah­men Gebrauch gemacht 83. Der Gesetz­ge­ber des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes hat aus­drück­lich auf den weit­rei­chen­den Behin­der­ten­be­griff in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und in § 3 BGG abge­stellt. Ein gesetz­ge­be­ri­sches Ver­se­hen ist damit aus­zu­schlie­ßen 84.

Soweit das natio­na­le Recht hin­ter dem supra­na­tio­na­len Recht zurück­bleibt, ist dage­gen der Behin­der­ten­be­griff des Uni­ons­rechts zugrun­de zu legen 85. Damit reicht es ins­be­son­de­re aus, dass Beein­träch­ti­gun­gen ein­tre­ten "kön­nen".

Ein sol­ches Begriffs­ver­ständ­nis führt nicht dazu, dass Ursa­che und Wir­kung ver­tauscht wür­den, wenn der Umgang des Arbeit­ge­bers mit einer Beein­träch­ti­gung eine Behin­de­rung zur Fol­ge haben kann. Bei der Fest­stel­lung, ob eine Behin­de­rung vor­liegt, geht es gera­de dar­um, objek­ti­ve Bar­rie­ren zu erken­nen, die sich nicht zuletzt im Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers mani­fes­tie­ren kön­nen.

Die Arbeit­ge­be­rin weist zu Recht dar­auf hin, dass ein so ver­stan­de­ner Behin­der­ten­be­griff zu einer "Ent­gren­zung" des Begriffs 86 füh­ren und dadurch der Schutz für "schwer" Behin­der­te sin­ken kann. Sind alle oder jeden­falls die Mehr­zahl der ver­gleich­ba­ren Per­so­nen eben­falls behin­dert, droht der Schutz des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (weit­ge­hend) leer zu lau­fen 87. Zumin­dest ist der Behin­der­ten­schutz dann kein Min­der­hei­ten­schutz mehr, es kommt zu einer Majo­ri­sie­rung der "nor­mal Gesun­den" durch die Behin­der­ten.

Eine sol­che mög­li­che Ent­gren­zung lässt sich jedoch dadurch ein­schrän­ken, dass die Beein­träch­ti­gung der gesell­schaft­li­chen Teil­ha­be und das Vor­lie­gen einer Benach­tei­li­gung wegen die­ser nicht pau­schal, son­dern für die betrof­fe­nen Grup­pen behin­der­ter Men­schen kon­kret geprüft wird. So kann etwa ein an Dia­be­tes mel­li­tus erkrank­ter Arbeit­neh­mer, der "gut ein­ge­stellt" ist, an der gesell­schaft­li­chen Teil­ha­be so gering­fü­gig beein­träch­tigt sein, dass er als nicht behin­dert anzu­se­hen ist, wäh­rend ein "schlecht ein­zu­stel­len­der" Dia­be­ti­ker behin­dert sein kann. Zudem ist zu berück­sich­ti­gen, dass Per­so­nen mit gleich­ar­ti­gen Beein­träch­ti­gun­gen in ver­schie­de­nen Kon­tex­ten unter­schied­lich in ihrer Teil­ha­be beein­träch­tigt sein kön­nen. Ob und wel­che Bar­rie­ren vor­lie­gen, beein­flusst die Annah­me einer Behin­de­rung. Die ICF, an deren Defi­ni­ti­on sich der natio­na­le Behin­der­ten­be­griff ori­en­tiert, klas­si­fi­ziert indi­vi­du­el­le Behin­de­run­gen und berück­sich­tigt dabei Umwelt­fak­to­ren sowohl auf der Ebe­ne des Indi­vi­du­ums als auch auf der der Gesell­schaft 88. Wer unge­ach­tet bestehen­der Beein­träch­ti­gun­gen die Mög­lich­keit hat, gleich­be­rech­tigt am Leben in der Gemein­schaft und im Beruf teil­zu­ha­ben, ist nicht behin­dert 89.

Der Gefahr über­mä­ßi­ger Belas­tung der Arbeit­ge­ber durch einen sol­chen wei­ten Behin­der­ten­be­griff wird zudem dadurch ent­ge­gen­ge­wirkt, dass Behin­de­run­gen, die sich im Arbeits­ver­hält­nis nicht aus­wir­ken, idR weder zu Benach­tei­li­gun­gen noch zu Dis­kri­mi­nie­run­gen von Arbeit­neh­mern wegen einer Behin­de­rung füh­ren kön­nen. Dabei wird aller­dings viel­fach erst auf der Ebe­ne der ange­mes­se­nen Vor­keh­run­gen ent­schie­den wer­den kön­nen, ob und wie sich eine Behin­de­rung im Arbeits­le­ben aus­wirkt. Des­sen unge­ach­tet hat die Fest­stel­lung der Behin­de­rung der Beur­tei­lung, wel­che Vor­keh­run­gen dem Arbeit­ge­ber im kon­kre­ten Fall zumut­bar sind, vor­aus­zu­ge­hen. Sie sind Fol­ge und nicht Tat­be­stands­merk­mal einer Behin­de­rung 90.

Der Arbeit­neh­mer ist auf­grund sei­ner sym­ptom­lo­sen HIV-Infek­ti­on chro­nisch erkrankt. Die­se Beein­träch­ti­gung wirkt sich auf sei­ne Teil­ha­be sowohl im Leben in der Gemein­schaft als auch in sei­nem Berufs­feld aus. Er ist des­halb behin­dert iSd. § 1 AGG. Das gilt so lan­ge, wie das gegen­wär­tig auf eine sol­che Infek­ti­on zurück­zu­füh­ren­de sozia­le Ver­mei­dungs­ver­hal­ten und die dar­auf beru­hen­den Stig­ma­ti­sie­run­gen andau­ern 91.

Die HIV-Infek­ti­on ist unheil­bar. Sie hat eine Ver­min­de­rung der zel­lu­lä­ren Immu­ni­tät und damit einen Immun­de­fekt zur Fol­ge 92. Die­se Abwei­chung vom all­ge­mein aner­kann­ten Stan­dard des bio­me­di­zi­ni­schen Zustands 93 führt zu einer Beein­träch­ti­gung der Funk­ti­on des Kör­pers iSd. Behin­der­ten­be­griffs des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes.

Auf den Grund der Behin­de­rung oder ihre Art kommt es nicht an. Auch chro­ni­sche Krank­hei­ten wer­den vom Begriffs­ver­ständ­nis der Behin­de­rung iSd. § 1 AGG erfasst. Das setzt aller­dings vor­aus, dass die erfor­der­li­che Beein­träch­ti­gung der Teil­ha­be vor­liegt 94. Eine chro­ni­sche Erkran­kung, die sol­che Beein­träch­ti­gun­gen nicht mit sich brin­gen kann, führt nicht zu einer Behin­de­rung iSd. § 1 AGG 95.

Der Arbeit­neh­mer wird durch sei­ne HIV-Infek­ti­on im erfor­der­li­chen Maß an der Teil­ha­be am Leben beein­träch­tigt. Uner­heb­lich ist dabei, dass sei­ne Leis­tungs­fä­hig­keit nicht ein­ge­schränkt ist. Es genügt, dass er in inter­per­so­nel­len Bezie­hun­gen und bei der Arbeit Stig­ma­ti­sie­run­gen aus­ge­setzt sein kann 96. Die­se Vor­ur­tei­le und Stig­ma­ti­sie­run­gen sei­ner Umwelt machen ihn zu einem Behin­der­ten iSv. § 1 AGG.

Die gesell­schaft­li­che Teil­ha­be auch von sym­ptom­los HIV-Infi­zier­ten wird nach wie vor typi­scher­wei­se durch zahl­rei­che Stig­ma­ti­sie­run­gen 97 und sozia­les Ver­mei­dungs­ver­hal­ten beein­träch­tigt, die auf die Furcht vor einer Infek­ti­on zurück­zu­füh­ren sind, auch wenn die Aus­gren­zung in West­eu­ro­pa im Rück­gang begrif­fen ist 98. Ins­be­son­de­re soll HIV-Infi­zier­ten signi­fi­kant häu­fig ärzt­li­che Behand­lung ver­wei­gert wer­den 99, eben­so soll es zu Nach­tei­len bei Abschlüs­sen von Ver­si­che­run­gen, spe­zi­ell Kran­ken­ver­si­che­run­gen, kom­men 100. Dar­über hin­aus soll Ver­mei­dungs­ver­hal­ten zu beob­ach­ten sein, das sich nicht immer sogleich als Aus­gren­zung und Dis­kri­mi­nie­rung erken­nen lässt, zB in Form von Dis­kre­pan­zen zwi­schen ver­ba­lem und non­ver­ba­lem Ver­hal­ten 101. Auch sol­che Stig­ma­ti­sie­run­gen und Vor­ur­tei­le sind benach­tei­li­gen­de gesell­schaft­li­che Kon­text­fak­to­ren 102. Dis­kri­mi­nie­rung ist letzt­lich der End­punkt von Stig­ma­ti­sie­rung 103. Die­se nach wie vor fest ver­wur­zel­ten Vor­ur­tei­le gegen HIV-Infi­zier­te haben dazu geführt, dass in den Mit­glied­staa­ten des Euro­pa­rats eine kla­re Gesamt­ten­denz erkenn­bar ist, HIV-Infi­zier­te, wenn nicht durch spe­zi­el­le Vor­schrif­ten, so doch durch die jewei­li­gen inner­staat­li­chen Vor­schrif­ten, die Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung etwa wegen Behin­de­rung bie­ten, vor Ungleich­be­hand­lun­gen am Arbeits­platz, ins­be­son­de­re vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kün­di­gun­gen, zu schüt­zen 104. Auch die Emp­feh­lung 200 der ILO vom 17.06.2010 sieht unter III. Ziff. 3 Buchst. c sowie unter IV. Ziff. 9 bis Ziff. 11 den Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen und Kün­di­gun­gen wegen einer HIV-Infek­ti­on vor und strebt unter IV. Ziff. 13 an, dass HIV-Infi­zier­te ihre Arbeit ggf. mit ange­mes­se­nen Vor­keh­run­gen fort­set­zen kön­nen.

Auch im hier ent­schie­de­nen kon­kre­ten Fall lie­gen der­ar­ti­ge Stig­ma­ti­sie­run­gen, die HIV-Infi­zier­te erfah­ren und/​oder befürch­ten, vor. Dies wird ein­drück­lich dadurch belegt, dass der Arbeit­neh­mer über sei­nen Bei­stand mit­ge­teilt hat, er neh­me zwar an der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt teil, hal­te sich aber unter den Zuhö­rern auf, um sei­ne Anony­mi­tät zu wah­ren. Außer­dem hat er laut einem bereits wäh­rend des Instan­zen­zugs erfolg­ten Pres­se­be­richt (faz.net vom 10.01.2012) erklärt, er habe sich ent­schie­den, "im Job" sei­ne Infek­ti­on nicht mehr zu erwäh­nen. Er arbei­te seit Mai (2011) wie­der in einer "Medi­zin-Fir­ma", auch im Rein­raum. Er ver­wei­ge­re Tests und Fra­ge­bö­gen. Gera­de die­se Reak­ti­on des Arbeit­neh­mers, künf­tig sei­ne HIV-Infek­ti­on im Berufs­le­ben zu ver­schwei­gen, leis­tet wie­der­um Vor­ur­tei­len gegen­über HIV-Infi­zier­ten Vor­schub. So kommt es zu einem sich gegen­sei­tig hoch­schau­keln­den Wech­sel­spiel von Reak­ti­on und Gegen­re­ak­ti­on. Die gegen­wär­tig noch andau­ern­de Stig­ma­ti­sie­rung wird auch dadurch bestä­tigt, dass die Arbeit­ge­be­rin aus­drück­lich gel­tend macht, die Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers füh­re zu einer Ruf­schä­di­gung.

Dar­über hin­aus liegt im kon­kre­ten Fall des Arbeit­neh­mers auch eine Beein­träch­ti­gung im Berufs­le­ben vor, wie der vor­lie­gen­de Rechts­streit deut­lich macht. Die Arbeit­ge­be­rin spricht dem Arbeit­neh­mer unter Beru­fung auf das für sie gel­ten­de Regel­werk von vorn­her­ein die Eig­nung für den ver­trag­lich geschul­de­ten Ein­satz im Rein­raum ab. Dem Arbeit­neh­mer als che­misch-tech­ni­schen Assis­ten­ten ist dadurch der Zugang zu einem nicht uner­heb­li­chen Teil sei­nes Berufs­fel­des ver­wehrt. Das räumt letzt­lich auch die Arbeit­ge­be­rin ein, wenn sie annimmt, der Arbeit­neh­mer kön­ne sei­nen Beruf wei­ter­hin aus­üben. Ihm sei ledig­lich ein Ein­satz in der asep­ti­schen Medi­ka­men­ten­her­stel­lung ver­sagt.

Die SOP der Arbeit­ge­be­rin ent­bin­det die­se nicht von der Pflicht, im zumut­ba­ren Rah­men ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zur Beschäf­ti­gung des behin­der­ten Arbeit­neh­mers im Rein­raum zu tref­fen. Ent­ge­gen der Annah­me der Arbeit­ge­be­rin steht bis­her nicht fest, dass die HIV-Infek­ti­on des Arbeit­neh­mers mit die­sem Regel­werk nicht im Ein­klang steht bzw. nicht zumin­dest damit in Ein­klang zu brin­gen ist.

Aller­dings ist nach dem EG-GMP Leit­fa­den, auf den Ziff. 5 der SOP ver­weist, ein Sys­tem der Qua­li­täts­si­che­rung erfor­der­lich, das der Errei­chung des Ziels dient, Pati­en­ten kei­ner Gefahr wegen unzu­rei­chen­der Sicher­heit, Qua­li­tät oder Wirk­sam­keit aus­zu­set­zen (Kapi­tel 1 Qua­li­täts­ma­nage­ment – Grund­sät­ze). Die­ses Siche­rungs­sys­tem soll sicher­stel­len, dass Her­stel­lungs- und Prüf­ver­fah­ren klar spe­zi­fi­ziert sind und die Regeln der Guten Her­stel­lungs­pra­xis beinhal­ten (Ziff. 1.2 Satz 4 Unter­abs. ii des EG-GMP Leit­fa­dens). Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens ver­langt, dass Vor­keh­run­gen getrof­fen wer­den "soll­ten", die, soweit es prak­tisch mög­lich ist, sicher­stel­len, dass in der Arz­nei­mit­tel­her­stel­lung nie­mand beschäf­tigt wird, der an einer anste­cken­den Krank­heit lei­det oder offe­ne Ver­let­zun­gen an unbe­deck­ten Kör­per­stel­len auf­weist. Die­se Vor­schrift zwingt – anders als die Arbeit­ge­be­rin annimmt – den Arz­nei­mit­tel­her­stel­ler nicht dazu, HIV-Infi­zier­te unge­ach­tet der Umstän­de des Ein­zel­falls, ins­be­son­de­re der kon­kre­ten Pro­duk­ti­ons­be­din­gun­gen und Tätig­kei­ten des HIV-Infi­zier­ten, von einer Tätig­keit im Rein­raum aus­zu­schlie­ßen. Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens führt die HIV-Infek­ti­on nicht als Tat­be­stand, der eine Tätig­keit im Rein­raum abso­lut und in jedem Fall aus­schließt, auf, son­dern ent­hält ledig­lich eine Gene­ral­klau­sel, die einem HIV-Infi­zier­ten den Ein­satz im Rein­raum abhän­gig von den Umstän­den des Ein­zel­falls ver­wehrt.

Auch wenn zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin unter­stellt wird, dass Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens als Muss­vor­schrift zu ver­ste­hen ist, ist die­ser im Rang einer Ver­ord­nung ste­hen­de Leit­fa­den uni­ons­rechts­kon­form, dh. im Hin­blick auf § 241 Abs. 2 BGB geset­zes­kon­form zu inter­pre­tie­ren. Gemäß Art. 3 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/​94/​EG der Kom­mis­si­on vom 08.10.2003 zur Fest­le­gung der Grund­sät­ze und Leit­li­ni­en der Guten Her­stel­lungs­pra­xis für Human­arz­nei­mit­tel und für zur Anwen­dung beim Men­schen bestimm­te Prüf­prä­pa­ra­te dient der EG-GMP Leit­fa­den der Aus­le­gung der Grund­sät­ze und Leit­li­ni­en der Guten Her­stel­lungs­pra­xis. Art. 7 Abs. 5 RL 2003/​94/​EG, den Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens aus­legt, ver­langt nur, dass Hygie­ne­pro­gram­me, die den durch­zu­füh­ren­den Tätig­kei­ten ange­passt sind und ins­be­son­de­re Vor­schrif­ten zur Gesund­heit des Per­so­nals ent­hal­ten, erstellt und befolgt wer­den. Bei Beach­tung die­ses Anwen­dungs­be­fehls, der aus­drück­lich auf die durch­zu­füh­ren­de und damit kon­kre­te Tätig­keit abstellt, for­dert Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens im hier vor­lie­gen­den Zusam­men­hang nur, dass Vor­keh­run­gen zu tref­fen sind, die – soweit prak­tisch mög­lich – sicher­stel­len, dass die Beschäf­tig­ten nicht an einer anste­cken­den Krank­heit lei­den, deren Anste­ckungs­ge­fahr sich auf die kon­kre­te Tätig­keit aus­wirkt. Nur dann, wenn bezo­gen auf die kon­kre­te Tätig­keit eine Anste­ckungs- bzw. Kon­ta­mi­na­ti­ons­ge­fahr besteht, soll also eine Tätig­keit des Erkrank­ten unter­bun­den wer­den.

In die­ser Aus­le­gung mei­nen Art. 5 RL 2000/​78/​EG und Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens bezo­gen auf den vor­lie­gen­den Fall letzt­lich das­sel­be: Der Arbeit­ge­ber muss bei einem Behin­der­ten, der an einer anste­cken­den Krank­heit lei­det, die ihm zumut­ba­ren Vor­keh­run­gen tref­fen, um einer­seits dem Behin­der­ten eine (lei­dens­ge­rech­te) Tätig­keit zu ermög­li­chen, ande­rer­seits aber Anste­ckungs­ge­fah­ren für Kol­le­gen oder Drit­te, ins­be­son­de­re die Emp­fän­ger der erzeug­ten Arz­nei­mit­tel, mit der erfor­der­li­chen Sicher­heit ver­hin­dern zu kön­nen.

Damit wird von der Arbeit­ge­be­rin nicht ver­langt, sehen­den Auges ein mess­ba­res, ernst­haf­tes Risi­ko ein­zu­ge­hen, mit HI-Viren kon­ta­mi­nier­te Prä­pa­ra­te in den Ver­kehr zu brin­gen und sich damit erheb­li­chen, uU die Exis­tenz des Betriebs gefähr­den­den Scha­dens­er­satz­ri­si­ken aus­zu­set­zen. Des­halb ist auch ihre unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit nicht in Fra­ge gestellt. Dem­entspre­chend räumt der Arbeit­neh­mer aus­drück­lich ein, dass sein Ein­satz im Rein­raum aus­ge­schlos­sen sein dürf­te, wenn eine Über­tra­gungs­wahr­schein­lich­keit bestehe. Bis­her ist aber – und das rügt die Revi­si­on mit Recht – weder vor­ge­tra­gen, geschwei­ge denn fest­ge­stellt, dass es über­haupt ein mess­ba­res Risi­ko einer Kon­ta­mi­na­ti­on gibt. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz will gera­de sol­chen, aus bloß dif­fu­sen Befürch­tun­gen und der Wei­ge­rung des Arbeit­ge­bers, die kon­kre­ten Risi­ken zu ermit­teln und mög­li­che Ände­run­gen der Arbeits­ab­läu­fe auch nur in Erwä­gung zu zie­hen, resul­tie­ren­den Benach­tei­li­gun­gen ent­ge­gen­wir­ken. Der Arbeit­ge­ber darf sich, anders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat, gera­de nicht dar­auf beschrän­ken, ohne kon­kre­te Prü­fung der Umstän­de und Risi­ken den "siche­ren Weg" zu wäh­len.

Der Umstand, dass es unstrei­tig; und vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt ist, dass kei­ne ander­wei­ti­ge Ein­satz­mög­lich­keit des Arbeit­neh­mers außer­halb des Rein­raums bestand, ent­bin­det die Arbeit­ge­be­rin nicht von der Dar­le­gung, inwie­weit kei­ne ange­mes­se­nen Vor­keh­run­gen getrof­fen wer­den konn­ten, die dem Arbeit­neh­mer einen Ein­satz auf dem vor­ge­se­he­nen Arbeits­platz im Rein­raum ermög­licht hät­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt – Urteil vom 19. Dezem­ber 2013 – 6 AZR 190/​12

  1. BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/​07, Rn. 34 ff., BAGE 128, 238[]
  2. vgl. auch BAG 20.06.2013 – 2 AZR 295/​12, Rn. 36; 5.11.2009 – 2 AZR 676/​08, Rn. 24; 22.10.2009 – 8 AZR 642/​08, Rn. 15[]
  3. RL 2000/​78/​EG[]
  4. vgl. EuGH 11.07.2006 – C‑13/​05 – [Chacón Navas] Rn. 37, Slg. 2006, I‑6467[]
  5. BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/​07, Rn. 34, BAGE 128, 238[]
  6. BAG 22.10.2009 – 8 AZR 642/​08[]
  7. vgl. BAG 22.05.2003 – 2 AZR 426/​02 – für eine auf kul­tu­rel­le und reli­giö­se Grün­de gestütz­te Arbeits­ver­wei­ge­rung eines Arbeit­neh­mers, der einer Sin­ti-Fami­lie ange­hör­te; 23.06.1994 – 2 AZR 617/​93, BAGE 77, 128 für eine auf Homo­se­xua­li­tät gestütz­te Kün­di­gung[]
  8. KR/​Treber 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 17, 19; KR/​Griebeling § 1 KSchG Rn. 26a; ErfK/​Schlachter 14. Aufl. § 2 AGG Rn. 18; vHH/​L/​Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 238, 242; Adomeit/​Mohr AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 230; Bauer/​Göpfert/​Krieger AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 62; v. Roette­ken AGG Stand März 2011 § 2 Rn. 69; Bles­sing Rechts­fol­gen dis­kri­mi­nie­ren­der Kün­di­gun­gen unter Gel­tung des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes S. 147[]
  9. APS/​Preis 4. Aufl. Grund­la­gen J Rn. 71f, 71g; ähn­lich Thü­s­ing Arbeits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz 2. Aufl. Rn. 112 ff.[]
  10. dazu EuGH 10.05.2001 – C‑144/​99 – [Kom-mis­si­on/Nie­der­lan­de] Rn. 17, Slg. 2001, I‑3541[]
  11. Däubler/​Bertzbach/​Däubler AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 256 ff., 263 mwN[]
  12. HaKo/​Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 147 ff.; Kittner/​Däubler/​Zwanziger/​Zwanziger KSchR 8. Aufl. AGG Rn. 63; Stein in Wen­de­ling-Schrö­der AGG § 2 Rn. 48; wohl auch Löwisch in Löwisch/​Spinner/​Wertheimer KSchG 10. Aufl. Vor § 1 Rn. 28[]
  13. vgl. Löwisch in Löwisch/​Spinner/​Wertheimer KSchG 10. Aufl. Vor § 1 Rn. 25; Düwell juris­PR-ArbR 47/​2006 Anm. 6[]
  14. BT-Drs. 15/​5717 S. 5, 36[]
  15. BT-Drs. 16/​1780 S. 32[]
  16. BR-Drs. 329/​1/​06 S. 1[]
  17. BR-Drs. 329/​1/​06 S. 2[]
  18. BT-Drs. 16/​2022 S. 12[][]
  19. vgl. BAG 6.11.2008 – 2 AZR 523/​07, Rn. 37, 39 f., BAGE 128, 238[]
  20. vgl. HaKo/​Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 148 f.[]
  21. Schleu­se­ner in Schleusener/​Suckow/​Voigt AGG 4. Aufl. § 2 Rn. 38; Adomeit/​Mohr AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 240[]
  22. Bauer/​Göpfert/​Krieger AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 56 spre­chen von einer "Posi­tiv­lis­te"[]
  23. Bauer/​Göpfert/​Krieger aaO spre­chen hier von einer "Nega­tiv­lis­te"[]
  24. aA KR/​Treber 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 18[]
  25. BVerfG 30.03.1993 – 1 BvR 1045/​89 ua., zu C II 2 der Grün­de, BVerfGE 88, 145[]
  26. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 22/​93 – [Klein­be­triebs­klau­sel II] zu B I 5 der Grün­de, BVerfGE 97, 186[]
  27. vgl. BVerfG 19.06.1973 – 1 BvL 39/​69, 1 BvL 14/​72, zu C III 2 der Grün­de, BVerfGE 35, 263[]
  28. vgl. BVerfG 4.06.2012 – 2 BvL 9/​08 ua. – [Dienst­be­schä­di­gungs­aus­gleich] Rn. 99, BVerfGE 131, 88[]
  29. vgl. BAG 24.09.2008 – 6 AZR 76/​07, Rn. 49, BAGE 128, 73; 8.07.1998 – 7 AZR 245/​97, zu II 1 der Grün­de, BAGE 89, 216; HaKo/​Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 147[]
  30. vgl. dazu BAG 24.01.2008 – 6 AZR 96/​07, Rn. 27[]
  31. Kittner/​Däubler/​Zwanziger/​Zwanziger KSchR 8. Aufl. AGG Rn. 63; HaKo/​Mayer aaO[]
  32. so aber KR/​Treber 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 18; Bauer/​Thüsing/​Schunder NZA 2006, 774, 777[]
  33. BAG 28.04.2011 – 8 AZR 515/​10, Rn.20; 22.10.2009 – 8 AZR 642/​08, Rn. 16; 6.11.2008 – 2 AZR 523/​07, Rn. 33, BAGE 128, 238; zum Streit­stand Wencke­bach AuR 2010, 499, 501[]
  34. BAG 22.10.2009 – 8 AZR 642/​08, Rn. 16 unter Hin­weis auf BAG 24.04.2008 – 8 AZR 347/​07[]
  35. BAG 22.01.2009 – 8 AZR 906/​07, Rn. 74, BAGE 129, 181[]
  36. BAG 12.12.2013 – 8 AZR 838/​12[]
  37. KR/​Treber 10. Aufl. § 15 AGG Rn. 27 mwN; vgl. auch BT-Drs. 16/​1780 S. 38[]
  38. vgl. Stahlhacke/​Preis 10. Aufl. Rn.190; Bles­sing Rechts­fol­gen dis­kri­mi­nie­ren­der Kün­di­gun­gen unter Gel­tung des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes S. 173[]
  39. vgl. Bles­sing aaO S.193[]
  40. vgl. Adomeit/​Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 54; Wencke­bach AuR 2010, 499, 502[]
  41. vgl. für die Ver­set­zung BAG 22.01.2009 – 8 AZR 906/​07, BAGE 129, 181[]
  42. Wencke­bach AuR 2010, 499, 502; Däubler/​Bertzbach/​Däubler AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 262a[]
  43. vgl. Wencke­bach AuR 2010, 499, 502[]
  44. vgl. KR/​Treber 10. Aufl. § 22 AGG Rn. 6; Däubler/​Bertzbach/​Bertzbach AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 48 mwN[]
  45. BAG 28.04.2011 – 8 AZR 515/​10, Rn. 34[]
  46. BAG 22.10.2009 – 8 AZR 642/​08, Rn. 28[]
  47. vgl. Schiek/​Schiek AGG § 3 Rn. 16; Schleu­se­ner in Schleusener/​Suckow/​Voigt AGG 4. Aufl. § 3 Rn. 13[]
  48. vgl. BAG 7.06.2011 – 1 AZR 34/​10, Rn. 23, BAGE 138, 107; vgl. EuGH 12.10.2010 – C‑499/​08 – [Ander­sen] Rn. 23, Slg. 2010, I‑9343; vgl. zu der für die Schwan­ger­schaft klar­stel­len­den Nor­mie­rung die­ser Rechts­fi­gur in § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG BAG 27.01.2011 – 6 AZR 526/​09, Rn.20 f., BAGE 137, 80[]
  49. vgl. EuGH 4.10.2001 – C‑109/​00 – [Tele Dan­mark] Rn.20, 31, Slg. 2001, I‑6993[]
  50. vgl. Kaman­ab­rou RdA 2006, 321, 324[]
  51. zu die­sem Erfor­der­nis BAG 7.06.2011 – 1 AZR 34/​10, Rn. 29, BAGE 138, 107[]
  52. Schiek/​Schiek AGG § 3 Rn. 11[]
  53. vgl. in die­sem Sin­ne auch EGMR 3.10.2013 – 552/​10, Rn. 77[]
  54. BAG 28.04.2011 – 8 AZR 515/​10[]
  55. vgl. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [Ring] Rn. 66, 68; 11.07.2006 – C‑13/​05 – [Chacón Navas] Rn. 52, Slg. 2006, I‑6467[]
  56. vgl. BAG 27.01.2011 – 8 AZR 580/​09, Rn. 34 ff.[]
  57. EuGH 04.07.2013 – C‑312/​11 – [Kommission/​Ita­li­en][][]
  58. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [Ring][][]
  59. Beschluss 2010/​48/​EG vom 26.11.2009 ABl. EU L 23 vom 27.01.2010 S. 35[]
  60. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [Ring] Rn. 53 bis 56[]
  61. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [Ring] Rn. 59 f.[]
  62. EuGH 4.07.2013 – C‑312/​11 – [Kommission/​Italien] Rn. 60 ff. der franz. Fas­sung; Beyer/​Wocken DB 2013, 2270[]
  63. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [Ring] Rn. 28 ff.[]
  64. aA v. Roette­ken juris­PR-ArbR 33/​2013 Anm. 1 unter D; zur unmit­tel­ba­ren Anwen­dung von Völ­ker­recht vgl. Schmahl JuS 2013, 961, 965; Aiche­le AnwBl.2011, 727, 728[]
  65. vgl. zu die­ser Vor­schrift BAG 13.08.2009 – 6 AZR 330/​08, BAGE 131, 325; 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, BAGE 134, 296; vgl. auch Beyer/​Wocken DB 2013, 2270, 2272[]
  66. vgl. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [Ring] Rn. 57; Däubler/​Bertzbach/​Brors AGG 3. Aufl. § 8 Rn. 33; KR/​Treber 10. Aufl. § 8 AGG Rn. 29; Stiebert/​Pötters Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/​78 Nr. 31 S. 30[]
  67. vgl. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 43; 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 45; 24.04.2008 – 8 AZR 257/​07, Rn. 33 f.; Stiebert/​Pötters aaO; Däubler/​Bertzbach/​Brors aaO Rn. 33 f.[]
  68. vgl. Däubler/​Bertzbach/​Brors aaO Rn. 33; KR/​Treber aaO[]
  69. ähn­lich Däubler/​Bertzbach/​Brors aaO[]
  70. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 32[]
  71. Schiek/​Welti AGG § 1 Rn. 40[]
  72. vgl. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [Ring] Rn. 37[]
  73. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 32; BR-Drs. 329/​06 S. 31[]
  74. BT-Drs. 14/​5074 S. 98; vgl. BAG 3.04.2007 – 9 AZR 823/​06, Rn.20, BAGE 122, 54[]
  75. BT-Drs. 14/​5074 S. 98[]
  76. Schiek/​Welti AGG § 1 Rn. 37; Welti DÖV 2013, 795, 797[]
  77. Schiek/​Welti aaO Rn. 43[]
  78. Schiek/​Welti aaO Rn. 37, vgl. auch v. Roette­ken AGG Stand Okto­ber 2013 § 1 Rn. 159b[]
  79. zur bis­he­ri­gen Aus­le­gung sie­he EuGH 11.07.2006 – C‑13/​05 – [Chacón Navas] Rn. 37, Slg. 2006, I‑6467[]
  80. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [Ring] Rn. 41 f., 47, 75[]
  81. zur Kri­tik an die­ser Beschrän­kung sie­he Stiebert/​Pötters Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/​78 Nr. 31 S. 24 bis 27[]
  82. v. Roette­ken AGG Stand Okto­ber 2013 § 1 Rn. 161 f.; Schiek/​Welti AGG § 1 Rn. 42[]
  83. v. Roette­ken AGG Stand Okto­ber 2013 § 1 Rn. 161e, 165; Däubler/​Bertzbach/​Däubler AGG 3. Aufl. § 1 Rn. 75; aA KR/​Treber 10. Aufl. § 1 AGG Rn. 49; Beck­OK ArbR/​Roloff Stand 1.12 2013 AGG § 1 Rn. 7[]
  84. gegen eine gespal­te­ne Aus­le­gung des Behin­der­ten­be­griffs gleich­wohl Stiebert/​Pötters Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/​78 Nr. 31 S. 33[]
  85. v. Roette­ken AGG Stand Okto­ber 2013 § 1 Rn. 161f[]
  86. sie­he dazu Stiebert/​Pötters Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/​78 Nr. 31 S. 27, die dar­auf hin­wei­sen, dass etwa 40 % der Bevöl­ke­rung in Deutsch­land an Volks­krank­hei­ten wie Dia­be­tes mel­li­tus, Arthro­se oder Rheu­ma lei­den; zur Häu­fig­keit chro­ni­scher Krank­hei­ten sie­he auch Pärli/​Naguib/​Kuratli Schutz vor Benach­tei­li­gung auf­grund chro­ni­scher Krank­heit 2012 S. 16[]
  87. vgl. Pärli/​Naguib/​Kuratli aaO S. 67[]
  88. Welti DÖV 2013, 795, 797; vgl. auch ICF Stand Okto­ber 2005 Ein­füh­rung S. 21 f. unter 4.3; Pärli/​Naguib/​Kuratli Schutz vor Benach­tei­li­gung auf­grund chro­ni­scher Krank­heit 2012 S. 68[]
  89. v. Roette­ken AGG Stand Okto­ber 2013 § 1 Rn. 159a, 164[]
  90. vgl. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [Ring] Rn. 45 f.[]
  91. eben­so Pärli/​Naguib/​Kuratli Schutz vor Benach­tei­li­gung auf­grund chro­ni­scher Krank­heit 2012 S. 72 f., 77 f.; Schiek/​Welti AGG § 1 Rn. 43; aA nur bei Aus­wir­kun­gen auf das Arbeits­ver­hält­nis: Adomeit/​Mohr AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 135; v. Roette­ken AGG Stand Okto­ber 2013 § 1 Rn. 164; nur unter Berück­sich­ti­gung künf­ti­ger Beein­träch­ti­gun­gen: Stein in Wen­de­ling-Schrö­de­r/Stein AGG § 1 Rn. 54; auf den Ein­zel­fall abstel­lend: Ant­wort der Bun­des­re­gie­rung BT-Drs. 17/​7283 S. 4 f.[]
  92. Pschy­rem­bel Kli­ni­sches Wör­ter­buch 265. Aufl. Stich­wort: HIV-Erkran­kung[]
  93. vgl. zu die­ser Defi­ni­ti­on die ICF Stand Okto­ber 2005 Ein­füh­rung S. 18 unter 4.1 Ziff. 5[]
  94. BT-Drs. 14/​5074 S. 98; v. Roette­ken AGG Stand Okto­ber 2013 § 1 Rn. 164b[]
  95. vgl. für die RL 2000/​78/​EG EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [Ring] Rn. 42[]
  96. vgl. aus­drück­lich für eine HIV-Infek­ti­on ICF Stand Okto­ber 2005 Ein­füh­rung S. 24 unter 5.1; vgl. auch Schiek/​Welti AGG § 1 Rn. 43[]
  97. zum Begriff des Stig­mas Stürmer/​Salewski in Beelmann/​Jonas Dis­kri­mi­nie­rung und Tole­ranz S. 263, 267 f.; vgl. auch Emp­feh­lung 200 der ILO vom 17.06.2010 unter I Ziff. 1 Buchst. d[]
  98. Stürmer/​Salewski aaO S. 264 f., 273; vgl. auch EGMR 3.10.2013 – 552/​10, Rn. 79 ff.; EGMR 10.03.2011 – 2700/​10 – [Kiyutin/​Russ­land] Rn. 64[]
  99. Pärli/​Naguib/​Kuratli Schutz vor Benach­tei­li­gung auf­grund chro­ni­scher Krank­heit 2012 S. 27[]
  100. Stürmer/​Salewski aaO S. 273; Pärli/​Naguib/​Kuratli aaO S. 25[]
  101. Stürmer/​Salewski aaO S. 272 f.[]
  102. vgl. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [Ring] Rn. 37 f.; Pärli/​Naguib/​Kuratli aaO S. 70[]
  103. vgl. Pärli/​Naguib/​Kuratli aaO S. 35[]
  104. EGMR 3.10.2013 – 552/​10, Rn. 39, 82 f. unter Hin­weis auf eine in drei­ßig Mit­glied­staa­ten des Euro­pa­rats durch­ge­führ­te Ver­gleichs­stu­die[]