Die per Telefax eingereichte Kündigungsschutzklage

Eine von einem Rechtsanwalt bei einem Schleswig-Holsteinischen Arbeitsgericht nach dem 1.01.2020 per Telefax eingereichte Kündigungsschutzklage wahrt nicht die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG 

Die per Telefax eingereichte Kündigungsschutzklage

Diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts erging in einem Rechtsstreit, auf den noch das bis zum 31.12.2021 geltende Recht und damit § 46c ArbGG1 sowie § 46g ArbGG2 iVm. Art. 24 Abs. 2 ERVGerFöG Anwendung fanden. Die streitgegenständliche Kündigung wurde der Arbeitnehmerin am Mittwoch, dem 26.02.2020, ausgehändigt. Die Frist des § 4 Satz 1 KSchG endete damit am Mittwoch, dem 18.03.2020 (§ 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1 BGB).

Die Frist des § 4 Satz 1 KSchG wurde nicht durch die per Telefax beim Arbeitsgericht am 17.03.2020 eingereichte Klageschrift gewahrt. Die Arbeitnehmerin hat die vorübergehende technische Unmöglichkeit einer Übermittlung des Schriftsatzes auf elektronischem Wege nicht gemäß § 46g Satz 4 ArbGG rechtzeitig glaubhaft gemacht.

Der anwaltliche Vertreter der Arbeitnehmerin war verpflichtet, die Klageschrift als elektronisches Dokument beim Arbeitsgericht einzureichen, weil das Land Schleswig-Holstein, in dem die Klage erhoben wurde, von der Öffnungsklausel nach Art. 24 Abs. 2 Satz 1 ERVGerFöG Gebrauch gemacht und mit § 1 ERNPflV die Bestimmung des Art. 3 Nr. 5 ERVGerFöG und damit der Sache nach § 46g ArbGG bereits mit Wirkung zum 1.01.2020 in Kraft gesetzt hatte.

Die durch § 46g Satz 1 ArbGG begründete aktive Nutzungspflicht für Rechtsanwälte verstößt, auch soweit sie durch die ERNPflV in Schleswig-Holstein vorgezogen worden ist, jedenfalls bei – wie im vorliegenden Fall – führender elektronischer Akte nicht gegen das sich aus dem Justizgewährungsanspruch aus Art.20 Abs. 3 iVm. Art. 2 Abs. 1 GG ergebende Gebot des effektiven Rechtsschutzes3.

Zwar ist der Zugang zu den Gerichten durch die Pflicht zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs von der Erfüllung bestimmter formaler Voraussetzungen abhängig. Durch das niedrigschwellige Erfordernis, die vorübergehende technische Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung lediglich glaubhaft iSv. § 294 Abs. 1 ZPO machen zu müssen4, was auch im Wege einer anwaltlichen Versicherung erfolgen kann5, ist dieser Zugang jedoch nicht in unzumutbarer Weise eingeschränkt. Das trifft umso mehr zu, als die Möglichkeit einer Ersatzeinreichung nicht nur bei Fehlern in der Sphäre des Gerichts oder Störungen des beA besteht, sondern auch dann, wenn die Ursache für die technische Unmöglichkeit, den Anforderungen des § 46g Satz 1 ArbGG zu genügen, in der Sphäre des Einreichenden liegt6. Dies gilt jedoch nicht bei bloßen Bedienungsfehlern des Einreichenden7.

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Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn dem Prozessbevollmächtigten die im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits eingeführte Pflicht zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs in Schleswig-Holstein nicht oder nur kurzzeitig bekannt gewesen sein sollte. Ein Rechtsanwalt hat Gesetze und Verordnungen, die in einer Anwaltspraxis gewöhnlich zur Anwendung kommen, zur Kenntnis zu nehmen8 und sich – wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – erforderlichenfalls in der Fachpresse sachkundig zu machen. Dies trifft auch zu, wenn ein Rechtsanwalt ein Mandat in einem anderen Bundesland annimmt. Insoweit ist er aus anwaltlicher Sorgfaltspflicht gehalten, gerade die dort geltenden Regelungen im Zusammenhang mit Fristen zu überprüfen. Ungeachtet dessen war dem Prozessbevollmächtigten jedenfalls nach dem gerichtlichen Hinweis vom 18.03.2020 bekannt, dass das Land Schleswig-Holstein den elektronischen Rechtsverkehr bereits zum 1.01.2020 zwingend eingeführt hatte. Im Übrigen verfügte er, worauf die noch vor Erhalt des gerichtlichen Hinweisschreibens am 19.03.2020 auf elektronischem Wege erfolgte Übermittlung der Klageschrift am 18.03.2020 hinweist, sowohl über die technische Ausstattung als auch über entsprechende Rechtskenntnisse, um die erforderliche Form wahren zu können.

Vorliegend fehlt es für eine wirksame Ersatzeinreichung iSd. § 46g Satz 3 ArbGG an einer rechtzeitigen Glaubhaftmachung der vorübergehenden technischen Störung nach § 46g Satz 4 ArbGG am 17.03.2020. Der Prozessbevollmächtigter hat die Glaubhaftmachung weder zeitgleich mit der Ersatzeinreichung im Wege des Telefaxes vorgenommen noch eine solche unverzüglich nachgereicht.

Nach § 46g Satz 4 ArbGG ist die technische Störung zusammen mit der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen. Zwischen diesen zeitlichen Alternativen der Glaubhaftmachung besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Rangverhältnis dergestalt, dass die Gleichzeitigkeit von Ersatzeinreichung und Glaubhaftmachung vorrangig ist. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Norm. Die Konjunktion „oder“ verbindet regelmäßig zwei oder mehrere Möglichkeiten, die zur Wahl stehen9. Weil diese Verbindung nicht durch einen ihr nachfolgenden Zusatz wie etwa „im Fall des Fristablaufs“, der auf ein Regel-Ausnahme-Verhältnis hindeuten würde, eingeschränkt wird, sind nach dem Gesetzeswortlaut beide Alternativen gleichrangig10. Diesem Wortlautverständnis stehen auch die Gesetzesmaterialien zur wortgleichen Bestimmung in § 130d Satz 3 ZPO11 nicht entgegen. Die Wendung „Die Glaubhaftmachung soll möglichst gleichzeitig mit der Ersatzeinreichung erfolgen.“ verdeutlicht lediglich den gesetzgeberischen Willen, schnell Rechtssicherheit für alle Beteiligten zu schaffen, macht jedoch nicht hinreichend deutlich, dass beide Möglichkeiten der Glaubhaftmachung in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis stehen sollen. Andernfalls hätte es nahegelegen, anstelle des Wortes „möglichst“ zB „grundsätzlich“ zu verwenden. Den Gesetzesmaterialien ist auch nicht zu entnehmen, dass eine zusätzliche Hürde für den Einreicher geschaffen werden sollte. Verlangt wird lediglich die Glaubhaftmachung der vorübergehenden technischen Störung, um den Zugang zu den Gerichten nicht unnötig zu erschweren. Diese niedrigschwellige Anforderung würde aber konterkariert, wenn der Einreicher die Nachholung seiner Glaubhaftmachung begründen und ggf. rechtfertigen müsste.

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Im Streitfall ist die Glaubhaftmachung der technischen Störung nicht gemeinsam mit dem Telefax am 17.03.2020 vorgenommen worden.

Die Glaubhaftmachung ist auch nicht unverzüglich nachgeholt worden. Die Glaubhaftmachung vom 31.03.2020 ist nicht mehr unverzüglich iSv. § 46g Satz 4 ArbGG erfolgt.

Die Wendung „unverzüglich“ bedeutet nach der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“. Diesen Wortsinn hat der Gesetzgeber auch der mit § 46g Satz 4 ArbGG wörtlich übereinstimmenden Regelung in § 130d Satz 3 ZPO beigemessen11. Innerhalb welcher Zeitspanne die erforderlichen Erklärungen abzugeben sind, richtet sich deshalb nach den Umständen des Einzelfalls12.

Unter normalen Umständen ist eine Zeitspanne von einer Woche für die Glaubhaftmachung einer technischen Störung iSd. § 46g Satz 3 ArbGG ausreichend13. Sie erfordert keinerlei Nachforschungen über die Ursache der technischen Störung bzw. ihren Entstehungsort14, sondern knüpft rein formal und routinemäßig lediglich an das Vorliegen einer vorübergehenden Unmöglichkeit der Übermittlung aus technischen Gründen an. Verlangt wird im Ergebnis lediglich die anwaltliche Versicherung einer technischen Störung15.

Besondere rechtfertigende Umstände, die die Glaubhaftmachung vom 31.03.2020 auch nach zwei Wochen noch als unverzüglich erscheinen ließen, liegen im Streitfall nicht vor.

Entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin kommt es für die Prüfung, ob die Glaubhaftmachung noch unverzüglich erfolgt wäre, nicht erst auf die Zeit ab Erhalt des gerichtlichen Hinweises vom 27.03.2020 an. Die Überlegungsfrist beginnt vielmehr bereits dann zu laufen, wenn der zur Einreichung eines elektronischen Dokuments Verpflichtete Kenntnis davon erlangt, dass die Einreichung an einer technischen Störung gescheitert ist. Das war spätestens am 19.03.2020 mit Erhalt des gerichtlichen Hinweises vom 18.03.2020 der Fall.

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Die Arbeitnehmerin nimmt auch zu Unrecht an, die Glaubhaftmachung sei entbehrlich gewesen bzw. jedenfalls am 31.03.2020 rechtzeitig erfolgt, weil die technische Störung des beA vom 17.03.2020 gerichtsbekannt bzw. offenkundig iSv. § 291 ZPO gewesen sei. Der Gesetzgeber hat in Kenntnis dieser Bestimmung, die die Beweisbedürftigkeit einer offenkundigen Tatsache entfallen lässt, gleichwohl in § 46g Satz 4 Halbs. 1 ArbGG den Nachweis einer technischen Störung durch die Wendung „ist … glaubhaft zu machen“ zwingend vorgesehen, obwohl er erkennen konnte, dass entsprechende Vorkommnisse auch offenkundig sein können. Auch in einem solchen Fall ist nicht ausgeschlossen, dass eine Ersatzeinreichung ausscheidet, weil die technische Störung nicht kausal für die gescheiterte Übermittlung als elektronisches Dokument ist. Das liegt nach Vorstellung des Gesetzgebers zB dann vor, wenn der Einreicher die für eine solche Einreichung erforderlichen technischen Mittel nicht hat11. Der Gesetzgeber hat darum das Erfordernis der Glaubhaftmachung ausnahmslos zur Voraussetzung für eine Ersatzeinreichung gemacht. Er hat diese Möglichkeit jedoch an keine besonderen Voraussetzungen wie Verschulden oder Entstehungsort der technischen Störung geknüpft, sondern lediglich bestimmt, dass diese Störung glaubhaft zu machen sei, was mit der Ersatzeinreichung und nur ausnahmsweise unverzüglich danach zu erfolgen habe. Damit hat er ein gegenüber § 291 ZPO eigenständiges, beschleunigtes Verfahren eingeführt. Es bedarf insoweit weder einer vorherigen Stellungnahme der übrigen Streitbeteiligten, wie dies bei der Zugrundelegung offenkundiger Tatsachen iSv. § 291 ZPO erforderlich ist16, noch muss das Gericht eigene Nachforschungen über die behauptete Störung anstellen, sofern es selbst keine Zweifel an ihr hat bzw. eine solche zwischen den Parteien streitig ist.

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Die Arbeitnehmerin kann sich zur Rechtfertigung der verspäteten Glaubhaftmachung auch nicht darauf berufen, die Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts habe die fristwahrende Übermittlung der Ersatzeinreichung vor dem Hintergrund der bekannten technischen Störung am 17.03.2020 bereits bestätigt. Die ordnungsgemäße Einreichung ist eine Frage der Zulässigkeit und von Amts wegen zu beachten17. Die Entscheidung darüber, ob die Anforderungen des § 46g ArbGG erfüllt sind, obliegt dem zuständigen Spruchkörper des Gerichts und nicht der Geschäftsstelle.

Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass der gerichtliche Hinweis vom 06.04.2020 kein schutzwürdiges Vertrauen bei der Arbeitnehmerin begründen konnte, sie habe ihre Kündigungsschutzklage zulässig erhoben. Der Vorsitzende Richter hat lediglich über seine vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage informiert und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die abschließende Entscheidung hierüber bei der Kammer liege. Damit war für die Arbeitnehmerin klar erkennbar, dass seine Einschätzung keine bindende Wirkung hat. Die Voraussetzungen an eine Überraschungsentscheidung liegen daher nicht vor.

Schließlich kann sich die Arbeitnehmerin für eine ihr zuzubilligende längere Überlegungsfrist auch nicht darauf berufen, dass sich die Geschehnisse während der Corona-Pandemie ereignet hätten. Es fehlt bereits an einem hinreichend substantiierten Vorbringen zur Organisation der Arbeitsabläufe während des streitgegenständlichen Zeitraums in der sie erstinstanzlich vertretenden Rechtsanwaltskanzlei. Der bloße Hinweis, der Prozessbevollmächtigter habe sich durchgehend im Homeoffice befunden, ohne Darlegung konkreter Umstände, weshalb die Arbeit im Homeoffice eine rechtzeitige Glaubhaftmachung unmöglich gemacht haben soll, genügt hierfür nicht.

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Die Arbeitnehmerin hat weder einen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand iSv. § 233 ZPO noch auf eine nachträgliche Zulassung ihrer Kündigungsschutzklage nach § 5 KSchG.

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §§ 233 ff. ZPO vorliegend nicht in Betracht kommt. Die Bestimmungen der §§ 233 ff. ZPO finden auf Kündigungsschutzklagen keine Anwendung, weil die Frist des § 4 Satz 1 KSchG keine der in § 233 Satz 1 ZPO genannten Fristen ist. § 5 KSchG regelt abschließend den Sonderfall einer unverschuldeten Versäumung der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG18.

Die Kündigungsschutzklage war auch nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG nachträglich zuzulassen.

§ 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG verlangt, dass der Arbeitnehmer trotz Aufwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt gehindert war, die Klage rechtzeitig zu erheben. Dabei ist ihm das Verschulden eines (Prozess-)Bevollmächtigten an der Versäumung der gesetzlichen Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen19.

Vorliegend trifft – wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat – den Prozessbevollmächtigten ein Verschulden. Als Rechtsanwalt hat er – wie ausgeführt – die Pflicht, die Gesetze und Rechtsverordnungen zu kennen, die in einer Anwaltspraxis gewöhnlich zur Anwendung kommen. 

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.08.2022 – 6 AZR 499/21

  1. entsprechende Regelungen enthalten § 130a ZPO, § 55a VwGO, § 65a SGG, § 52a FGO[]
  2. entsprechende Regelungen enthalten § 130d ZPO, § 55d VwGO, § 65d SGG, § 52d FGO[]
  3. zu diesem Gebot vgl. zB: BVerfG 29.09.2010 – 1 BvR 2649/06, Rn. 21; BAG 10.12.2020 – 2 AZN 82/20, Rn. 5; sh. auch Oltmanns/Fuhlrott NZA 2020, 897, 900 f.; vgl. auch BAG 12.03.2020 – 6 AZM 1/20 -Rn. 10[]
  4. zu den allgemeinen Anforderungen an die Glaubhaftmachung vgl. zB BGH 2.08.2022 – VIII ZB 3/21, Rn. 14 f.[]
  5. vgl. BGH 5.07.2017 – XII ZB 463/16, Rn. 14; OLG Dresden 10.03.2022 – 4 W 94/22, Rn. 6; OLG Hamm 19.08.2021 – I-4 U 57/21 ua., Rn. 47[]
  6. BT-Drs. 17/12634 S. 27[]
  7. BayVGH 1.07.2022 – 15 ZB 22.286, Rn. 14; GK-ArbGG/Horcher § 46g Stand Dezember 2021 Rn. 8[]
  8. st. Rspr., zB BAG 30.07.2020 – 2 AZR 43/20, Rn. 38 mwN, BAGE 172, 18; 18.01.2000 – 9 AZN 959/99, zu II 1 der Gründe; BGH 3.11.2010 – XII ZB 197/10, Rn.19; 9.07.1993 – V ZB 20/93, zu II 2 b der Gründe; 30.06.1971 – IV ZB 41/71; OVG Schleswig-Holstein 25.01.2022 – 4 MB 78/21, Rn. 8; Ulrich/Schmieder NJW 2019, 113, 117[]
  9. vgl. Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: „oder“; sh. auch BAG 23.02.2022 – 4 AZR 354/21, Rn. 36; 23.09.2020 – 5 AZR 367/19, Rn. 26[]
  10. abweichend OVG Schleswig-Holstein 25.01.2022 – 4 MB 78/21, Rn. 5, das von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis ausgeht[]
  11. BT-Drs. 17/12634 S. 28[][][]
  12. vgl. BAG 20.05.2021 – 2 AZR 596/20, Rn. 14 mwN; 8.12.2011 – 6 AZR 354/10, Rn. 32, BAGE 140, 64[]
  13. BayVGH 2.05.2022 – 6 ZB 22.30401, Rn. 8[]
  14. vgl. BT-Drs. 17/12634 S. 27 zu dem wortgleichen § 130d ZPO; GMP/Künzl 10. Aufl. § 46g Rn. 11; BeckOK ArbR/Hamacher Stand 1.06.2022 ArbGG § 46g Rn. 6[]
  15. Oltmanns/Fuhlrott NZA 2020, 897, 898[]
  16. vgl. zB BAG 28.10.2010 – 8 AZR 546/09, Rn. 26 mwN[]
  17. vgl. BT-Drs. 17/12634 S. 27 zu dem wortgleichen § 130d ZPO[]
  18. MHdB ArbR/Rachor 5. Aufl. Bd. 2 § 130 Rn. 59 mwN; MünchKomm-BGB/Hergenröder 8. Aufl. § 5 KSchG Rn. 2; APS/Hesse 6. Aufl. KSchG § 5 Rn. 5[]
  19. BAG 30.07.2020 – 2 AZR 43/20, Rn. 37, BAGE 172, 18[]
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