Die ver­mu­te­te Schwarz­geld­ab­re­de – und die Berech­nung von Sozi­al­kas­sen­bei­trä­gen

Ille­gal gezahl­tes Arbeits­ent­gelt, für das weder Steu­ern noch Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge abge­führt wur­den, kann zur Berech­nung der Bei­trä­ge nach § 18 Abs. 4 VTV nicht ent­spre­chend § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein Brut­to­ar­beits­ent­gelt "hoch­ge­rech­net" wer­den.

Die ver­mu­te­te Schwarz­geld­ab­re­de – und die Berech­nung von Sozi­al­kas­sen­bei­trä­gen

Nach § 18 Abs. 2 der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­trä­gen über das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) errech­net sich der von dem Arbeit­ge­ber an die Sozi­al­kas­se abzu­füh­ren­de Bei­trag aus einem bestimm­ten Pro­zent­satz der Brut­to­lohn­sum­me. Die­se rich­tet sich nach steu­er­recht­li­chen und nicht nach sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Grund­sät­zen. Nach § 18 Abs. 4 VTV gilt sowohl für dem deut­schen Lohn­steu­er­recht unter­lie­gen­de Arbeit­neh­mer (Buchst. a) als auch für Arbeit­neh­mer, die nicht dem deut­schen Lohn­steu­er­recht unter­lie­gen (Buchst. b), als Brut­to­lohn der Betrag, der sich nach den Rege­lun­gen des deut­schen Steu­er­rechts ergibt.

Aller­dings ist als "Brut­to­lohn" im Sin­ne von § 18 Abs. 4 VTV nicht nur die vom Arbeit­ge­ber tat­säch­lich gezahl­te, son­dern auch die von ihm geschul­de­te Ver­gü­tung anzu­se­hen 1. Die Ver­wei­sung auf das Lohn­steu­er­recht betrifft nicht den Grund, son­dern nur die Höhe der Bei­trags­for­de­rung 2.

Für das Ent­ste­hen eines Bei­trags­an­spruchs der Sozi­al­kas­se dem Grun­de nach ist es zudem ohne Belang, ob der Arbeit­ge­ber die dem Arbeit­neh­mer geschul­de­te Ver­gü­tung tat­säch­lich gezahlt hat oder dies bei­spiels­wei­se auf­grund von Zah­lungs­un­fä­hig­keit unter­blie­ben ist 3. Der Arbeit­ge­ber kann sich sei­ner Bei­trags­pflicht gegen­über der Sozi­al­kas­se auch nicht dadurch ent­zie­hen, dass er eine – gemes­sen an der Ver­ein­ba­rung mit sei­nem Arbeit­neh­mer, zu nied­ri­ge Ver­gü­tung zahlt 4 oder eine nied­ri­ge­re als die nach gesetz­li­chen oder für das Arbeits­ver­hält­nis maß­geb­li­chen tarif­li­chen Rege­lun­gen geschul­de­te Ver­gü­tung ver­ein­bart 5.

Die Urlaubs- und Lohn­aus­gleichs­kas­se, die den Anspruch aus § 18 VTV gel­tend macht, hat nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen die Dar­le­gungs- und Beweis­last für des­sen anspruchs­be­grün­den­de Vor­aus­set­zun­gen. Dies gilt auch für die Höhe der Bei­trags­schuld 6. Dem­ge­mäß obliegt der Sozi­al­kas­se die Dar­le­gung, dass der Arbeit­ge­ber eine höhe­re als die von ihm als gezahlt ange­ge­be­ne Ver­gü­tung den Arbeit­neh­mern schul­det oder an sie tat­säch­lich geleis­tet hat.

Es fehlt an einer schlüs­si­gen Dar­le­gung der Sozi­al­kas­se, dass der Arbeit­ge­ber sei­nen Arbeit­neh­mern in den streit­ge­gen­ständ­li­chen Kalen­der­mo­na­ten ins­ge­samt eine höhe­re Ver­gü­tung schul­de­te als den von der Sozi­al­kas­se geschätz­ten Lohn­an­teil von 66, 67 % der jewei­li­gen monat­li­chen Net­to­um­sät­ze oder dass er tat­säch­lich mehr an sie geleis­tet hat.

Dass der Arbeit­ge­ber mit sei­nen Arbeit­neh­mern ori­gi­nä­re Net­to­lohn­ver­ein­ba­run­gen getrof­fen habe, hat die Sozi­al­kas­se nicht behaup­tet. Der­ar­ti­ge Abre­den lägen auch fern, da die Arbeits­ver­trags­par­tei­en – wie auch die Sozi­al­kas­se ein­räumt – mit einer Schwarz­geld­ab­re­de gera­de die Hin­ter­zie­hung von Steu­ern und Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen bezwe­cken, nicht jedoch die Über­nah­me der Steu­ern und Bei­trags­an­tei­le des Arbeit­neh­mers durch den Arbeit­ge­ber 7.

Der von der Sozi­al­kas­se geschätz­te Lohn­an­teil ist auch nicht als Net­to­lohn im Sin­ne des Steu­er­rechts zu betrach­ten, aus dem sich im Wege eines "hoch­ge­rech­ne­ten" Brut­to­lohns der jewei­li­ge Bei­trags­an­spruch der Sozi­al­kas­se ergibt. Die sog. Net­to­lohn­fik­ti­on des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV fin­det auf die Berech­nung der Bei­trags­an­sprü­che nach § 18 Abs. 2 und Abs. 4 VTV kei­ne unmit­tel­ba­re Anwen­dung.

§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist eine Norm im Ers­ten Abschnitt (Grund­sät­ze und Begriffs­be­stim­mun­gen) des Vier­ten Buchs Sozi­al­ge­setz­buch (Gemein­sa­me Vor­schrif­ten für die Sozi­al­ver­si­che­rung). Danach gilt ein Net­to­ar­beits­ent­gelt als ver­ein­bart, wenn bei ille­ga­len Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­sen Steu­ern und Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge nicht gezahlt wor­den sind. Der Anwen­dungs­be­reich die­ser Vor­schrift beschränkt sich auf das Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht und erstreckt sich nicht auf bür­ger­lich-recht­li­che Rechts­ver­hält­nis­se 8.

§ 14 SGB IV defi­niert den Begriff des Arbeits­ent­gelts, das Beur­tei­lungs­grund­la­ge für die Ver­si­che­rungs­pflicht der Beschäf­tig­ten, Bemes­sungs­grund­la­ge ua. für die Höhe der Bei­trä­ge zur Kran­ken, Pfle­ge, Ren­ten, Arbeits­lo­sen- und Unfall­ver­si­che­rung, Berech­nungs­grund­la­ge für die Höhe des Leis­tungs­an­spruchs im Ver­si­che­rungs­fall und Anrech­nungs­grund­la­ge beim Zusam­men­tref­fen von Leis­tun­gen aus der Sozi­al­ver­si­che­rung und Ein­kom­men ist. Da § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV eine Net­to­ar­beits­ent­gelt­ver­ein­ba­rung fin­giert, ist das sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Arbeits­ent­gelt in einem ille­ga­len Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis nach § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV so zu ermit­teln, dass das Net­to­ar­beits­ent­gelt um die dar­auf ent­fal­len­den Steu­ern und den Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag zu einem Brut­to­lohn hoch­ge­rech­net wird 9.

§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV fin­det im Ein­kom­mens­steu­er­recht kei­ne Anwen­dung 10. Das Arbeits­ent­gelt im sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sinn ist vom steu­er­li­chen Arbeits­lohn zu unter­schei­den. § 19 EStG defi­niert, wel­che der Ein­kom­mens­ar­ten des § 2 Abs. 1 EStG zu den steu­er­pflich­ti­gen Ein­künf­ten aus nicht­selb­stän­di­ger Arbeit gehö­ren. Von der Schaf­fung einer der Vor­schrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ent­spre­chen­den Norm im Steu­er­recht hat der Gesetz­ge­ber wegen des dort gel­ten­den Zufluss­prin­zips bewusst abge­se­hen 11. Dem­entspre­chend bemisst sich das steu­er­pflich­ti­ge Arbeits­ein­kom­men bei der Ver­ein­ba­rung sog. Schwarz­löh­ne zunächst nach dem tat­säch­lich zuge­flos­se­nen Bar­lohn. Bei Nach­ent­rich­tung ent­zo­ge­ner Arbeit­neh­mer­an­tei­le zur Sozi­al­ver­si­che­rung führt erst die Nach­zah­lung zum Zufluss eines zusätz­li­chen geld­wer­ten Vor­teils 12. Für die Bestim­mung des Arbeits­ent­gelts im Rah­men der Bei­trags­be­mes­sung zur Sozi­al­ver­si­che­rung gilt dem­ge­gen­über grund­sätz­lich das – für die Sozi­al­ver­si­che­rung zen­tra­le – Ent­ste­hungs­prin­zip (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Danach sind Ver­si­che­rungs­pflicht und Bei­trags­hö­he für den Beschäf­tig­ten nach dem arbeits­recht­lich geschul­de­ten Arbeits­ent­gelt zu beur­tei­len und nicht ledig­lich nach dem ein­kom­men­steu­er­recht­lich ent­schei­den­den ihm tat­säch­lich zuge­flos­se­nen Ent­gelt 13.

Nach die­sem Maß­stab kann die Sozi­al­kas­se die Berech­nung sei­ner Bei­trags­an­sprü­che nicht auf eine Anwen­dung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV stüt­zen. Der von ihm gegen den Arbeit­ge­ber gel­tend gemach­te Anspruch ist ein bür­ger­lich-recht­li­cher und kein sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­cher Anspruch. Die Sozi­al­kas­se ist die Ein­zugs­stel­le für bestimm­te tarif­ver­trag­li­che Ansprü­che und kein Trä­ger der Sozi­al­ver­si­che­rung im Sin­ne von §§ 29 ff. SGB IV. Die Berech­nung des Bei­trags der Höhe nach erfolgt gemäß § 18 Abs. 4 VTV aus­drück­lich nach steu­er­recht­li­chen und nicht nach sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Grund­sät­zen.

Die Sozi­al­kas­se kann sei­nen Anspruch auch nicht auf eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV stüt­zen. Es liegt kei­ne für eine Ana­lo­gie erfor­der­li­che Rege­lungs­lü­cke in § 18 VTV vor.

Eine Ana­lo­gie kommt regel­mä­ßig nur in Betracht, wenn die nor­ma­ti­ve Rege­lung plan­wid­rig lücken­haft erscheint und zur Aus­fül­lung der Lücke die Über­tra­gung der Rechts­fol­ge eines nor­ma­ti­ven Tat­be­stands auf einen ver­gleich­ba­ren, aber in der Norm nicht gere­gel­ten Tat­be­stand erfor­der­lich ist 14. Anders als die Sozi­al­kas­se annimmt, kommt es nicht dar­auf an, ob es kei­ne einer Ana­lo­gie ent­ge­gen­ste­hen­den Umstän­de gibt. Deren Vor­aus­set­zun­gen müs­sen viel­mehr posi­tiv begrün­det wer­den.

§ 18 VTV weist hin­sicht­lich der Bei­trags­be­rech­nung kei­ne Rege­lungs­lü­cke auf.

Der VTV ent­hält zwar kei­ne spe­zi­el­len Rege­lun­gen zur Schwarz­ar­beit. Dies begrün­det aber kei­ne Rege­lungs­lü­cke, die eine Anwen­dung der sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Rege­lung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV zulie­ße. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben sich hin­sicht­lich der Fra­ge der Bei­trags­be­rech­nung gene­rell für eine am Steu­er­recht ori­en­tier­te Lösung ent­schie­den, wie der kla­re und ein­deu­ti­ge Wort­laut des § 18 Abs. 4 VTV zeigt.

Ent­ge­gen der Ansicht der Sozi­al­kas­se kann allein die Schwie­rig­keit des Nach­wei­ses, dass bei Schwarz­geld­ab­re­den tat­säch­lich Net­to­lohn­ver­ein­ba­run­gen getrof­fen wur­den, eine dem Wort­laut des § 18 Abs. 4 VTV wider­spre­chen­de Ori­en­tie­rung an der sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Rege­lung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV nicht recht­fer­ti­gen. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV beinhal­tet auch nicht etwa einen Rechts­ge­dan­ken, der über das Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht hin­aus all­ge­mein Gel­tung hät­te.

Die Auf­fas­sung der Sozi­al­kas­se, es gel­te Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen durch Schwarz­lohn­ver­ein­ba­run­gen gegen­über Arbeit­ge­bern zu ver­mei­den, die ihre Arbeit­neh­mer legal beschäf­ti­gen und ord­nungs­ge­mäß zum Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren anmel­den, recht­fer­tigt eben­falls nicht die ana­lo­ge Anwen­dung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV. Unab­hän­gig von der Fra­ge, ob aus die­sem Grund über­haupt der Tarif­norm ein ande­rer Inhalt gege­ben wer­den könn­te, steht einer ana­lo­gen Anwen­dung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV bereits ent­ge­gen, dass Anrei­ze zur Schwarz­ar­beit durch ande­re gesetz­li­che Rege­lun­gen in aus­rei­chen­der Wei­se ver­mie­den wer­den. Neben sei­ner Straf­bar­keit wegen des Vor­ent­hal­tens und der Ver­un­treu­ung von Arbeits­ent­gelt nach § 266a StGB muss der Arbeit­ge­ber die Nach­ent­rich­tung des Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trags gewär­ti­gen, und zwar in der Regel ohne vol­le Rück­griffs­mög­lich­keit auf den Arbeit­neh­mer, § 28e Abs. 1 Satz 1, § 28g Satz 3 SGB IV 15. Hin­zu kommt, dass die Nach­ent­rich­tung des Arbeit­neh­mer­an­teils zur Sozi­al­ver­si­che­rung eine hier­auf bezo­ge­ne Bei­trags­pflicht nach § 18 Abs. 4 VTV aus­löst.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22. Juni 2016 – 10 AZR 806/​14

  1. vgl. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 589/​11, Rn. 15 ff.[]
  2. vgl. BAG 14.02.2007 – 10 AZR 63/​06, Rn. 25 mwN[]
  3. vgl. BAG 20.10.1982 – 4 AZR 1211/​79, BAGE 40, 262[]
  4. vgl. BAG 14.02.2007 – 10 AZR 63/​06, Rn. 25[]
  5. vgl. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 589/​11, Rn.20[]
  6. vgl. BAG 14.12 2011 – 10 AZR 517/​10, Rn. 13[]
  7. vgl. BAG 17.03.2010 – 5 AZR 301/​09, Rn. 12, BAGE 133, 332[]
  8. vgl. BAG 21.09.2011 – 5 AZR 629/​10, Rn. 23 ff., BAGE 139, 181[]
  9. vgl. BAG 17.03.2010 – 5 AZR 301/​09, Rn. 14, BAGE 133, 332[]
  10. vgl. BAG 17.03.2010 – 5 AZR 301/​09, Rn. 15 f., BAGE 133, 332[]
  11. vgl. BT-Drs. 15/​2948 S. 7, 20; BGH 2.12 2008 – 1 StR 416/​08, Rn. 16, BGHSt 53, 71[]
  12. vgl. BFH 13.09.2007 – VI R 54/​03, Rn. 10, BFHE 219, 49[]
  13. vgl. BSG 16.12 2015 – B 12 R 11/​14 R, Rn. 25[]
  14. vgl. BAG 13.02.2003 – 8 AZR 654/​01, zu II 1 a bb der Grün­de mwN, BAGE 104, 358[]
  15. vgl. BAG 21.09.2011 – 5 AZR 629/​10, Rn. 24, BAGE 139, 181[]