Die sit­ten­wid­ri­ge Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung – und die nicht ver­gü­te­te Mehr­ar­beit

Der objek­ti­ve Tat­be­stand sowohl des Lohn­wu­chers (§ 138 Abs. 2 BGB) als auch der des wucher­ähn­li­chen Geschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) setzt ein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung vor­aus. Ein sol­ches ist regel­mä­ßig anzu­neh­men, wenn die Arbeits­ver­gü­tung nicht ein­mal zwei Drit­tel eines in dem Wirt­schafts­zweig übli­cher­wei­se gezahl­ten Tari­fent­gelts erreicht 1.

Die sit­ten­wid­ri­ge Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung – und die nicht ver­gü­te­te Mehr­ar­beit

Das­sel­be gilt, wenn bei feh­len­der Maß­geb­lich­keit der Tari­fent­gel­te die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung mehr als ein Drit­tel unter dem Lohn­ni­veau, das sich für die aus­zu­üben­de Tätig­keit in der Wirt­schafts­re­gi­on gebil­det hat, bleibt 2.

In sub­jek­ti­ver Hin­sicht ver­langt der Tat­be­stand des Lohn­wu­chers eine Aus­beu­tung der Zwangs­la­ge, der Uner­fah­ren­heit, des Man­gels an Urteils­ver­mö­gen oder der erheb­li­chen Wil­lens­schwä­che eines ande­ren. Der sub­jek­ti­ve Tat­be­stand des wucher­ähn­li­chen Geschäfts erfor­dert in der Regel eine ver­werf­li­che Gesin­nung des Arbeit­ge­bers 3. Dazu hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt eine Ver­mu­tungs­re­gel ent­wi­ckelt. Ist der objek­ti­ve Wert einer Arbeits­leis­tung min­des­tens dop­pelt so hoch wie der Wert der Gegen­leis­tung, gestat­tet die­ses beson­ders gro­be Miss­ver­hält­nis den tat­säch­li­chen Schluss auf eine ver­werf­li­che Gesin­nung des Arbeit­ge­bers iSv. § 138 Abs. 1 BGB. Andern­falls muss der Arbeit­neh­mer zusätz­li­che Umstän­de, aus denen geschlos­sen wer­den kann, der Arbeit­ge­ber habe die Not oder einen ande­ren den Arbeit­neh­mer hem­men­den Umstand in ver­werf­li­cher Wei­se zu sei­nem Vor­teil aus­ge­nutzt, dar­le­gen und im Streit­fall bewei­sen 4.

Eine sit­ten­ge­mä­ße Ver­gü­tung für die in der Nor­mal­ar­beits­zeit geleis­te­te Arbeit kann nicht dadurch zur sit­ten­wid­ri­gen wer­den, dass der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer in Ver­ken­nung der Rechts­la­ge Ver­gü­tung von Mehr­ar­beit und Son­der­for­men der Arbeit vor­ent­hält. Viel­mehr sieht die Rechts­ord­nung in einem sol­chen Fall einen Anspruch auf, zusätz­li­che – Ver­gü­tung geleis­te­ter Mehr- und Son­der­ar­beit vor.

Ob der Wert der Arbeits­leis­tung in einem auf­fäl­li­gen oder beson­ders gro­ben Miss­ver­hält­nis zur ver­spro­che­nen Ver­gü­tung steht, beur­teilt sich grund­sätz­lich nach einer Gesamt­be­trach­tung der vom Arbeit­neh­mer nach dem Arbeits­ver­trag geschul­de­ten Arbeits­leis­tung und des vom Arbeit­ge­ber dafür zu zah­len­den Ent­gelts. Maß­ge­bend ist der Ver­gleich zwi­schen dem objek­ti­ven Wert der Arbeits­leis­tung und der "fak­ti­schen" Höhe der Ver­gü­tung, die sich aus dem Ver­hält­nis von geschul­de­ter Arbeits­zeit und ver­spro­che­ner Ver­gü­tung für eine bestimm­te Abrech­nungs­pe­ri­ode ergibt 5.

Das bedeu­tet jedoch nicht, dass es dabei nur auf die tat­säch­lich vom Arbeit­ge­ber gezahl­te Ver­gü­tung ankommt. Denn es geht bei § 138 BGB nicht um ein unsitt­li­ches Fak­tum oder Ver­hal­ten, son­dern um die Sit­ten­wid­rig­keit eines Rechts­ge­schäfts. Maß­ge­bend ist, was der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer für die abver­lang­te Arbeit nach der arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung und der Rechts­ord­nung schul­det. Sind ein­zel­ne Abre­den (wie zB eine Klau­sel zur Pau­schal­ver­gü­tung von Über­stun­den) bereits aus ande­ren Grün­den rechts­un­wirk­sam mit der Fol­ge, dass dem Arbeit­neh­mer inso­weit ein geson­der­ter Ent­gelt­an­spruch erwächst (zB Über­stun­den­ver­gü­tung nach § 612 Abs. 1 BGB), bleibt dies bei der Prü­fung der Sit­ten­wid­rig­keit außer Betracht. Ihr unter­lie­gen nur die­je­ni­gen Tei­le der arbeits­ver­trag­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung, die – die zu prü­fen­de Sit­ten­wid­rig­keit hin­weg gedacht – ansons­ten rechts­wirk­sam sind.

Der arbeits­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne teil­wei­se Aus­schluss einer – geson­der­ten – Ver­gü­tung von Mehr­ar­beit und Son­der­for­men der Arbeit, wonach in dem Monats­ent­gelt von 1.000, 00 € net­to die Ver­gü­tung für "30 Einsätze/​Monat (außer­halb der nor­ma­len Arbeits­zeit)" ent­hal­ten sein soll, ist unwirk­sam. Damit ent­hält die Ver­ein­ba­rung eine Pau­schal­ver­gü­tung für Über­stun­den, die außer­halb der Nor­mal­ar­beits­zeit für Voll­ar­beit im zeit­li­chen Umfang der Dau­er von 30 Ein­sät­zen im Monat anfal­len. Glei­ches gilt auch für den arbeits­ver­trag­li­che Rege­lung, dass "Not- und Bereit­schafts­dienst" nicht geson­dert ver­gü­tet wird.

Bei den Klau­seln des Arbeits­ver­trags han­delt es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Dafür begrün­det bereits das äuße­re Erschei­nungs­bild eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung 6, der kei­ne der Par­tei­en ent­ge­gen­ge­tre­ten ist.

Soweit der Arbeits­ver­trag eine Pau­schal­ver­gü­tung von Über­stun­den und "Not- und Bereit­schafts­dienst" vor­sieht, sind die Klau­seln des § 2 Nr. 1 Satz 1 und Satz 2 Arbeits­ver­trag man­gels hin­rei­chen­der Trans­pa­renz unwirk­sam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB.

Eine Klau­sel zur Pau­schal­ver­gü­tung von Über­stun­den ist nur klar und ver­ständ­lich, wenn sich aus dem Arbeits­ver­trag selbst ergibt, wel­che Arbeits­leis­tung in wel­chem zeit­li­chen Umfang von ihr erfasst wer­den soll. Der Arbeit­neh­mer muss bereits bei Ver­trags­ab­schluss erken­nen kön­nen, was gege­be­nen­falls "auf ihn zukommt" und wel­che Leis­tung er für die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung maxi­mal erbrin­gen muss 7. Das­sel­be gilt, wenn Son­der­for­men der Arbeit wie Arbeits­be­reit­schaft, Bereit­schafts­dienst oder Ruf­be­reit­schaft außer­halb der Nor­mal­ar­beits­zeit erbracht wer­den müs­sen und mit­ver­gü­tet sein sol­len.

Nach die­sen Grund­sät­zen sind die Klau­seln nicht klar und ver­ständ­lich. Der Arbeit­neh­mer kann § 2 Nr. 1 Satz 1 Arbeits­ver­trag nicht ent­neh­men, in wel­chem zeit­li­chen Umfang er bei "30 Einsätzen/​Monat" zusätz­lich über die Nor­mal­ar­beits­zeit hin­aus Voll­ar­beit leis­ten muss. § 2 Nr. 1 Satz 2 Arbeits­ver­trag lässt den Arbeit­neh­mer zwar wis­sen, dass "Not- und Bereit­schafts­dienst" nur inso­weit geson­dert ver­gü­tet wer­den soll, als er ab dem 31. Ein­satz im Monat die in § 2 Nr. 1 Satz 3 Arbeits­ver­trag vor­ge­se­he­ne "Zula­ge" erhält. Unklar bleibt aber, in wel­chem zeit­li­chen Umfang er in der Abrech­nungs­pe­ri­ode "Monat" außer­halb der Nor­mal­ar­beits­zeit Voll­ar­beit leis­ten oder sich dafür bereit­hal­ten muss, um in den Genuss der Ver­gü­tung nach § 2 Nr. 1 Satz 3 Arbeits­ver­trag zu kom­men.

Zudem sorgt im hier ent­schie­de­nen Fall eine wei­te­re Bestim­mung des Arbeits­ver­trags für zusätz­li­che Unklar­heit, in der sich der Arbeit­neh­mer zu "Ruf-Bereit­schaft" ver­pflich­tet, für deren Über­nah­me ein "Pau­schal-Ent­gelt" vor­ge­se­hen ist, wobei aber im Dun­keln bleibt, wann im Sin­ne des Klau­sel­ver­wen­ders "Not- und Bereit­schafts­dienst" und wann "Ruf-Bereit­schaft" vor­lie­gen soll. Schließ­lich sieht der hier streit­ge­gen­ständ­li­che Arbeits­ver­trag vor, "ange­fal­le­ne Über­stun­den und deren Zuschlä­ge" müss­ten auf Ver­lan­gen "als Frei­zeit genom­men" wer­den, ohne dass an irgend­ei­ner Stel­le des Arbeits­ver­trags klar und deut­lich wer­den wür­de, wel­che Über­stun­den trotz der Pau­schal­ver­gü­tung in § 2 Arbeits­ver­trag gleich­wohl in Form von Frei­zeit­aus­gleich ver­gü­tet wer­den.

Der Arbeit­neh­mer hat Anspruch auf geson­der­te Ver­gü­tung der geleis­te­ten Bereit­schaf­ten und der dabei ange­fal­le­nen Voll­ar­beit, und zwar unab­hän­gig davon ob es sich bei den Bereit­schaf­ten im Rechts­sin­ne um Bereit­schafts­dienst oder Ruf­be­reit­schaft gehan­delt hat 8. Dies ergibt sich bereits aus dem Arbeits­ver­trag. Die in der dor­ti­gen Rege­lung zur Ver­gü­tung von Bereit­schaf­ten ent­hal­te­nen Wider­sprü­che und Lücken sind vom Lan­des­ar­beits­ge­richt im erneu­ten Beru­fungs­ver­fah­ren – gege­be­nen­falls nach ergän­zen­dem Sach­vor­trag der Par­tei­en – im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung zu behe­ben.

Für Son­der­for­men der Arbeit kann eine geson­der­te Ver­gü­tungs­re­ge­lung getrof­fen und ein gerin­ge­res Ent­gelt als für Voll­ar­beit vor­ge­se­hen wer­den 9. Die­se Mög­lich­keit greift das Rege­lungs­kon­zept des Arbeits­ver­trags – ohne wei­te­re Dif­fe­ren­zie­rung nach Bereit­schafts­dienst und Ruf­be­reit­schaft – auf. Danach soll Voll­ar­beit in der Bereit­schaft zum Teil mit der Ver­gü­tung für die Arbeit in der Nor­mal­ar­beits­zeit abge­gol­ten sein, zum Teil mit der "Zula­ge" nach § 2 Nr. 1 Satz 3 Arbeits­ver­trag ent­lohnt wer­den. In gewis­sem Wider­spruch dazu geht § 9 Nr. 8 Arbeits­ver­trag mit der Rege­lung zum Frei­zeit­aus­gleich für "ange­fal­le­ne Über­stun­den und deren Zuschlä­ge" von einer unbe­schränk­ten Ver­gü­tung von Über­stun­den aus. Schließ­lich ist für das "Sich-Bereit­hal­ten" außer­halb eines Ein­sat­zes in § 9 Nr. 7 Satz 1 Arbeits­ver­trag ein "Pau­schal-Ent­gelt" vor­ge­se­hen.

Die­ses Rege­lungs­kon­zept ist inso­weit miss­lun­gen, als die Par­tei­en damit ihr Ziel, für Bereit­schaf­ten eine in sich geschlos­se­ne geson­der­te Ver­gü­tungs­re­ge­lung zu schaf­fen, nicht voll­stän­dig erreicht haben. Der Pau­schal­ver­gü­tung eines Teils der Voll­ar­beit in der Bereit­schaft steht die man­geln­de Trans­pa­renz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) und die Wider­sprüch­lich­keit zur Rege­lung des § 9 Nr. 8 Arbeits­ver­trag ent­ge­gen, wäh­rend für die "inak­ti­ve Bereit­schaft" es der Arbeit­ge­be­rin ver­säumt hat, das arbeits­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne "Pau­schal­ent­gelt" fest­zu­set­zen.

Das Rege­lungs­kon­zept der Par­tei­en zur geson­der­ten Ver­gü­tung von Bereit­schaf­ten ist somit plan­wid­rig unvoll­stän­dig, wobei uner­heb­lich ist, ob die Lücken­haf­tig­keit von Anfang an bestan­den hat oder infol­ge nach­träg­li­cher Umstän­de ein­ge­tre­ten ist 10. Zur Ver­wirk­li­chung des Rege­lungs­plans der Par­tei­en ist des­halb eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung gebo­ten. Die­se hat sich nicht nur an dem hypo­the­ti­schen Par­tei­wil­len, son­dern auch an dem objek­ti­ven Maß­stab von Treu und Glau­ben zu ori­en­tie­ren. Maß­geb­lich ist, was die Par­tei­en bei einer ange­mes­se­nen, objek­tiv-gene­ra­li­sie­ren­den Abwä­gung ihrer Inter­es­sen nach Treu und Glau­ben als red­li­che Par­tei­en ver­ein­bart hät­ten 11.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 18. Novem­ber 2015 – 5 AZR 751/​13

  1. st. Rspr. seit BAG 22.04.2009 – 5 AZR 436/​08, Rn. 14 ff., BAGE 130, 338[]
  2. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 500/​14, Rn. 26 f. mwN[]
  3. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 331/​11, Rn. 30 mwN, BAGE 141, 324[]
  4. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 268/​11, Rn. 35 ff., BAGE 141, 348[]
  5. BAG 17.10.2012 – 5 AZR 792/​11, Rn.20, BAGE 143, 212[]
  6. vgl. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 406/​10, Rn. 11 mwN, BAGE 139, 44[]
  7. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 331/​11, Rn. 21 mwN, BAGE 141, 324[]
  8. zu den Unter­schie­den BAG 19.11.2014 – 5 AZR 1101/​12, Rn. 16, 18 mwN; zum Umschla­gen von Ruf­be­reit­schaft in Bereit­schafts­dienst s. BAG 22.01.2004 – 6 AZR 543/​02, zu II 2 c der Grün­de; ErfK/​Wank 15. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 30; Buschmann/​Ulber ArbZG 8. Aufl. § 2 Rn. 21[]
  9. vgl. BAG 20.04.2011 – 5 AZR 200/​10, Rn. 32, BAGE 137, 366; 19.11.2014 – 5 AZR 1101/​12, Rn. 16[]
  10. vgl. BGH 28.10.2015 – VIII ZR 13/​12, Rn. 69 mwN[]
  11. vgl. BAG 25.06.2015 – 6 AZR 383/​14, Rn. 39; BGH 28.10.2015 – VIII ZR 13/​12, Rn. 72 – jeweils mwN[]