Die über­flüs­si­ge Ände­rungs­kün­di­gung

Nach § 4 Satz 2 KSchG ist eine Ände­rungs­schutz­kla­ge auf die Fest­stel­lung zu rich­ten, die Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen sei „sozi­al unge­recht­fer­tigt“ oder sei „aus einem ande­ren Grund rechts­un­wirk­sam“. Auf eine außer­or­dent­li­che Ände­rungs­kün­di­gung ist § 4 Satz 2 KSchG trotz des ein­schrän­ken­den Wort­lauts von § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ent­spre­chend anzu­wen­den 1. Eine sol­che Fest­stel­lung kön­nen die Gerich­te nicht tref­fen, wenn das mit der Kün­di­gung ver­bun­de­ne „Ände­rungs­an­ge­bot“ gar nicht auf eine Ände­rung der bestehen­den Ver­trags­be­din­gun­gen gerich­tet ist, son­dern die bereits bestehen­den Ver­trags­be­din­gun­gen inhalt­lich nur wie­der­holt. Das ist der Fall, wenn die in ihm vor­ge­se­he­nen „neu­en“ Bedin­gun­gen vom Arbeit­ge­ber schon durch Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts durch­ge­setzt wer­den kön­nen 2.

Die über­flüs­si­ge Ände­rungs­kün­di­gung

Vor­aus­set­zung für die Begründ­etheit einer Ände­rungs­schutz­kla­ge nach § 4 Satz 2 KSchG ist, dass die Par­tei­en über die Berech­ti­gung einer Ände­rung ihrer arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen strei­ten. Das Feh­len der sozia­len Recht­fer­ti­gung einer Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen oder deren Unwirk­sam­keit aus ande­ren Grün­den kann nicht fest­ge­stellt wer­den, wenn der Ver­trag der Par­tei­en in Wirk­lich­keit nicht geän­dert wer­den soll. Das gilt auch für eine außer­or­dent­li­che Ände­rungs­kün­di­gung, ins­be­son­de­re für eine außer­or­dent­li­che Ände­rungs­kün­di­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist, die der ordent­li­chen Ände­rungs­kün­di­gung in den Rechts­fol­gen ange­nä­hert ist 3.

Hat der Arbeit­neh­mer – wie hier – das Ände­rungs­an­ge­bot des Arbeit­ge­bers unter Vor­be­halt ange­nom­men und Ände­rungs­schutz­kla­ge nach § 4 Satz 2 KSchG erho­ben, strei­ten die Par­tei­en nicht über die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses und damit nicht über die Rechts­wirk­sam­keit der aus­ge­spro­che­nen Kün­di­gung, son­dern nur noch über die Berech­ti­gung des Ange­bots auf Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen. Streit­ge­gen­stand der Ände­rungs­schutz­kla­ge ist nicht die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung, son­dern der Inhalt der für das Arbeits­ver­hält­nis gel­ten­den Ver­trags­be­din­gun­gen 4.

Vom Arbeit­ge­ber erstreb­te Ände­run­gen, die sich schon durch die Aus­übung des Wei­sungs­rechts gemäß § 106 Satz 1 GewO durch­set­zen las­sen, hal­ten sich im Rah­men der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen und sind kei­ne „Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen“ iSv. § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG 5. Soll der bestehen­de Ver­trags­in­halt nicht geän­dert wer­den, liegt in Wirk­lich­keit kein Ände­rungs­an­ge­bot vor, die ver­meint­lich erst her­bei­zu­füh­ren­den Ver­trags­be­din­gun­gen gel­ten bereits. Eine Ände­rungs­kün­di­gung ist „über­flüs­sig“. Eine Ände­rungs­schutz­kla­ge ist dann unbe­grün­det 6. Es kann in die­sem Fall schlech­ter­dings nicht fest­ge­stellt wer­den, der Ände­rung der Ver­trags­be­din­gun­gen feh­le es an einem wich­ti­gen Grund oder sie sei aus ande­ren Grün­den rechts­un­wirk­sam 7.

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall schul­de­te die Klä­ge­rin eine Tätig­keit als Ver­käu­fe­rin. Danach hält sich die von der Beklag­ten für sie vor­ge­se­he­ne Tätig­keit im Rah­men der bestehen­den ver­trag­li­chen Abre­de. Um ihr die­se Tätig­keit zuzu­wei­sen, bedurf­te es folg­lich kei­ner Ände­rungs­kün­di­gung. Zwi­schen den Par­tei­en steht dage­gen im Streit, ob die Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Arbeits­zeit auf die Wochen­ta­ge von Mon­tag bis Frei­tag und der Beginn und das Ende der täg­li­chen Arbeits­zeit ver­trag­lich fest ver­ein­bart sind. Liegt kei­ne fes­te ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung vor, gehört es nach § 106 Satz 1 GewO zum Gegen­stand des Direk­ti­ons­rechts der Beklag­ten, die Lage der Arbeits­zeit zu bestim­men 8. Haben die Par­tei­en dage­gen die Lage der Arbeits­zeit ver­trag­lich fest­ge­legt, ist sie gemäß § 106 Satz 1 Halbs. 2 GewO einer nähe­ren Aus­ge­stal­tung im Wege des Direk­ti­ons­rechts der Beklag­ten ent­zo­gen. Eine sol­che Ver­ein­ba­rung kön­nen die Ver­trags­par­tei­en aus­drück­lich oder kon­klu­dent schlie­ßen. Wol­len sie das Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers durch eine ver­trag­li­che Rege­lung ein­schrän­ken, müs­sen sie das hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck brin­gen 9.

Soweit sich die Klä­ge­rin auf eine der ein­sei­ti­gen Ände­rung ent­zo­ge­nen Kon­kre­ti­sie­rung der Lage ihrer Arbeits­zeit durch eine jah­re­lang gleich­mä­ßi­ge Hand­ha­bung beruft, ist die­ser Umstand nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht geeig­net, das Wei­sungs­recht der Beklag­ten ein­zu­schrän­ken.

Eine sol­che Kon­kre­ti­sie­rung tritt regel­mä­ßig nicht allein dadurch ein, dass ein Arbeit­neh­mer län­ge­re Zeit in einer bestimm­ten Wei­se ein­ge­setzt wor­den ist. Zum rei­nen Zeit­ab­lauf müs­sen beson­de­re Umstän­de hin­zu­kom­men, die erken­nen las­sen, der Arbeit­neh­mer sol­le künf­tig ver­pflich­tet sein, sei­ne Arbeit nur noch wie bis­her zu erbrin­gen 10. Allein aus der Bei­be­hal­tung einer betrieb­li­chen Pra­xis über einen län­ge­ren Zeit­raum hin­weg kann der Arbeit­neh­mer nicht schlie­ßen, der Arbeit­ge­ber wer­de die­se Pra­xis auch künf­tig bei­be­hal­ten und sein Wei­sungs­recht nicht mehr anders aus­üben 11. Der Arbeit­ge­ber muss dazu nicht etwa in bestimm­ten zeit­li­chen Abstän­den dar­auf hin­wei­sen, er beab­sich­ti­ge, von sei­nem Wei­sungs­recht ggf. wei­ter­hin Gebrauch zu machen 12. Etwas ande­res kann sich nur bei Vor­lie­gen beson­de­rer Umstän­de erge­ben, die den Schluss auf einen Ver­zicht des Arbeit­ge­bers zulas­sen, von sei­nem Wei­sungs­recht ande­ren Gebrauch zu machen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. Juli 2012 – 2 AZR 25/​11

  1. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 688/​09, Rn. 12, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 148 = EzA KSchG § 2 Nr. 80[]
  2. BAG 26.01.2012 – 2 AZR 102/​11, Rn. 12; 29.09.2011 – 2 AZR 617/​10, Rn. 14; ErfK/​Oetker 12. Aufl. § 2 KSchG Rn. 14[]
  3. BAG 29.09.2011 – 2 AZR 617/​10, Rn. 14[]
  4. BAG 26.01.2012 – 2 AZR 102/​11, Rn. 13; 26.08.2008 – 1 AZR 353/​07, Rn. 17, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 139 = EzA KSchG § 2 Nr. 72[]
  5. BAG 26.01.2012 – 2 AZR 102/​11, Rn. 14[]
  6. BAG 26.01.2012 – 2 AZR 102/​11 – aaO; KR/​Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 28[]
  7. BAG 26.01.2012 – 2 AZR 102/​11 – aaO; vgl. auch ErfK/​Oetker 12. Aufl. § 2 KSchG Rn. 14[]
  8. vgl. BAG 15.09.2009 – 9 AZR 757/​08, Rn. 51, BAGE 132, 88[]
  9. Schaub/​Linck ArbRHdb. 13. Aufl. § 45 Rn. 67, 68; HWK/​Lembke 4. Aufl. § 106 GewO Rn. 38[]
  10. BAG 15.09.2009 – 9 AZR 757/​08, Rn. 54, BAGE 132, 88[]
  11. BAG 7.12.2000 – 6 AZR 444/​99 – zu III 2 der Grün­de, AP BGB § 611 Direk­ti­ons­recht Nr. 61 = EzA BGB § 611 Direk­ti­ons­recht Nr. 23[]
  12. vgl. Schaub/​Linck ArbRHdb. 13. Aufl. § 45 Rn. 13 e[]