Die "über­flüs­si­ge" Ände­rungs­kün­di­gung

Unter "geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen" im Sin­ne von § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG sind ande­re Ver­trags­be­din­gun­gen zu ver­ste­hen. Vom Arbeit­ge­ber erstreb­te Ände­run­gen, die er durch Aus­übung sei­nes Wei­sungs­rechts nach § 106 Satz 1 GewO bewir­ken kann, hal­ten sich im Rah­men der schon bestehen­den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen. Zu ihrer Durch­set­zung bedarf es kei­ner "Ände­rung von Arbeits­be­din­gun­gen" nach § 2 Satz 1 KSchG. Eine Kla­ge nach § 4 Satz 2 KSchG ist ange­sichts ihres Streit­ge­gen­stands unbe­grün­det, wenn der Arbeit­ge­ber schon nach den bestehen­den Ver­trags­be­din­gun­gen recht­lich in der Lage ist, die im "Ände­rungs­an­ge­bot" genann­ten Ände­run­gen durch­zu­set­zen. Dar­auf, ob er sein Direk­ti­ons­recht tat­säch­lich bereits (wirk­sam) aus­ge­übt hat, kommt es nicht an.

Die

Nach § 4 Satz 2 KSchG ist eine Ände­rungs­schutz­kla­ge auf die Fest­stel­lung zu rich­ten, dass die „Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen sozi­al unge­recht­fer­tigt“ oder sie „aus ande­ren Grün­den rechts­un­wirk­sam“ ist. Eine sol­che Fest­stel­lung kön­nen die Gerich­te nicht tref­fen, wenn das mit einer Kün­di­gung ver­bun­de­ne „Ände­rungs­an­ge­bot“ gar nicht auf eine Ände­rung der bestehen­den Ver­trags­re­ge­lun­gen gerich­tet ist, son­dern die in ihm vor­ge­se­he­nen neu­en Bedin­gun­gen schon durch Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts durch­ge­setzt wer­den kön­nen 1. Vor­aus­set­zung für die Begründ­etheit einer Ände­rungs­schutz­kla­ge nach § 4 Satz 2 KSchG ist, dass die Par­tei­en über die Berech­ti­gung einer Ände­rung ihrer arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen strei­ten. Das Feh­len der sozia­len Recht­fer­ti­gung einer Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen bzw. deren Unwirk­sam­keit aus ande­ren Grün­den kann nicht fest­ge­stellt wer­den, wenn der Ver­trag der Par­tei­en in Wirk­lich­keit nicht geän­dert wer­den soll.

Hat der Arbeit­neh­mer das Ände­rungs­an­ge­bot des Arbeit­ge­bers unter Vor­be­halt ange­nom­men und Ände­rungs­schutz­kla­ge nach § 4 Satz 2 KSchG erho­ben, strei­ten die Par­tei­en nicht über eine Been­di­gung ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses und damit nicht über die Rechts­wirk­sam­keit der aus­ge­spro­che­nen Kün­di­gung, son­dern über die Berech­ti­gung des Ange­bots auf Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen 2. Streit­ge­gen­stand der Ände­rungs­schutz­kla­ge ist nicht die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung, son­dern der Inhalt der für das Arbeits­ver­hält­nis gel­ten­den Ver­trags­be­din­gun­gen 3. Die Rege­lung in § 8 KSchG spricht nicht gegen die­ses Ver­ständ­nis. Danach gilt zwar „die Ände­rungs­kün­di­gung“ als von Anfang an rechts­un­wirk­sam, wenn das Gericht fest­ge­stellt hat, dass die Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen sozi­al unge­recht­fer­tigt ist. Da aber schon die Annah­me des Ange­bots unter Vor­be­halt die Been­di­gungs­wir­kung der Kün­di­gung besei­tigt, ist § 8 KSchG so zu ver­ste­hen, dass nur die unter Vor­be­halt akzep­tier­te Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen von Beginn an ent­fällt. Streit­ge­gen­stand der Kla­ge nach § 4 Satz 2 KSchG ist des­halb die Wirk­sam­keit der Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen, nicht die der Kün­di­gung.

Eine Ände­rung von „Arbeits­be­din­gun­gen“ im Sin­ne von § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG steht nur im Streit, wenn der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer im Zusam­men­hang mit der Kün­di­gung die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu geän­der­ten ver­trag­li­chen Bedin­gun­gen anbie­tet. § 2 Satz 1 KSchG setzt ersicht­lich vor­aus, dass es zur Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen einer Kün­di­gung des bestehen­den Arbeits­ver­trags bedarf. Das ist nur der Fall, wenn der Arbeit­ge­ber die von ihm erstreb­te Ände­rung auf Basis der bestehen­den ver­trag­li­chen Rege­lun­gen gera­de nicht zu errei­chen ver­mag. Das bedeu­tet umge­kehrt, dass eine fak­ti­sche Ände­rung, die schon auf der Grund­la­ge des bestehen­den Arbeits­ver­trags, dh. ohne Ein­ver­ständ­nis des Arbeit­neh­mers durch­setz­bar ist, kei­ner Ver­trags­än­de­rung und des­halb kei­ner Kün­di­gung bedarf. Unter „geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen“ im Sin­ne von § 2 Satz 1 KSchG sind folg­lich ande­re Arbeits­ver­trags­be­din­gun­gen zu ver­ste­hen. Vom Arbeit­ge­ber erstreb­te Ände­run­gen, die er schon durch Aus­übung sei­nes Wei­sungs­rechts gem. § 106 Satz 1 GewO durch­set­zen kann, hal­ten sich im Rah­men der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen und sind kei­ne „Ände­rung von Arbeits­be­din­gun­gen“ nach § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG. Wäh­rend das Wei­sungs­recht der wech­seln­den Kon­kre­ti­sie­rung des unver­än­der­ten Ver­trags­in­halts dient, zielt die Ände­rungs­kün­di­gung auf eine Ände­rung des Ver­trags 4. Soll am bestehen­den Ver­trags­in­halt nichts geän­dert wer­den, liegt in Wirk­lich­keit kein Ände­rungs­an­ge­bot vor. Die ver­meint­lich erst her­bei­zu­füh­ren­den Ver­trags­be­din­gun­gen gel­ten bereits. Eine Ände­rungs­schutz­kla­ge ist in die­sem Fall – not­wen­dig – unbe­grün­det 5. Es kann dann schlech­ter­dings nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen sozi­al unge­recht­fer­tigt oder aus einem ande­ren Grund rechts­un­wirk­sam ist. Bestehen­de, arbeits­ver­trag­lich bereits ver­ein­bar­te Bedin­gun­gen, die in Wirk­lich­keit unver­än­dert blei­ben, kön­nen nicht im Sin­ne von § 1 Abs. 2, § 2 Satz 1 KSchG sozi­al unge­recht­fer­tigt sein. Eine nicht erfolg­te Ände­rung der Arbeits­ver­trags­be­din­gun­gen kann auch nicht aus einem ande­ren Grund unwirk­sam sein. Es bleibt in Wirk­lich­keit beim bis­he­ri­gen Ver­trags­in­halt. Er ist bereits die Rechts­grund­la­ge für die beab­sich­tig­te fak­ti­sche Ände­rung, die sich durch Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts errei­chen lässt 6.

Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeit­ge­ber unter ande­rem den Ort der Arbeits­leis­tung nach bil­li­gem Ermes­sen näher bestim­men, soweit die­ser nicht durch den Arbeits­ver­trag fest­ge­legt ist. Soll­te es sich bei einer sol­chen Fest­le­gung um eine All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung gem. §§ 305 ff. BGB han­deln, ist unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls zu ermit­teln, ob ein bestimm­ter Tätig­keits­ort tat­säch­lich fixiert ist und wel­chen Inhalt ggf. ein ver­ein­bar­ter Ver­set­zungs­vor­be­halt hat 7.

Die Aus­le­gung der ver­trag­li­chen Bestim­mun­gen kann erge­ben, dass eine wie ein Ver­set­zungs­vor­be­halt erschei­nen­de Klau­sel ledig­lich den Umfang der geschul­de­ten Leis­tung bestim­men soll, ins­be­son­de­re dann, wenn alter­na­ti­ve Tätig­keits­in­hal­te oder Tätig­keits­or­te schon kon­kret benannt sind 8. Die Bestim­mung eines Orts der Arbeits­leis­tung in Kom­bi­na­ti­on mit einer durch Ver­set­zungs­vor­be­halt vor­ge­se­he­nen Ein­satz­mög­lich­keit im gesam­ten Unter­neh­men ver­hin­dert regel­mä­ßig die Beschrän­kung auf den aus­drück­lich genann­ten Ort der Arbeits­leis­tung 9. Es macht kei­nen Unter­schied, ob im Arbeits­ver­trag auf eine Fest­le­gung des Orts der Arbeits­leis­tung ver­zich­tet und die nöti­ge Kon­kre­ti­sie­rung dem Arbeit­ge­ber im Rah­men von § 106 GewO vor­be­hal­ten wird oder ob der Ort der Arbeits­leis­tung zwar bestimmt, aber zugleich die Mög­lich­keit der Zuwei­sung eines ande­ren Orts ver­ein­bart wird. In die­sem Fall wird ledig­lich klar­ge­stellt, dass § 106 Satz 1 GewO gel­ten und eine Befug­nis zur Ver­set­zung an ande­re Arbeits­or­te bestehen soll 10.

Ergibt die Aus­le­gung, dass der Ver­trag eine nähe­re Fest­le­gung des Orts der Tätig­keit ent­hält, so unter­liegt die­se kei­ner Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Viel­mehr han­delt es sich um die Bestim­mung des Inhalts der Haupt­pflicht 11. Dabei ist es uner­heb­lich, wie eng oder weit die Leis­tungs­be­stim­mung gefasst ist. Vor­zu­neh­men ist ledig­lich eine Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Fehlt es an einer Fest­le­gung des Orts der Leis­tungs­pflicht im Arbeits­ver­trag, ergibt sich der Umfang der Wei­sungs­rech­te des Arbeit­ge­bers aus § 106 GewO. Je all­ge­mei­ner der Ort der Arbeits­leis­tung im Arbeits­ver­trag fest­ge­legt ist, des­to wei­ter geht die Befug­nis des Arbeit­ge­bers, dem Arbeit­neh­mer einen bestimm­ten (ande­ren) Arbeits­ort ein­sei­tig zuzu­wei­sen 12. Auf die Zuläs­sig­keit eines außer­dem ver­ein­bar­ten Ver­set­zungs­vor­be­halts kommt es dann nicht an.

Ent­hält der Arbeits­ver­trag neben einer Fest­le­gung des Orts der Tätig­keit einen Ver­set­zungs­vor­be­halt, so ist zu dif­fe­ren­zie­ren 13:

Ergibt die Ver­trags­aus­le­gung, dass der Ver­set­zungs­vor­be­halt mate­ri­ell (nur) dem Inhalt der gesetz­li­chen Rege­lung des § 106 GewO ent­spricht oder zuguns­ten des Arbeit­neh­mers davon abweicht, unter­liegt die­se Klau­sel kei­ner Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, son­dern allein einer Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB 14. Der Arbeit­ge­ber, der sich ledig­lich die Kon­kre­ti­sie­rung des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keits­in­halts, nicht aber eine Ände­rung des Ver­trags­in­halts vor­be­hält, weicht nicht zulas­ten des Arbeit­neh­mers von Rechts­vor­schrif­ten ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Ver­trags­klau­sel muss dabei zwar die Beschrän­kung auf den mate­ri­el­len Gehalt des § 106 GewO unter Berück­sich­ti­gung der dar­ge­stell­ten Aus­le­gungs­grund­sät­ze aus sich her­aus erken­nen las­sen. Auch die Ver­pflich­tung zur trans­pa­ren­ten Ver­trags­ge­stal­tung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erfor­dert aber nicht, dass die Klau­sel Hin­wei­se auf den Anlass der Aus­übung des Wei­sungs­rechts ent­hält 15.

Ergibt die Ver­trags­aus­le­gung, dass sich der Arbeit­ge­ber mit dem Ver­set­zungs­vor­be­halt über § 106 GewO hin­aus ein Recht zur Ver­trags­än­de­rung vor­be­hält, so unter­liegt die Rege­lung der Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB 16. Führt die Kon­trol­le zur Unwirk­sam­keit des Ver­set­zungs­vor­be­halts, so rich­tet sich der Inhalt des Ver­trags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten. Eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on auf das ange­mes­se­ne Maß fin­det nicht statt 17. Maß­geb­lich ist in die­sem Fall § 106 GewO. Die Vor­schrift über­lässt dem Arbeit­ge­ber das Wei­sungs­recht aber nur inso­weit, wie der Leis­tungs­in­halt durch den Arbeits­ver­trag nicht fest­ge­legt ist. Ergibt die Aus­le­gung des Ver­trags, dass ein bestimm­ter Arbeits­ort ver­ein­bart wur­de, ist der Arbeit­ge­ber an die­sen gebun­den, wenn ein zusätz­lich ver­ein­bar­ter Ver­set­zungs­vor­be­halt der Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le nicht stand­hält.

Ob der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer durch Aus­übung sei­nes Wei­sungs­rechts mög­li­cher­wei­se bereits (wirk­sam) ver­setzt hat, ist nicht Gegen­stand des vor­lie­gen­den Rechts­streits und für des­sen Ent­schei­dung uner­heb­lich. Eine Kla­ge nach § 4 Satz 2 KSchG ist schon dann unbe­grün­det, wenn der Arbeit­ge­ber recht­lich in der Lage ist, die im „Ände­rungs­an­ge­bot“ genann­ten Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen ein­sei­tig durch­zu­set­zen 18. Es kommt nicht dar­auf an, ob er sein Direk­ti­ons­recht tat­säch­lich bereits (wirk­sam) aus­ge­übt hat. Es genügt, dass er es wahr­neh­men könn­te. Soweit der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 28.05.2009 19 eine abwei­chen­de Ansicht ent­nom­men wer­den könn­te, wird dar­an nicht fest­ge­hal­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil 26. Janu­ar 2012 – 2 AZR 102/​11

  1. vgl. ErfK/​Oetker 12. Aufl. § 2 KSchG Rn. 14[]
  2. BAG 22.04.2010 – 2 AZR 491/​09, Rn.19, BAGE 134, 154[]
  3. BAG 26.08.2008 – 1 AZR 353/​07, Rn. 17, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 139 = EzA KSchG § 2 Nr. 72[]
  4. vgl. Hromad­ka NZA 2008, 1338, 1339[]
  5. vgl. BAG 10.12.1975 – 4 AZR 41/​75 – zu I der Grün­de, AP BAT §§ 22, 23 Nr. 90 = EzA BAT §§ 22 – 23 Ver­gGr. VIII, 1 Nr. 1; KR/​Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 28; vgl. auch ErfK/​Oetker 12. Aufl. § 2 KSchG Rn. 14[]
  6. vgl. ErfK/​Oetker aaO[]
  7. BAG 19.01.2011 – 10 AZR 738/​09, Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 17 bis 31, BAGE 135, 239[]
  8. BAG 19.01.2011 – 10 AZR 738/​09, Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 18, BAGE 135, 239[]
  9. BAG 19.01.2011 – 10 AZR 738/​09 – aaO; 13.04.2010 – 9 AZR 36/​09, Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47[]
  10. BAG 19.01.2011 – 10 AZR 738/​09 – aaO; 13.04.2010 – 9 AZR 36/​09 – aaO[]
  11. BAG 19.01.2011 – 10 AZR 738/​09, Rn. 16, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 21, BAGE 135, 239; 13.06.2007 – 5 AZR 564/​06, Rn. 30, BAGE 123, 98[]
  12. BAG 19.01.2011 – 10 AZR 738/​09, Rn. 17, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; vgl. auch BAG 2.03.2006 – 2 AZR 23/​05, Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 67[]
  13. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 23, BAGE 135, 239[]
  14. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 24, BAGE 135, 239; 13.04.2010 – 9 AZR 36/​09, Rn. 24 ff., AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47[]
  15. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 25, BAGE 135, 239; vgl. auch 13.03.2007 – 9 AZR 433/​06, Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26[]
  16. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 26, BAGE 135, 239[]
  17. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 30, aaO; vgl. auch 13.04.2010 – 9 AZR 113/​09, Rn. 42, AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11; 11.02.2009 – 10 AZR 222/​08, Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9[]
  18. zutref­fend Oet­ker Anm. zu BAG 28.05.2009 – 2 AZR 844/​07, AP BGB § 626 Nr. 222[]
  19. BAG 28.05.2009 – 2 AZR 844/​07, Rn. 18, BAGE 131, 78[]