Die unwirk­sa­me Ver­set­zung – und der Schadensersatz

Befolgt der Arbeit­neh­mer eine unwirk­sa­me Ver­set­zung, ist der Arbeit­ge­ber nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zum Ersatz der zusätz­li­chen Rei­se­kos­ten des Arbeit­neh­mers ver­pflich­tet, die für die Fahr­ten von sei­ner Woh­nung zu dem Arbeits­ort, an den er ver­setzt wur­de, ent­ste­hen. Der Umstand, dass kei­ne – auch kei­ne vor­läu­fi­ge – Bin­dung des Arbeit­neh­mers nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB an unbil­li­ge Wei­sun­gen des Arbeit­ge­bers besteht, führt nicht dazu, dass ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Arbeit­neh­mers, der die unwirk­sa­me Ver­set­zung befolgt, wegen eines Mit­ver­schul­dens gemäß § 254 Abs. 1 BGB aus­ge­schlos­sen oder gemin­dert ist.

Die unwirk­sa­me Ver­set­zung – und der Schadensersatz

Im Rah­men einer Scha­dens­schät­zung nach § 287 Abs. 1 ZPO kön­nen wegen der Rei­se­kos­ten die Rege­lun­gen des Jus­tiz­ver­gü­tungs- und ‑ent­schä­di­gungs­ge­set­zes (JVEG) her­an­ge­zo­gen werden.

Nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gläu­bi­ger, wenn der Schuld­ner eine Pflicht aus dem Schuld­ver­hält­nis ver­letzt, Ersatz des hier­durch ent­ste­hen­den Scha­dens ver­lan­gen. Hier hat die Arbeit­ge­be­rin schuld­haft gegen ihre arbeits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen ver­sto­ßen, indem sie eine unwirk­sa­me Ver­set­zung des Arbeit­neh­mers nach G erklärt und hier­an bis in den Monat Okto­ber 2016 hin­ein fest­ge­hal­ten hat Die Arbeit­ge­be­rin wäre daher ver­pflich­tet gewe­sen, den Arbeit­neh­mer auch in dem streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum von Juni bis Sep­tem­ber 2016 in M zu beschäftigen.

Infol­ge der Ver­set­zung nach G sind dem Arbeit­neh­mer Kos­ten für die Heim­fahr­ten nach R ent­stan­den. Der Umstand, dass die Ver­set­zung des Arbeit­neh­mers – wie auf­grund der rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 20.05.20161 fest­steht – rechts­un­wirk­sam war, ändert nichts dar­an, dass die Arbeit­ge­be­rin den Arbeit­neh­mer ange­wie­sen hat­te, in G zu arbei­ten. Auch nach­dem sich der Arbeit­neh­mer gegen die­se Ver­set­zung gericht­lich zur Wehr gesetzt hat­te, hat die Arbeit­ge­be­rin die­se nicht etwa zurück­ge­nom­men, son­dern wei­ter­hin erwar­tet, dass der Arbeit­neh­mer in G arbei­te­te. Dar­über hin­aus hat sie, auch nach­dem das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Unwirk­sam­keit der Ver­set­zung fest­ge­stellt hat­te, für den streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum an der Ver­set­zung festgehalten.

Der Anspruch ist nicht wegen eines ganz über­wie­gen­den Mit­ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers gemäß § 254 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

Der Arbeit­neh­mer han­del­te nicht etwa schuld­haft, indem er die unwirk­sa­me Ver­set­zung durch die Arbeit­ge­be­rin befolg­te. Nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts besteht zwar kei­ne – auch kei­ne vor­läu­fi­ge – Bin­dung des Arbeit­neh­mers nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB an unbil­li­ge Wei­sun­gen, sofern der Arbeit­neh­mer die­se nicht trotz ihrer Unbil­lig­keit akzep­tiert2. Inso­weit ist die frü­he­re abwei­chen­de Recht­spre­chung des Fünf­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts3 über­holt. Es war dem Arbeit­neh­mer aber im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis nicht zumut­bar, der Ver­set­zung, deren Wirk­sam­keit oder Unwirk­sam­keit zu die­sem Zeit­punkt noch nicht rechts­kräf­tig geklärt war, nicht nach­zu­kom­men. Der Gefahr einer arbeits­recht­li­chen Sank­ti­on durch die Arbeit­ge­be­rin etwa in Form einer Abmah­nung oder sogar Kün­di­gung muss­te der Arbeit­neh­mer sich nicht aussetzen.

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Der Arbeit­neh­mer war auch nicht gehal­ten, den Scha­den dadurch abzu­wen­den, dass er sei­nen bis­he­ri­gen Wohn­sitz in R auf­gab. Der Arbeit­neh­mer hat­te sei­nen Haupt­wohn­sitz und Lebens­mit­tel­punkt in R. Dar­an hat sich auch nichts dadurch geän­dert, dass die Arbeit­ge­be­rin ihm eine Woh­nung in G gestellt hat bzw. dass sie die Kos­ten der vom Arbeit­neh­mer ange­mie­te­ten Woh­nung zu tra­gen hat­te. Denn für den Arbeit­neh­mer bestand auf­grund der Ver­set­zung kei­ne Ver­an­las­sung, sei­nen bis­he­ri­gen Lebens­mit­tel­punkt auf­zu­ge­ben. Dies folgt bereits dar­aus, dass das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt mit Urteil vom 20.05.20161 – rechts­kräf­tig – fest­ge­stellt hat, dass die Ver­set­zung rechts­un­wirk­sam war. Im Übri­gen hat­te die Arbeit­ge­be­rin den Arbeit­neh­mer nur vor­über­ge­hend, näm­lich „für min­des­tens 2 Jah­re, ggf. auch län­ger“ nach G ver­setzt, wes­halb der Arbeit­neh­mer selbst im Fall der Wirk­sam­keit der Ver­set­zung damit hät­te rech­nen müs­sen, bereits nach zwei Jah­ren wie­der in M ein­ge­setzt zu werden.

Die Arbeit­ge­be­rin kann gegen­über dem Anspruch des Arbeit­neh­mers nicht mit Erfolg ein­wen­den, der Arbeit­neh­mer hät­te für die Heim­fahr­ten ein Dienst­fahr­zeug nut­zen müs­sen. Inso­weit fehlt es bereits an einem hin­rei­chend sub­stan­ti­ier­ten Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin, wann genau und unter wel­chen kon­kre­ten Vor­aus­set­zun­gen dem Arbeit­neh­mer ein Dienst­fahr­zeug zur Ver­fü­gung gestellt bzw. ange­bo­ten wur­de. Inso­weit hat sie ledig­lich aus­ge­führt, der Arbeit­neh­mer habe die Fahrt mit einem Dienst­fahr­zeug „ursprüng­lich“ abge­lehnt, da die pri­va­te Nut­zung nicht gestat­tet gewe­sen sei und dem Arbeit­neh­mer habe jeweils ein Dienst­fahr­zeug für Heim­fahr­ten zur Ver­fü­gung gestanden.

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Anders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat, beläuft sich der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Arbeit­neh­mers der Höhe nach nicht ledig­lich auf 1.344, 00 Euro. Die Arbeit­ge­be­rin schul­det dem Arbeit­neh­mer nicht ledig­lich Ersatz der Kos­ten für 16 Bahn­fahr­ten 2. Klas­se von D nach G. Viel­mehr ste­hen dem Arbeit­neh­mer gegen die Arbeit­ge­be­rin für mit sei­nem pri­va­ten PKW ins­ge­samt gefah­re­ne 15.540 km unter Berück­sich­ti­gung eines Kilo­me­ter­geld­sat­zes von 0, 30 Euro ins­ge­samt 4.662, 00 Euro zu, wes­halb die Arbeit­ge­be­rin ver­pflich­tet ist, an den Arbeit­neh­mer über die die­sem vom Lan­des­ar­beits­ge­richt bereits zuer­kann­ten 1.344, 00 Euro hin­aus wei­te­re 3.318, 00 Euro zu zahlen.

Nach § 249 BGB hat der Schuld­ner den Zustand her­zu­stel­len, der bestehen wür­de, wenn der zum Ersatz ver­pflich­ten­de Umstand nicht ein­ge­tre­ten wäre. Soweit dies nicht mög­lich ist, hat der Schuld­ner den Gläu­bi­ger nach § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädigen.

Aller­dings hat der Arbeit­neh­mer kei­ne Anga­ben zur Grö­ße und zum Typ sei­nes Fahr­zeugs gemacht, ins­be­son­de­re hat er kei­ne kon­kre­ten Auf­wen­dun­gen dar­ge­tan, son­dern sei­ne Auf­wen­dun­gen nach steu­er­recht­li­chen Gesichts­punk­ten zusam­men­ge­stellt, indem er die Anzahl der Fahr­ten mit 32 mit­ge­teilt, die Ent­fer­nung von sei­nem Wohn­ort nach G mit ca. 487 km ange­ge­ben und die Anzahl der ins­ge­samt gefah­re­nen Kilo­me­ter mit 15.540 km bezif­fert hat. Die­ses – unstrei­ti­ge – Zah­len­werk reicht für eine Scha­dens­schät­zung nach § 287 ZPO aus.

Auf­grund von § 287 Abs. 1 ZPO ent­schei­det das Gericht unter Wür­di­gung aller Umstän­de nach frei­er Über­zeu­gung, ob ein Scha­den ent­stan­den ist und wie hoch er ist. Aller­dings ist die Bemes­sung der Höhe des Scha­dens­er­satz­an­spruchs in ers­ter Linie Sache des nach § 287 ZPO beson­ders frei gestell­ten Tat­sa­chen­ge­richts. Sie ist revi­si­ons­recht­lich nur dar­auf­hin über­prüf­bar, ob das Tat­sa­chen­ge­richt Rechts­grund­sät­ze der Scha­dens­be­mes­sung ver­kannt, wesent­li­che Bemes­sungs­fak­to­ren außer Betracht gelas­sen oder sei­ner Schät­zung unrich­ti­ge Maß­stä­be zugrun­de gelegt hat4. Inso­weit ist aner­kannt, dass sich der Tatrich­ter in Erman­ge­lung kon­kre­ter Anhalts­punk­te für eine abwei­chen­de Beur­tei­lung im Rah­men der Scha­dens­schät­zung gesetz­lich gere­gel­ter oder in aner­kann­ten Tabel­len ent­hal­te­ner Erfah­rungs­wer­te bedie­nen kann((vgl. etwa BGH 17.11.2009 – VI ZR 64/​08, Rn. 21 mwN)).

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Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat inso­weit ange­nom­men, es sei auf die im öffent­li­chen Recht gel­ten­den Rege­lun­gen als Leit­bild abzu­stel­len. Der Gesetz­ge­ber habe mit dem Bun­des­rei­se­kos­ten­ge­setz (BRKG) sowie der Ver­ord­nung über das Tren­nungs­geld bei Ver­set­zun­gen und Abord­nun­gen im Inland (Tren­nungs­geld­ver­ord­nung) Rege­lun­gen geschaf­fen, die einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zwi­schen den Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers und des Arbeit­ge­bers im Fall einer betrieb­lich beding­ten Begrün­dung eines Zweit­wohn­sit­zes des Arbeit­neh­mers beinhal­te­ten. Auch sonst ent­spre­che es wohl viel­fach der Pra­xis, dass sich die Betei­lig­ten an dem für den öffent­li­chen Dienst gel­ten­den Rei­se­kos­ten­recht ori­en­tier­ten. Die ent­spre­chen­de Rege­lung über die Ersatz­fä­hig­keit von Heim­fahr­ten fin­de sich in § 5 Tren­nungs­geld­ver­ord­nung. Danach erschei­ne es sach­ge­recht, ledig­lich die Kos­ten 2. Klas­se für eine Fahrt mit öffent­li­chen Ver­kehrs­mit­teln alle zwei Wochen zu erstatten.

Die Bemes­sung der Höhe des Scha­dens­er­satz­an­spruchs des Arbeit­neh­mers durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt hält einer ein­ge­schränk­ten revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ner Scha­dens­schät­zung einen unzu­tref­fen­den Maß­stab zugrun­de gelegt. Bei der vom Beru­fungs­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Tren­nungs­geld­ver­ord­nung han­delt es sich um eine Rege­lung für den öffent­li­chen Dienst, die umfas­send ver­schie­de­ne Ansprü­che (Tren­nungs­ta­ge­geld, Tren­nungs­rei­se­geld, Rei­se­bei­hil­fe für Heim­fahr­ten) aus bestimm­ten in § 1 Tren­nungs­geld­ver­ord­nung genann­ten Anläs­sen regelt und dabei zudem davon aus­geht, dass unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen dane­ben ein Anspruch auf Umzugs­kos­ten­ver­gü­tung besteht. Aus die­sem kom­ple­xen Rege­lungs­sys­tem las­sen sich kei­ne ein­zel­nen Bestim­mun­gen iso­liert her­aus­grei­fen, weil hier­durch der tat­säch­lich für den Arbeit­neh­mer bei einer unwirk­sa­men Ver­set­zung ent­ste­hen­de Mehr­auf­wand nicht abge­bil­det wird.

Fehlt es damit an einer der revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung stand­hal­ten­den Bemes­sung der Scha­dens­hö­he durch das Tat­sa­chen­ge­richt, ist das Bun­des­ar­beits­ge­richt vor dem Hin­ter­grund, dass die Anzahl der in dem Zeit­raum von Juni bis Sep­tem­ber 2016 vor­ge­nom­me­nen Heim­fahr­ten sowie die ins­ge­samt gefah­re­nen Kilo­me­ter unter den Par­tei­en unstrei­tig sind, nicht gehin­dert, auf die für die Scha­dens­schät­zung zutref­fen­den Kri­te­ri­en zurück­zu­grei­fen5.

Man­gels sons­ti­ger Anhalts­punk­te für die Bemes­sung der Fahrt­kos­ten erscheint es dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ange­mes­sen, sich an den Bestim­mun­gen über die Ent­schä­di­gung von Zeu­gen und Sach­ver­stän­di­gen zu ori­en­tie­ren, die auch sonst in der gericht­li­chen Pra­xis zur Schät­zung von Fahrt­kos­ten her­an­ge­zo­gen wer­den6. Dabei ist der für die in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 JVEG auf­ge­führ­ten Per­so­nen (Sach­ver­stän­di­ge, Dol­met­sche­rin­nen, Dol­met­scher, Über­set­ze­rin­nen und Über­set­zer) in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 JVEG fest­ge­leg­te Kilo­me­ter­satz von 0, 30 Euro für jeden gefah­re­nen Kilo­me­ter zugrun­de zu legen. Die von die­ser Bestim­mung erfass­ten Per­so­nen benut­zen ihren PKW, eben­so wie der Arbeit­neh­mer im vor­lie­gen­den Fall, im Rah­men ihrer beruf­li­chen Tätig­keit. Daher wer­den mit dem auf­grund die­ser Rege­lung gel­ten­den Kilo­me­ter­satz nicht nur die Betriebs­kos­ten sowie die Abgel­tung der Abnut­zung des Kraft­fahr­zeugs, son­dern auch die Anschaf­fungs- und Unter­hal­tungs­kos­ten und damit alle mit der Hal­tung, dem Betrieb, der Steu­er, der Ver­si­che­rung und der Wie­der­be­schaf­fung eines PKW ver­bun­de­nen Kos­ten aus­ge­gli­chen. Nicht maß­geb­lich ist dage­gen der für Zeu­gen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JVEG gel­ten­de gerin­ge­re Kilo­me­ter­satz von 0, 25 Euro. Ein Zeu­ge erfüllt mit sei­ner Anrei­se zu einem Ter­min eine staats­bür­ger­li­che Pflicht und benutzt sei­nen eige­nen PKW nicht im Rah­men sei­ner beruf­li­chen Tätig­keit, wes­halb ihm gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JVEG ledig­lich die Betriebs­kos­ten sowie die Abgel­tung der Abnut­zung des Kraft­fahr­zeugs erstat­tet werden.

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Der Anspruch des Arbeit­neh­mers ist auch nicht nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB wegen eines Ver­sto­ßes des Arbeit­neh­mers gegen sei­ne Scha­dens­min­de­rungs­pflicht ein­ge­schränkt. Der Arbeit­neh­mer war nicht gehal­ten, nur alle zwei Wochen eine Heim­fahrt nach R zu unter­neh­men. Der Arbeit­neh­mer hat­te sei­nen Haupt­wohn­sitz und Lebens­mit­tel­punkt in R. Aus der Rück­sicht­nah­me­pflicht nach § 241 Abs. 2 BGB lässt sich kei­ne Oblie­gen­heit des Arbeit­neh­mers ablei­ten, jedes zwei­te Wochen­en­de an sei­nem Ein­satz­ort in G zu ver­brin­gen. Eine sol­che Oblie­gen­heit folgt auch nicht aus § 10 Ziff. 4 MTV. Die­se Rege­lung betrifft ledig­lich Mehr­auf­wen­dun­gen bei Mon­ta­ge­ar­bei­ten und lässt sich auf die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on nicht, auch nicht sinn­ge­mäß übertragen.

Eine Vor­teils­aus­glei­chung durch Abzug der Kos­ten, die dem Arbeit­neh­mer auch ohne die Ver­set­zung für die Fahrt von sei­nem Haupt­wohn­sitz zur Arbeits­stät­te in M ent­stan­den wären, war im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht ver­an­lasst. Anhalts­punk­te dafür, dass der Arbeit­neh­mer inso­weit Auf­wen­dun­gen erspart haben könn­te, erge­ben sich weder aus dem Vor­brin­gen der inso­weit dar­le­gungs- und beweis­pflich­ti­gen Arbeit­ge­be­rin noch aus dem Vor­trag des Arbeitnehmers.

Dage­gen besteht zu Guns­ten des Arbeit­neh­mers kein Anspruch auf Tage­gel­der. Ein sol­cher Tage­geld­an­spruch folgt nicht aus § 670 BGB in ana­lo­ger Anwendung.

Unab­hän­gig davon, ob eine ana­lo­ge Anwen­dung von § 670 BGB auf Auf­wen­dun­gen bzw. Schä­den des Arbeit­neh­mers, die durch eine unwirk­sa­me Ver­set­zung ver­ur­sacht wur­den, über­haupt in Betracht kommt, was – wie unter Rn.20 aus­ge­führt – sehr zwei­fel­haft ist, hat der Arbeit­neh­mer schon nicht dar­ge­tan, dass ihm infol­ge der Ver­set­zung ein Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wand ent­stan­den ist. Mit einem Tage­geld soll typi­scher­wei­se der mit einem aus­wär­ti­gen Ein­satz ver­bun­de­ne Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wand aus­ge­gli­chen wer­den, der dem Arbeit­neh­mer dadurch ent­steht, dass er sich aus beruf­li­chen Grün­den außer­halb der eige­nen Woh­nung auf­hält. Denk­bar ist zwar auch der Aus­gleich sons­ti­ger Mehr­auf­wen­dun­gen wie etwa der Aus­gleich von Rei­se- oder Unter­brin­gungs­kos­ten. Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren macht der Arbeit­neh­mer mit sei­nem auf Zah­lung von Tage­gel­dern gerich­te­ten Antrag jedoch allein einen Anspruch auf Ersatz des Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wands gel­tend. Die Kos­ten für die Woh­nung des Arbeit­neh­mers in G und die Fahrt­kos­ten für die wöchent­li­chen Heim­fahr­ten sind schon durch die in den Vor­in­stan­zen eben­falls gel­tend gemach­ten Ansprü­che auf Ersatz der Miet­kos­ten für die Woh­nung des Arbeit­neh­mers in G sowie der Rei­se­kos­ten erfasst. Grund­sätz­lich hat der Arbeit­neh­mer jedoch für die Kos­ten der Ver­pfle­gung selbst auf­zu­kom­men. Die steu­er­recht­li­che Behand­lung eines mög­li­cher­wei­se bestehen­den Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wands nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 EStG begrün­det kei­nen arbeits­recht­li­chen Anspruch7. Dass der Arbeit­neh­mer, der in G über eine eige­ne Woh­nung ver­füg­te, über­haupt einen Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wand hat­te, hat er nicht dar­ge­tan. Damit ist ein ent­spre­chen­der Auf­wand schon dem Grun­de nach nicht dar­ge­legt. Auf die Fra­ge einer etwai­gen Pau­scha­lie­rungs­mög­lich­keit nach Maß­ga­be gesetz­li­cher oder tarif­li­cher Rege­lun­gen kommt es dem­nach nicht an.

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Schließ­lich folgt ein Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Zah­lung von Tage­gel­dern auch nicht aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Zwar hat die Arbeit­ge­be­rin mit der unwirk­sa­men Ver­set­zung des Arbeit­neh­mers nach G schuld­haft gegen ihre arbeits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen ver­sto­ßen. Es fehlt jedoch an der Dar­le­gung eines Scha­dens, der über die durch die Rei­se­kos­ten und die Kos­ten der Unter­kunft ver­ur­sach­ten Ver­mö­gens­ein­bu­ßen hin­aus­geht. Es liegt aus den aus­ge­führ­ten Grün­den schon kei­ne Sach­ver­halts­kon­stel­la­ti­on vor, in der typi­scher­wei­se ein Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wand entsteht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 28. Novem­ber 2019 – 8 AZR 125/​18

  1. Hess. LAG 20.05.2016 – 10 Sa 231/​15[][]
  2. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 63, BAGE 160, 296; so auch 28.06.2018 – 2 AZR 436/​17, Rn. 18[]
  3. vgl. etwa BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 24, BAGE 141, 34[]
  4. BAG 26.09.2012 – 10 AZR 370/​10, Rn. 25, BAGE 143, 165; 15.09.2011 – 8 AZR 846/​09, Rn. 48; BGH 17.11.2009 – VI ZR 64/​08, Rn.20 jeweils mwN[]
  5. vgl. BGH 8.07.1992 – XII ZR 127/​91, zu 2 b bb der Grün­de[]
  6. BGH 26.04.2016 – VI ZR 50/​15, Rn. 18; 17.11.2009 – VI ZR 64/​08, Rn. 21 mwN[]
  7. BAG 24.03.2004 – 5 AZR 303/​03, zu II der Grün­de, BAGE 110, 79[]

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