Die unzu­läs­si­ge Pri­vat­li­qui­da­ti­on eines Chef­arz­tes

Der Chef­arzt muss die Pati­en­ten vor Abschluss einer Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung ent­spre­chend der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes [1] umfas­send auf­klä­ren. Bei Ver­let­zung der Auf­klä­rungs­pflicht steht dem Hono­rar­an­spruch der Ein­wand der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung ent­ge­gen.

Die unzu­läs­si­ge Pri­vat­li­qui­da­ti­on eines Chef­arz­tes

Die Abrech­nung ärzt­li­cher Leis­tun­gen unter Ver­stoß gegen § 4 Abs. 2 GOÄ)durch einen zur Pri­vat­li­qui­da­ti­on berech­tig­ten Chef­arzt kann einen Grund für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB dar­stel­len. Eine vor­he­ri­ge Abmah­nung vor Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ist ins­be­son­de­re dann ent­behr­lich, wenn der Chef­arzt durch den Arbeit­ge­ber mehr­fach auf den Grund­satz der per­sön­li­chen Leis­tungs­er­brin­gung hin­ge­wie­sen wur­de und er wei­ter­hin unter Ver­stoß gegen § 4 Abs. 2 GOÄ abrech­net.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Das Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des ist dabei nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes in zwei Stu­fen zu prü­fen. Zunächst ist fest­zu­stel­len, ob ein bestimm­ter Sach­ver­halt an sich geeig­net ist, einen Kün­di­gungs­grund zu bil­den. Sodann ist im Wege einer umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung fest­zu­stel­len, ob unter Berück­sich­ti­gung der beson­de­ren Umstän­de des Ein­zel­fal­les ein wich­ti­ger Grund vor­liegt [2].

Der kün­di­gen­de Arbeit­ge­ber ist dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig für alle Umstän­de des wich­ti­gen Grun­des im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB. Er muss alle Tat­sa­chen dar­le­gen und ggf. bewei­sen, die den Vor­wurf begrün­den, der Arbeit­neh­mer habe ver­trags­wid­rig gehan­delt. Im Ver­trags­recht indi­ziert ein bestimm­ter Sach­ver­halt, der den objek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen für eine Ver­trags­ver­let­zung ent­spricht, nicht zugleich ein rechts- bzw. ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten; viel­mehr muss die Rechts­wid­rig­keit des bean­stan­de­ten Ver­hal­tens beson­ders begrün­det wer­den. Des­halb muss der Arbeit­ge­ber ggf. auch die Tat­sa­chen bewei­sen, wel­che einen Recht­fer­ti­gungs­grund für das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers aus­schlie­ßen. Das Feh­len eines sol­chen Grun­des gehört zu den die Kün­di­gung bedin­gen­den Tat­sa­chen [3].

Der Arbeit­ge­ber braucht nicht von vorn­her­ein alle nur denk­ba­ren Recht­fer­ti­gungs­grün­de des Arbeit­neh­mers zu wider­le­gen. Es reicht nicht aus, wenn der Arbeit­neh­mer Recht­fer­ti­gungs­grün­de pau­schal und ohne nähe­re Sub­stan­ti­ie­rung vor­bringt. Viel­mehr ist er nach § 138 Abs. 2 ZPO gehal­ten, die Tat­sa­chen, aus denen er eine Recht­fer­ti­gung sei­nes Ver­hal­tens her­lei­ten will, aus­führ­lich vor­zu­tra­gen. Erst eine sub­stan­ti­ier­te Ein­las­sung des Arbeit­neh­mers ermög­licht dem Arbeit­ge­ber die Über­prü­fung die­ser tat­säch­li­chen Anga­ben und auch einen erfor­der­li­chen Beweis­an­tritt, falls er sie für unrich­tig hält [4].

Der Kran­ken­haus­trä­ger (Arbeit­ge­ber) kann die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung dar­auf stüt­zen, dass der Chef­arzt ärzt­li­che Leis­tun­gen abge­rech­net hat, zu deren Abrech­nung er nach der § 4 Abs. 2 GOÄ nicht berech­tigt war.

Der von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­ge­ne Sach­ver­halt des Abrech­nungs­be­tru­ges bei den Herz­schritt­ma­cher-Implan­ta­tio­nen ist an sich ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB.

Ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB kann nicht nur in einer erheb­li­chen Ver­let­zung der ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflicht lie­gen. Auch die Ver­let­zung von ver­trag­li­chen Neben­pflich­ten, ins­be­son­de­re eine Ver­let­zung der ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht im Sin­ne von § 241 Abs. 2 BGB, die dem Schutz und der För­de­rung des Ver­trags­zwe­ckes die­nen, kann an sich ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung sein. Dies gilt umso mehr, wenn berech­tig­te Belan­ge des Arbeit­ge­bers erheb­lich gestört wer­den, weil das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers geeig­net ist, den Ruf des Arbeit­ge­bers im Geschäfts­ver­kehr zu gefähr­den [5]. Die ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht ver­langt von den Par­tei­en eines Arbeits­ver­hält­nis­ses, gegen­sei­tig auf die Rechts­gü­ter und die Inter­es­sen der jeweils ande­ren Par­tei Rück­sicht zu neh­men. Der Arbeit­neh­mer hat sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus dem Arbeits­ver­hält­nis so zu erfül­len und die im Zusam­men­hang mit dem Arbeits­ver­hält­nis ste­hen­den Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers so zu wah­ren, wie dies von ihm unter Berück­sich­ti­gung sei­ner Stel­lung im Betrieb, sei­ner eige­nen Inter­es­sen und der Inter­es­sen der ande­ren Arbeit­neh­mer des Betrie­bes nach Treu und Glau­ben bil­li­ger­wei­se erwar­tet wer­den kann. Der kon­kre­te Inhalt der Rück­sicht­nah­me­pflicht ergibt sich aus dem jewei­li­gen Arbeits­ver­hält­nis. Ins­be­son­de­re bei Arbeit­neh­mern in lei­ten­der Posi­ti­on hat deren Stel­lung unmit­tel­ba­ren Ein­fluss auf die ver­trag­li­che Pflich­ten­struk­tur [6]. Gera­de die­se Mit­ar­bei­ter sind ver­pflich­tet, zur För­de­rung des Ver­trags­zwe­ckes ihr Ver­hal­ten in der Wei­se ein­zu­rich­ten, dass es das Anse­hen des Arbeit­ge­bers nicht beschä­digt.

Bei ins­ge­samt sie­ben Herz­schritt­ma­cher-Implan­ta­tio­nen im Zeit­raum April 2009 bis Okto­ber 2009 war Dr. P. als Ope­ra­teur tätig. Der Chef­arzt hat die vor­ge­nann­ten Herz­schritt­ma­cher­im­plan­ta­tio­nen als Wahl­leis­tun­gen gegen­über dem Pati­en­ten abge­rech­net, obgleich die Vor­aus­set­zun­gen des § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ nicht vor­ge­le­gen haben.

Gemäß § 4 Abs. 2 GOÄ kann der Arzt Gebüh­ren nur für selb­stän­di­ge ärzt­li­che Leis­tun­gen berech­nen, die er selbst erbracht hat oder die unter sei­ner Auf­sicht nach fach­li­cher Wei­sung erbracht wur­den (eige­ne Leis­tun­gen).

Die erst­ge­nann­te Alter­na­ti­ve liegt nicht vor. Die vor­ge­nann­ten Herz­schritt­ma­cher­im­plan­ta­tio­nen wur­den sämt­lichst von Dr. P. vor­ge­nom­men.

Auch die Vor­aus­set­zun­gen der zwei­ten Alter­na­ti­ve sind nicht erfüllt.

Nach den Grund­sät­zen der gebüh­ren­recht­li­chen Dele­ga­ti­on kann der Chef­arzt gem. § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ selb­stän­di­ge ärzt­li­che Leis­tun­gen berech­nen, die unter sei­ner Auf­sicht nach fach­li­cher Wei­sung erbracht wer­den. Hier­für reicht es aller­dings nicht aus, dass der Chef­arzt all­ge­mei­ne orga­ni­sa­to­ri­sche Wei­sun­gen gibt oder die Mit­ar­bei­ter sorg­fäl­tig aus­wählt oder über­wacht. Er muss viel­mehr an der Leis­tungs­er­brin­gung im Ein­zel­fall mit­wir­ken und die nach der jewei­li­gen Art der Leis­tung gebo­te­ne Auf­sicht füh­ren. Der Chef­arzt muss der Ver­ant­wort­lich­keit für die Durch­füh­rung der dele­gier­ten Leis­tun­gen im Ein­zel­fall tat­säch­lich und fach­lich gerecht wer­den. Eine der­ar­ti­ge Auf­sicht setzt aber – wenn schon nicht Anwe­sen­heit – dann jeden­falls die Mög­lich­keit, unver­züg­lich per­sön­lich ein­wir­ken zu kön­nen, vor­aus. Dage­gen reicht es nicht aus, dass der Chef­arzt die Behand­lung nur super­vi­siert und fach­lich beglei­tet. Dadurch wer­den die eigen­ver­ant­wort­lich durch Drit­te durch­ge­führ­ten Behand­lungs­maß­nah­men noch nicht zu eige­nen Leis­tun­gen des Chef­arz­tes, zumal die Ober­auf­sicht, unab­hän­gig von einer Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung, ohne­hin dem Chef­arzt obliegt. Es reicht nicht aus, dass er ledig­lich im Sin­ne einer Ober­auf­sicht die grund­le­gen­de Ent­schei­dung einer Behand­lung von Wahl­leis­tungs­pa­ti­en­ten selbst trifft, deren Voll­zug über­wacht und ent­spre­chen­de Wei­sun­gen ertei­len kann. Es kann nicht ange­nom­men wer­den, dass ein Pati­ent den Behand­lungs­ver­trag mit einem Chef­arzt abschließt, um die ohne­hin im Rah­men der all­ge­mei­nen Kran­ken­haus­leis­tun­gen geschul­de­te ärzt­li­che Leis­tung noch­mals zu ver­ein­ba­ren und zu bezah­len. Zur Erfül­lung der Ver­pflich­tung aus dem Wahl­arzt­ver­trag ist es erfor­der­lich, dass der Chef­arzt durch sein eige­nes Tätig­wer­den der wahl­ärzt­li­chen Behand­lung sein per­sön­li­ches Geprä­ge gibt, d. h. er muss sich zu Beginn, wäh­rend und zum Abschluss der Behand­lung mit dem Pati­en­ten befas­sen. Kern­leis­tun­gen hat er stets per­sön­lich zu erbrin­gen. Dabei ist bei jeder ein­zel­nen Behand­lungs­maß­nah­me zu fra­gen, ob sie dem Wahl­arzt nach her­kömm­li­chem Ver­ständ­nis zur eige­nen Ver­ant­wor­tung zuzu­rech­nen ist [7]. Ist dies nicht gewähr­leis­tet, so han­delt es sich nicht um eine zuläs­si­ge gebüh­ren­recht­li­che Dele­ga­ti­on. Der Hono­rar­an­spruch des Chef­arz­tes besteht nicht, weil es sich nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ nicht um eine eige­ne Leis­tung han­delt.

Die­se Vor­aus­set­zung der Leis­tungs­er­brin­gung unter Aus­übung der Auf­sichts­pflicht lie­gen nicht vor. Erfor­der­lich ist zumin­dest, dass der Arzt erreich­bar und in der Lage ist, unver­züg­lich per­sön­lich ein­wir­ken zu kön­nen, falls dies not­wen­dig ist. Der Chef­arzt hat sich jedoch trotz des zuläs­si­gen ein­fa­chen Bestrei­tens der Arbeit­ge­be­rin – die­se hat kei­ne Kennt­nis der maß­ge­ben­den Tat­sa­chen, wel­che auf eine Aus­übung der Auf­sicht nach fach­li­cher Wei­sung durch den Chef­arzt schlie­ßen las­sen könn­ten – auf den sub­stanz­lo­sen Vor­trag beschränkt, er habe bei den Implan­ta­tio­nen Dr. P. „unste­ril“ assis­tiert, mit ihm in einem fach­li­chen Dia­log gestan­den und sich mit ihm abge­spro­chen. Auf­grund der gro­ßen Erfah­rung von Dr. P. sei­en Anwei­sun­gen nur erfolgt, wenn sie auch not­wen­dig gewe­sen sei­en. Der Chef­arzt hat die von ihm behaup­te­ten Wei­sun­gen nicht näher vor­ge­tra­gen, ins­be­son­de­re nicht dar­ge­legt, wann, wo und wie er bei wel­chen Herz­schritt­ma­cher­im­plan­ta­tio­nen Dr. P. Wei­sun­gen erteilt haben will, obgleich er durch die Arbeit­ge­be­rin und noch­mals durch das Arbeits­ge­richt in der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung auf sei­nen man­geln­den Vor­trag hin­ge­wie­sen wor­den ist. Ein wei­te­rer Hin­weis der Kam­mer war des­halb ent­behr­lich [8]. Unab­hän­gig davon ist tra­gend aus­zu­füh­ren, dass der Chef­arzt weder erst­in­stanz­lich noch in der Beru­fung (§ 138 Abs. 3 ZPO) dem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten ist, Dr. P. habe in sei­ner Anhö­rung am 28.08.2011 erklärt, der Chef­arzt sei regel­mä­ßig nicht anwe­send gewe­sen, weil er wäh­rend des Ein­griffs abge­ru­fen wor­den sei, weil ande­re Auf­ga­ben hät­ten erfüllt wer­den müs­sen. Der Chef­arzt habe sich ledig­lich bei den Pati­en­ten auf der Sta­ti­on nach deren Befin­den erkun­digt. Vor­lie­gend fehlt des­halb jeg­li­cher Anhalts­punkt dafür, dass der Chef­arzt im Fal­le der Implan­ta­tio­nen lei­tend und eigen­ver­ant­wort­lich tätig gewor­den ist. Bespre­chun­gen der Krank­heits­ver­läu­fe mit Dr. P. oder den Pati­en­ten sind hier­für nicht aus­rei­chend.

Die in der „Wich­ti­gen Pati­en­ten­in­for­ma­ti­on vor der Ver­ein­ba­rung von wahl­ärzt­li­chen Leis­tun­gen“ ent­hal­te­ne Ver­tre­ter­re­ge­lung für den Fall der unvor­her­ge­se­he­nen Ver­hin­de­rung ist nicht ein­schlä­gig. Die­se Klau­sel betrifft ledig­lich die Fäl­le, bei denen im Zeit­punkt des Abschlus­ses der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung die Ver­hin­de­rung des Wahl­arz­tes – hier des Chef­arzts – nicht bereits fest­stand, etwa weil die Ver­hin­de­rung (Krank­heit, Urlaub, etc.) selbst noch nicht abseh­bar war [9].

In den streit­be­fan­ge­nen Fäl­len hat es sich nicht um eine unvor­her­seh­ba­re Ver­hin­de­rung des Chef­arzts gehan­delt. Dage­gen spricht schon die lang­jäh­ri­ge Pra­xis, dass näm­lich Herz­schritt­ma­cher­im­plan­ta­tio­nen immer durch Dr. P. durch­ge­führt wor­den sind. Die Arbeit­ge­be­rin hat unwi­der­spro­chen durch den Chef­arzt vor­ge­tra­gen, Dr. P. habe in sei­ner Befra­gung aus­ge­führt, dass er bis Novem­ber 2010 Herz­schritt­ma­cher meis­tens allein, gege­be­nen­falls mit Unter­stüt­zung von zwei Assis­tenz­ärz­ten, implan­tiert habe. Die Leis­tun­gen des Chef­arzts sei­en bei Pri­vat­pa­ti­en­ten in die­sen Fäl­len auf schlich­te Erkun­di­gun­gen nach dem Befin­den im Anschluss auf der Sta­ti­on redu­ziert gewe­sen. Die­sem Vor­trag ist der Chef­arzt nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Viel­mehr hat er selbst im Rah­men sei­ner Rüge gemäß § 626 Abs. 2 BGB betont, dass Herz­schritt­ma­cher­im­plan­ta­tio­nen immer durch Dr. P. durch­ge­führt wor­den sei­en. Ange­sichts die­ser jah­re­lang mit Dr. P. geüb­ten Pra­xis hät­te dem Chef­arzt ihm nun oble­gen, im Ein­zel­nen vor­zu­tra­gen, dass es sich bei dem streit­be­fan­ge­nen Implan­ta­tio­nen um unvor­her­seh­ba­re Ver­tre­tungs­fäl­le im Sin­ne von Zif­fer 3 des Infor­ma­ti­ons­blat­tes gehan­delt hat. Dies ist nicht erfolgt.

Ange­sichts der jah­re­lang geüb­ten Pra­xis kann sich der Chef­arzt auch hin­sicht­lich des 14.10.2010 nicht auf eine unvor­her­ge­se­he­ne Ver­hin­de­rung beru­fen. Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Chef­arzt auch – wenn er nicht erkrankt gewe­sen wäre – die Implan­ta­ti­on nicht durch­ge­führt hät­te. Gegen die ent­spre­chen­den Fest­stel­lun­gen in dem ange­foch­te­nen Urteil (§ 529 ZPO) hat der Chef­arzt kei­nen Tat­be­stands­be­rich­ti­gungs­an­trag gestellt. Unab­hän­gig davon ist die behaup­te­te Erkran­kung des Chef­arzts auch irrele­vant, weil die Pati­en­tin B. auch nach dem Vor­brin­gen des Chef­arzts bereits zuvor Dr. P. als Ope­ra­teur aus­ge­wählt hat­te. Dem­zu­fol­ge ist die vom Chef­arzt behaup­te­te Ver­hin­de­rung infol­ge einer Erkäl­tung aber kein unvor­her­ge­se­he­ner Ver­tre­tungs­fall im Sin­ne der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung, son­dern eine vor­her­seh­ba­re Ver­hin­de­rung des Chef­arzts, die eine ent­spre­chen­de schrift­li­che Ver­tre­tungs­ver­ein­ba­rung erfor­dert hät­te.

Es ist des­halb von einer vor­her­seh­ba­ren Ver­hin­de­rung des Chef­arzts in den streit­be­fan­ge­nen Fäl­len aus­zu­ge­hen, die von der vor­ge­nann­ten Wahl­arzt­ver­ein­ba­rung nicht umfasst wird.

Der Chef­arzt hat in den vor­ge­nann­ten Fäl­len mit den Pati­en­ten kei­ne wirk­sa­me Stell­ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung im Wege der Indi­vi­du­al­ab­re­de getrof­fen.

Der Wahl­arzt kann sich durch eine Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung mit dem Pati­en­ten von sei­ner Pflicht zur per­sön­li­chen Leis­tung befrei­en und deren Aus­übung einem Stell­ver­tre­ter über­tra­gen. Die Tat­sa­che, dass die Aus­le­gungs­re­gel des § 613 Satz 1 BGB dis­po­si­tiv ist, ermög­licht es mit dem Pati­en­ten des Arzt-Zusatz­ver­tra­ges eine Rege­lung zu tref­fen, dass die geschul­de­ten Leis­tun­gen nicht nur von dem ver­trag­schlie­ßen­den Chef­arzt, son­dern auch von einem ande­ren Arzt erbracht wer­den dür­fen. Für der­ar­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen gel­ten nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes [10] stren­ge Anfor­de­run­gen: Da sich der Pati­ent oft­mals in der bedrän­gen­den Situa­ti­on einer schwe­ren Sor­ge um sei­ne Gesund­heit oder gar sein Über­le­ben befin­det und daher zu einer ruhi­gen und sorg­fäl­ti­gen Abwä­gung viel­fach nicht in der Lage sein wird, bestehen ihm gegen­über nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB, sie­he fer­ner § 241 Abs. 2 BGB n. F.) vor Abschluss einer sol­chen Ver­ein­ba­rung ganz beson­de­re Auf­klä­rungs­pflich­ten, bei deren Ver­let­zung dem Hono­rar­an­spruch des Wahl­arz­tes der Ein­wand der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung ent­ge­gen­steht. Der Pati­ent ist so früh wie mög­lich über die Ver­hin­de­rung des Wahl­arz­tes zu unter­rich­ten und ihm das Ange­bot zu unter­brei­ten, dass an des­sen Stel­le ein bestimm­ter Ver­tre­ter zu den ver­ein­bar­ten Bedin­gun­gen die wahl­ärzt­li­chen Leis­tun­gen erbringt. Soll die Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung in unmit­tel­ba­rem Zusam­men­hang mit dem Abschluss des Wahl­leis­tungs­ver­tra­ges getrof­fen wer­den, ist der Pati­ent auf die­se geson­dert aus­drück­lich hin­zu­wei­sen. Er ist in der ohne­hin psy­chisch belas­ten­den Situa­ti­on der Auf­nah­me in das Kran­ken­haus bereits mit der umfang­rei­chen Lek­tü­re der schrift­li­chen Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung und der in die­sem Zusam­men­hang not­wen­di­gen Beleh­run­gen befasst [11]. Dies begrün­det die nicht uner­heb­li­che Gefahr, dass er der Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung, die der durch die Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung erweck­ten Erwar­tung, durch den Wahl­arzt behan­delt zu wer­den, wider­spricht, nicht die not­wen­di­ge Auf­merk­sam­keit zukom­men lässt. Wei­ter ist der Pati­ent über die alter­na­ti­ve Opti­on zu unter­rich­ten, auf die Inan­spruch­nah­me wahl­ärzt­li­cher Leis­tun­gen zu ver­zich­ten und sich ohne Zuzah­lung von dem jeweils dienst­ha­ben­den Arzt behan­deln zu las­sen. Ein noch­ma­li­ger Hin­weis, dass er auch in die­sem Fall die medi­zi­nisch not­wen­di­ge Ver­sor­gung durch hin­rei­chend qua­li­fi­zier­te Ärz­te erfüllt, ist aller­dings nicht erfor­der­lich, da eine sol­che Beleh­rung bereits vor Abschluss der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung erteilt wer­den muss. Ist die jewei­li­ge Maß­nah­me bis zum Ende der Ver­hin­de­rung des Wahl­arz­tes ver­schieb­bar, so ist dem Pati­en­ten auch dies zur Wahl zu stel­len. Wei­ter­hin muss die Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung schrift­lich geschlos­sen wer­den, da sie einen Ver­trag beinhal­tet, durch den die Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung geän­dert wird, für die gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG das Schrift­form­erfor­der­nis gilt.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen hat der Chef­arzt nicht ein­ge­hal­ten.

Schrift­li­che Ver­tre­ter­ver­ein­ba­run­gen lie­gen nicht vor. Der Ein­wand des Chef­arzts, die Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung müs­se nicht schrift­lich abge­schlos­sen wer­den, geht ins Lee­re. Zum einen ist die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs ein­deu­tig, zum ande­ren hat­te die Arbeit­ge­be­rin in ihrem per­sön­lich an den Chef­arzt gerich­te­ten Schrei­ben vom 25.06.2010 auf die Schrift­form beson­de­ren Wert gelegt. Die­se Not­wen­dig­keit hat­te der Chef­arzt auch durch sei­ne Bestä­ti­gung vom 11.10.2010 aner­kannt.

Wei­ter­hin hat der Chef­arzt auch nicht dar­ge­legt, dass er die Pati­en­ten in dem vom Bun­des­ge­richts­hof ver­lang­ten erfor­der­li­chen Maße auf­ge­klärt hat. Er hat ledig­lich ange­ge­ben, bei einer ent­spre­chen­den medi­zi­ni­schen Indi­ka­ti­on mit dem Pati­en­ten gespro­chen und sie in dem Gespräch dar­auf hin­ge­wie­sen zu haben, dass Dr. P. über eine gro­ße Exper­ti­se und lang­jäh­ri­ge Erfah­rung in der Implan­ta­ti­on von Herz­schritt­ma­chern ver­fü­ge. Der Pati­ent habe sodann die Wahl, sich für den bes­se­ren Ope­ra­teur zu ent­schei­den. Damit hat der Chef­arzt sei­ner Auf­klä­rungs­pflicht nicht genügt. Man­gels aus­rei­chen­der Infor­ma­ti­on ist das Ein­ver­ständ­nis der Pati­en­ten mit einer Dele­ga­ti­on auf Dr. P. für die Liqui­da­ti­ons­be­fug­nis des Chef­arzts recht­lich nicht rele­vant. Der Chef­arzt hat schon nicht vor­ge­tra­gen, dass er ent­spre­chend der jah­re­lan­gen Pra­xis die Implan­ta­ti­on nicht durch­füh­ren wer­de. Er hät­te die Pati­en­ten dar­auf hin­wei­sen müs­sen, dass Dr. P. auch bei Nicht­ab­schluss der Wahl­arzt­ver­ein­ba­rung die Ope­ra­ti­on durch­füh­ren wer­de. Auch hat der Chef­arzt nicht vor­ge­tra­gen, dass er mit den Pati­en­ten über die Mög­lich­keit der Ver­schie­bung der Implan­ta­ti­on bis zu einer Vor­nah­me des Ein­grif­fes durch ihn gespro­chen hat. Obgleich die Arbeit­ge­be­rin durch­gän­gig im Pro­zess auf die man­geln­de Auf­klä­rung der Pati­en­ten durch den Chef­arzt hin­ge­wie­sen hat, hat er inso­weit sei­nen Vor­trag nicht wei­ter prä­zi­siert. Die Arbeit­ge­be­rin hat des­halb bereits erst­in­stanz­lich zu Recht gerügt, dass völ­lig offen ist, auf wel­cher Infor­ma­ti­ons­ba­sis letzt­lich die Pati­en­ten ein­ver­stan­den waren, dass Dr. P. die Ope­ra­ti­on aus­füh­ren wird. Auch aus den von dem Chef­arzt zu den Akten gereich­ten Stel­lung­nah­men der Pati­en­ten A., W. und V. ist nicht zu ent­neh­men, dass der Chef­arzt sie ent­spre­chend den Vor­aus­set­zun­gen des Bun­des­ge­richts­ho­fes auf­ge­klärt hat. Der Chef­arzt ist in der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung noch­mals auf das Urteil des Bun­des­ge­richts­ho­fes vom 20.12.2007 – III ZR 144/​07 hin­ge­wie­sen wor­den. Fer­ner heißt es in der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung auf Sei­te 13, „es hät­te nahe gele­gen, für all die Fäl­le, in denen ohne­hin eine Über­nah­me der Ope­ra­ti­on durch Dr. P. erfolgt wäre, auf die­sen Umstand hin­zu­wei­sen“. Die von dem Bun­des­ge­richts­hof für die Wirk­sam­keit einer Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung ver­lang­ten Anfor­de­run­gen an eine Auf­klä­rung der Pati­en­ten hin­sicht­lich der Wirk­sam­keit einer Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung waren dem Chef­arzt des­halb bekannt. Trotz der Hin­wei­se des Gerich­tes und der Aus­füh­run­gen der Arbeit­ge­be­rin hat der Chef­arzt auch in der Beru­fungs­in­stanz sei­nen dies­be­züg­li­chen Vor­trag nicht wei­ter spe­zi­fi­ziert. Ange­sichts des­sen war ein wei­te­rer Hin­weis des Gerich­tes auf die nicht hin­rei­chend durch den Chef­arzt vor­ge­tra­ge­ne Auf­klä­rung der Pati­en­ten nicht erfor­der­lich [12].

Der Chef­arzt hat gegen­über den Patienten/​Krankenkassen über das Vor­lie­gen der den gel­tend gemach­ten Zah­lungs­an­spruch begrün­den­den Tat­sa­chen getäuscht. Bei der pri­vat­ärzt­li­chen Liqui­da­ti­on ist eine gemäß § 12 GOÄ (Fäl­lig­keit und Abrech­nung der Ver­gü­tung; Rech­nung) zu spe­zi­fi­zie­ren­de Rech­nung zu erstel­len, in der die erbrach­te Leis­tung anzu­ge­ben ist. Soweit der Chef­arzt nicht selbst erbrach­te ärzt­li­che Leis­tun­gen als eige­ne abge­rech­net, hat er nicht ledig­lich behaup­tet, zu deren Abrech­nung berech­net zu sein, son­dern er hat damit zumin­dest kon­klu­dent auch behaup­tet, dass die Vor­aus­set­zun­gen der der Abrech­nung zu Grun­de lie­gen­den Rechts­vor­schrif­ten (GOÄ) ein­ge­hal­ten wor­den sind. Wer eine Leis­tung ein­for­dert, bringt damit zugleich das Bestehen des zu Grun­de lie­gen­den Anspruchs, hier also die Abrech­nungs­fä­hig­keit der in Rech­nung gestell­ten ärzt­li­chen Leis­tun­gen zum Aus­druck [13]. Dar­in sieht der Bun­des­ge­richts­hof in ver­gleich­ba­ren Fäl­len einen straf­recht­lich rele­van­ten Abrech­nungs­be­trug [14]. Vor­lie­gend beträgt die mone­tä­re Dif­fe­renz zwi­schen einer „nor­ma­len“ Implan­ta­ti­on und einer wahl­ärzt­li­chen Leis­tung ca. 350 € (wovon der Chef­arzt die Hälf­te als Nut­zungs­ent­gelt an die Arbeit­ge­be­rin abzu­füh­ren hat­te). Hier­bei han­delt es sich um einen erheb­li­chen Betrag.

Die Pflicht­ver­let­zung ist dem Chef­arzt auch vor­zu­wer­fen.

Der Arbeit­ge­ber trägt im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess die Dar­le­gungs- und Beweis­last auch dafür, dass sol­che Tat­sa­chen nicht vor­ge­le­gen haben, die das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers gerecht­fer­tigt oder ent­schul­digt erschei­nen las­sen. Der Umfang der ihm oblie­gen­den Dar­le­gungs­last ist aller­dings davon abhän­gig, wie sich der Arbeit­neh­mer auf einen bestimm­ten Vor­trag ein­lässt. Nach den Grund­sät­zen der abge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Beweis­last darf sich der Arbeit­ge­ber zunächst dar­auf beschrän­ken, den objek­ti­ven Tat­be­stand einer Arbeits­pflicht­ver­let­zung dar­zu­le­gen. Will ein Arbeit­neh­mer gel­tend machen, er sei aus von ihm nicht zu ver­tre­ten­den Grün­den gehin­dert gewe­sen, sei­ne Pflich­ten ord­nungs­ge­mäß zu erfül­len, muss er die­se Grün­de genau ange­ben [15].

Gemes­sen an die­sen Grund­sät­zen ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Chef­arzt in ihm vor­werf­ba­rer Wei­se gehan­delt hat. Er hat nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, dass er gehin­dert war, sei­ne Pflich­ten ord­nungs­ge­mäß zu erfül­len. Der Chef­arzt hat gel­tend gemacht, er habe sich bei pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­run­gen und der Ärz­te­kam­mer Nie­der­sach­sen rück­ver­si­chert, dass die von ihm prak­ti­zier­te und im Pro­zess vor­ge­tra­ge­ne Vor­ge­hens­wei­se mit den Abrech­nungs­vor­schrif­ten in Ein­klang ste­he. In die­sem Zusam­men­hang hat der Chef­arzt zwar unter Beweis­an­tritt vor­ge­tra­gen, wel­cher Gesprächs­part­ner ihm wel­che Aus­kunft gege­ben habe, dass sei­ne Vor­ge­hens­wei­se § 4 Abs. 2 GOÄ kon­form gehe. Den Beweis­an­trit­ten war indes nicht nach­zu­ge­hen. Die Arbeit­ge­be­rin muss­te auch ihrer­seits nicht Beweis dafür anbie­ten, dass der Vor­trag des Chef­arzts unrich­tig ist. Die Arbeit­ge­be­rin hat das Vor­brin­gen des Chef­arzts mit Nicht­wis­sen bestrit­ten. Dies war zuläs­sig gemäß § 138 Abs. 4 ZPO, weil es sich um Tat­sa­chen außer­halb des Wahr­neh­mungs­be­rei­ches der Arbeit­ge­be­rin han­delt. Die Arbeit­ge­be­rin hat zuläs­si­ger­wei­se wei­ter­hin gerügt, dass der Chef­arzt es unter­las­sen habe, vor­zu­tra­gen, wel­che kon­kre­ten Fra­gen er den behaup­te­ten Gesprächs­part­nern gestellt haben will und mit Schrift­satz vom 03.01.2012 im Ein­zel­nen pro­ble­ma­ti­siert, ob der Chef­arzt gefragt habe, ob es der Rechts­la­ge ent­sprä­che, die Durch­füh­rung von Herz­schritt­ma­cher-Implan­ta­tio­nen bei Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­run­gen auf Dr. P. zu dele­gie­ren, ohne hier­bei eine schrift­li­che Ver­ein­ba­rung mit den Pati­en­ten abzu­schlie­ßen; ob es zuläs­sig sei, eine von Dr. P. erbrach­te Leis­tung als Wahl­leis­tung abzu­rech­nen, wenn er als Chef­arzt über­haupt nicht in der Lage sei, die­se Leis­tung zu erbrin­gen und Dr. P. die­se Leis­tung auch ohne ergän­zen­de Ver­ein­ba­rung mit den Pati­en­ten erbracht hät­te und ob es zuläs­sig sei, die Implan­ta­ti­on von Herz­schritt­ma­chern abzu­rech­nen, obwohl er den Pati­en­ten über den vor­ge­nann­ten Sach­ver­halt nicht auf­ge­klärt habe. Im Hin­blick auf vor­ge­nann­te Regeln zur abge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Beweis­last hät­te es nun­mehr dem Chef­arzt oble­gen, zu dem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin Stel­lung zu neh­men und im Ein­zel­nen zu schil­dern, mit wel­chen kon­kre­ten Fra­ge­stel­lun­gen er sich an die behaup­te­ten Gesprächs­part­ner gewandt haben will. Der Chef­arzt hat nicht wei­ter prä­zi­siert, mit wel­chen Fra­ge­stel­lun­gen er sich an die Gesprächs­part­ner gewandt haben will. Die im Pro­zess von ihm vor­ge­tra­ge­ne Vor­ge­hens­wei­se ent­spricht – wie oben aus­ge­führt – nicht den Rege­lun­gen der GOÄ. Der man­geln­de kon­kre­te Vor­trag des Chef­arzts zu den Inhal­ten sei­ner Anfra­gen geht zu sei­nen Las­ten. Ohne genaue Schil­de­rung des Inhal­tes der Anfra­gen ent­las­ten die behaup­te­ten Aus­sa­gen der Gesprächs­part­ner den Chef­arzt nicht. Unab­hän­gig von Vor­ste­hen­dem ist tra­gend aus­zu­füh­ren, dass dem Chef­arzt als lang­jäh­ri­gem prak­ti­zie­ren­den Arzt die Rege­lun­gen der GOÄ, ins­be­son­de­re die Vor­aus­set­zung des § 4 Abs. 2 GOÄ bekannt sein muss­ten und auch des­halb ein schuld­haf­tes Han­deln des Chef­arzts vor­liegt.

Unab­hän­gig von den Pflicht­ver­stö­ßen des Chef­arzts hin­sicht­lich der Herz­schritt­ma­cher-Implan­ta­tio­nen stel­len auch die nach­fol­gend benann­ten, von der Arbeit­ge­be­rin nach­ge­scho­be­nen Grün­de an sich einen außer­or­dent­li­chen Kün­di­gungs­grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB dar.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Chef­arzts war die Arbeit­ge­be­rin auch hin­sicht­lich der im Wege der zwei­ten Stich­pro­be fest­ge­stell­ten Pflicht­ver­let­zun­gen des Chef­arzts nicht gehin­dert, die­se im vor­lie­gen­den Pro­zess nach­zu­schie­ben, weil sie sämt­lich vor Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung am 7.09.2011 ent­stan­den sind. Die Kün­di­gungs­grün­de waren auch nicht ver­braucht, weil die streit­be­fan­ge­ne Kün­di­gung die ers­te Kün­di­gung ist, die die Arbeit­ge­be­rin gegen­über dem Chef­arzt aus­ge­spro­chen hat und die Arbeit­ge­be­rin inso­weit sämt­li­che Kün­di­gungs­grün­de her­an­zie­hen kann, die vor dem 07.09.2011 ent­stan­den sind.

Auf Basis der von der Arbeit­ge­be­rin im Rah­men der zwei­ten bis vier­ten Stich­pro­be vor­ge­tra­ge­nen Aus­zü­ge aus den Pati­en­ten­ak­ten ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Liqui­da­tio­nen des Chef­arzts unter Ver­stoß gegen § 4 Satz 2 GOÄ erfolgt sind. Der Chef­arzt hat in den nach­fol­gend auf­ge­führ­ten Fäl­len gegen­über Pati­en­ten wahl­ärzt­li­che Leis­tun­gen abge­rech­net, die er nicht per­sön­lich erbracht hat, obwohl er bei der Vor­nah­me der Leis­tun­gen ent­we­der im Hau­se anwe­send war oder jeden­falls kein unvor­her­seh­ba­rer Ver­tre­tungs­fall vor­ge­le­gen hat. Für kei­ne der abge­rech­ne­ten Leis­tun­gen liegt eine schrift­li­che indi­vi­du­el­le Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung vor.

Sonach ist fest­zu­hal­ten, dass hin­sicht­lich jeder ein­zel­nen vom Chef­arzt abge­rech­ne­ten streit­be­fan­ge­nen Herz­schritt­ma­cher­im­plan­ta­ti­on an sich ein Kün­di­gungs­grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB vor­liegt. Unab­hän­gig davon ist zumin­dest die Gesamt­heit der Ver­stö­ße bei den Implan­ta­tio­nen ein Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB. Im Hin­blick auf die Häu­fig­keit der Ver­stö­ße liegt ein Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB auch dann noch vor, wenn der Chef­arzt tat­säch­lich – wovon die Kam­mer nicht aus­geht – am 14.10.2010 unvor­her­ge­se­hen ver­hin­dert gewe­sen wäre. Davon unab­hän­gig stel­len die benann­ten Ver­stö­ße der Chef­arzts, die die Arbeit­ge­be­rin als Kün­di­gungs­grund nach­ge­scho­ben hat, an sich einen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB dar. Unab­hän­gig davon ist tra­gend aus­zu­füh­ren, dass zumin­dest die Gesamt­heit aller Ver­stö­ße des Chef­arzts einen wich­ti­gen Grund an sich gemäß § 626 Abs. 1 BGB dar­stellt.

Durch sein Ver­hal­ten hat der Chef­arzt in jedem ein­zel­nen Fall, davon unab­hän­gig zumin­dest aber in der Gesamt­heit der Ver­stö­ße bei den Herz­schritt­ma­cher-Implan­ta­tio­nen, davon unab­hän­gig zumin­dest aber bei Berück­sich­ti­gung aller Ver­stö­ße sei­ne arbeits­ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht ver­letzt, denn er hat alles zu unter­las­sen, was das Anse­hen und den Ruf des Arbeit­ge­be­rin schä­di­gen kann. Der Chef­arzt war bei der Arbeit­ge­be­rin in einer her­aus­ge­ho­be­nen Posi­ti­on beschäf­tigt, näm­lich seit Mai 1999 als Chef­arzt und in der Zeit vom Juli 2010 bis etwa Ende Juli 2011 über­dies als ärzt­li­cher Direk­tor. Allein aus die­ser her­aus­ge­ho­be­nen Posi­ti­on war er ver­pflich­tet, sein Ver­hal­ten in der Wei­se ein­zu­rich­ten, dass er das Anse­hen der Arbeit­ge­be­rin nicht beschä­digt. Dazu gehört auch, dass er im Rah­men des ihm durch § 8 Abs. 2 des Arbeits­ver­tra­ges ein­ge­räum­ten Rechts, geson­dert bere­chen­ba­re Wahl­leis­tun­gen zu liqui­die­ren, die Vor­aus­set­zun­gen der GOÄ beach­tet. Auf­grund sei­ner lang­jäh­ri­gen Berufs­er­fah­rung und sei­ner her­aus­ge­ho­be­nen Posi­ti­on als Chef­arzt muss­te der Chef­arzt in beson­de­rem Maße um eine kor­rek­te Liqui­da­ti­on bemüht sein. Er war gehal­ten, das Ver­trau­en Außen­ste­hen­der – hier der Pati­en­ten – in die kor­rek­te Abrech­nung der medi­zi­ni­schen Leis­tun­gen nicht zu erschüt­tern und auf die­se Wei­se den Ruf der Arbeit­ge­be­rin zu belas­ten. Unzu­läs­si­ge Abrech­nun­gen fal­len nega­tiv auf die Arbeit­ge­be­rin zurück. Die­se setzt sich damit dem Ver­dacht aus, aus ihrer Sphä­re her­aus, durch ihre Mit­ar­bei­ter, wür­den Pati­en­ten und Kran­ken­kas­sen betro­gen [16].

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung ver­stößt nicht gegen das ulti­ma-ratio-Prin­zip. Danach kommt eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeits­ver­hält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten unzu­mut­bar sind.

Ange­sichts der Schwe­re der Ver­trags­ver­let­zun­gen bedurf­te es kei­ner vor­he­ri­gen Abmah­nung.

Auf­grund des im Anwen­dungs­be­reich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes all­ge­mein gel­ten­den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes und des für ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gun­gen gel­ten­de Pro­gno­se­prin­zips ist vor jeder Kün­di­gung, die wegen eines steu­er­ba­ren Fehl­ver­hal­tens des Arbeit­neh­mers aus­ge­spro­chen wird, grund­sätz­lich eine Abmah­nung erfor­der­lich. Dies gilt jeden­falls dann, wenn damit gerech­net wer­den kann, dass die Abmah­nung zu einem ver­trags­ge­mä­ßen Ver­hal­ten in der Zukunft füh­ren wird und eine Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens zwi­schen Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer erwar­tet wer­den kann. Eine Abmah­nung ist jedoch dann ent­behr­lich, wenn es um schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zun­gen geht, deren Rechts­wid­rig­keit dem Arbeit­neh­mer ohne wei­te­res erkenn­bar ist und bei dem eine Hin­nah­me oder Dul­dung die­ses Ver­hal­tens durch den Arbeit­ge­ber offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist [17]. In einem sol­chen Fall kann durch eine blo­ße Abmah­nung als mil­de­res Mit­tel die Wie­der­her­stel­lung des für ein Arbeits­ver­hält­nis not­wen­di­gen Ver­trau­ens nicht erwar­tet wer­den [18].

Gemes­sen an die­sen Vor­aus­set­zun­gen war eine vor­he­ri­ge Abmah­nung des Chef­arzts wegen der Schwe­re der Pflicht­ver­let­zun­gen ent­behr­lich. Der Chef­arzt hat plan­voll und ziel­ge­rich­tet gehan­delt. Ange­sichts der Häu­fig­keit der fal­schen Abrech­nun­gen liegt kein Flüch­tig­keits­feh­ler oder ein ein­ma­li­ger Aus­rut­scher vor. Der Chef­arzt hat den Grund­satz der per­sön­li­chen Leis­tungs­er­brin­gung beharr­lich miss­ach­tet hat. Ihm muss­ten die Vor­aus­set­zun­gen des § 4 GOÄ als lang­jäh­rig prak­ti­zie­ren­dem Arzt bekannt sein. Den­noch hat er auch nach den Hin­wei­sen und Anord­nun­gen der Arbeit­ge­be­rin sein pflicht­wid­ri­ges Han­deln fort­ge­setzt. Die Arbeit­ge­be­rin hat­te den Chef­arzt mit E‑Mail vom 22.06.2010 und mit per­sön­li­chem Schrei­ben vom 25.06.2010 aus­drück­lich auf die Ver­pflich­tung zur per­sön­li­chen Leis­tungs­er­brin­gung hin­ge­wie­sen. Ins­be­son­de­re in dem Schrei­ben vom 25.06.2010 führt die Arbeit­ge­be­rin aus, dass Abrech­nun­gen nach GOÄ, die nicht per­sön­lich erbrach­te Leis­tun­gen beinhal­ten, einen straf­ba­ren Tat­be­stand und somit einen Abrech­nungs­be­trug dar­stel­len. Dadurch hat die Arbeit­ge­be­rin gegen­über dem Chef­arzt noch­mals deut­lich gemacht, dass sie Ver­stö­ße gegen die GOÄ nicht dul­den wer­de. Wei­ter­hin hat die Arbeit­ge­be­rin den Chef­arzt am 12.07.2010 im Rah­men einer Kli­nik­kon­fe­renz auf das Erfor­der­nis der per­sön­li­chen Leis­tungs­er­brin­gung hin­ge­wie­sen.

Die­se mehr­fa­chen Hin­wei­se hat der Chef­arzt unbe­ach­tet gelas­sen. Er hat eine am 30.09.2010 durch Dr. P. durch­ge­führ­te Herz­schritt­ma­cher­im­plan­ta­ti­on als wahl­ärzt­li­che Leis­tung abge­rech­net. Auch nach­dem der Chef­arzt am 11.10.2010 die Erklä­rung unter­schrie­ben hat­te, nach der er den Grund­satz der per­sön­li­chen Leis­tungs­er­brin­gung beach­te, hat er nur weni­ge Tage spä­ter, näm­lich am 14.10.2010 wie­der­um die von Dr. P. durch­ge­führ­te Herz­schritt­ma­cher­im­plan­ta­ti­on als wahl­ärzt­li­che Leis­tung abge­rech­net. Bereits durch das Ver­hal­ten des Chef­arzts im Hin­blick auf die Herz­schritt­ma­cher­trans­plan­ta­ti­on vom 30.09.2010 war die für eine Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses erfor­der­li­che Ver­trau­ens­grund­la­ge end­gül­tig zer­stört. Eine Hin­nah­me des vor­sätz­li­chen Fehl­ver­hal­tens durch die Arbeit­ge­be­rin war auf­grund der Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung – für den Chef­arzt erkenn­bar – aus­ge­schlos­sen. Unab­hän­gig davon ist – eben­falls tra­gend – aus­zu­füh­ren, dass spä­tes­tens durch die Unter­zeich­nung der Erklä­rung am 11.10.2010 zur per­sön­li­chen Leis­tungs­er­brin­gung dem Chef­arzt die Ein­stel­lung der Arbeit­ge­be­rin zum Umgang mit § 4 GOÄ deut­lich gewor­den sein muss­te. Nichts­des­to­trotz er Chef­arzt bereits meh­re­re Tage spä­ter wie­der­um eine nicht durch ihn durch­ge­führ­te Herz­schritt­ma­cher­im­plan­ta­ti­on als wahl­ärzt­li­che Leis­tung abge­rech­net. Ange­sichts des mehr­fa­chen vor­he­ri­gen aus­drück­li­chen Hin­wei­ses durch die Arbeit­ge­be­rin kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Chef­arzt sein Ver­hal­ten nach einer Abmah­nung geän­dert hät­te. Dies zeigt sich unab­hän­gig von den Herz­schritt­ma­cher-Implan­ta­tio­nen im Bereich der nach­ge­scho­be­nen Kün­di­gungs­grün­de. Hier­zu ist zur Ent­behr­lich­keit der Abmah­nung aus­zu­füh­ren, dass die Vor­fäl­le betref­fend die Pati­en­ten H. H., M. H., S. S., C. A., Dr. H. H., I. G., W. F., A. B., C. Z., H. B. sämt­lich nach den mehr­fa­chen Hin­wei­sen der Arbeit­ge­be­rin zur per­sön­li­chen Leis­tungs­er­brin­gung erfolgt sind. Unab­hän­gig von dem Ver­hal­ten des Chef­arzts hin­sicht­lich der Herz­schritt­ma­cher­im­plan­ta­tio­nen ist des­halb tra­gend aus­zu­füh­ren, dass allein in Bezug auf die nach­ge­scho­be­ne Kün­di­gungs­grün­de eine Abmah­nung ent­behr­lich war, weil es sich um schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zun­gen han­delt. Eine Wie­der­her­stel­lung des für das Arbeits­ver­hält­nis not­wen­di­gen Ver­trau­ens konn­te durch den Aus­spruch einer Abmah­nung nicht erwar­tet wer­den. Unab­hän­gig davon ist zumin­dest bei Gesamt­be­trach­tung aller Ver­stö­ße eine Abmah­nung ent­behr­lich gewe­sen.

Die Kün­di­gung schei­tert auch nicht an dem Grund­satz des Vor­ran­ges einer Ände­rungs­kün­di­gung vor Aus­spruch einer Been­di­gungs­kün­di­gung.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in Betracht gezo­gen, ob im Hin­blick auf den vor­ge­nann­ten Grund­satz die Arbeit­ge­be­rin dar­auf zu ver­wei­sen wäre, den Chef­arzt als Chef­arzt oder Arzt wei­ter zu beschäf­ti­gen, ohne ihm jedoch die Mög­lich­keit einer Pri­vat­li­qui­da­ti­on ein­zu­räu­men. Die Kam­mer ist der Auf­fas­sung, dass dies der Arbeit­ge­be­rin nicht zuzu­mu­ten ist, weil der Chef­arzt durch sein Ver­hal­ten das Inte­gri­täts­in­ter­es­se der Arbeit­ge­be­rin erheb­lich beschä­digt hat. Um sich jeg­li­chen Ver­dacht einer irgend­wie gear­te­ten Dul­dung von Ver­stö­ßen gegen die Rege­lun­gen der GOÄ ent­le­di­gen zu kön­nen, schei­det eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Chef­arzts als (nach­ge­ord­ne­ter) Arzt aus. Die Unzu­mut­bar­keit folgt hier­von unab­hän­gig und tra­gend auch aus den nach­fol­gen­den Aus­füh­run­gen.

Die abschlie­ßen­de Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen führt zu dem Ergeb­nis, dass vor­lie­gend das Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses das Inter­es­se des Chef­arzts an einer Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses auch nur bis zum Ablauf der ver­ein­bar­ten Kün­di­gungs­frist über­wiegt.

Bei der umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung kommt ins­be­son­de­re der Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen bean­stan­dungs­frei­er Ver­lauf ein beson­de­res Gewicht zu. Die Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit ist auch dann zu berück­sich­ti­gen, wenn die Kün­di­gung auf delik­ti­sches Han­deln des Arbeit­neh­mers gestützt wird. Lebens­al­ter und Familienstand/​Unterhaltspflichten sind eben­falls berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge Gesichts­punk­te. Wei­ter­hin ist im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung zu berück­sich­ti­gen, mit wel­chem Ver­schul­dens­grad bzw. wel­cher Ver­werf­lich­keit der Arbeit­neh­mer gehan­delt hat, wel­che Nach­tei­le und Aus­wir­kun­gen die Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen im Bereich des Arbeit­ge­bers gehabt haben und inwie­weit eine Wie­der­ho­lungs­ge­fahr besteht. Der von einem Arbeit­ge­ber rekla­mier­te Aspekt der Gene­ral­prä­ven­ti­on gegen­über ande­ren Mit­ar­bei­tern bzw. nega­ti­ve Aus­strah­lungs­wir­kung im Fal­le einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung eines Arbeit­neh­mers ist für das Kün­di­gungs­recht im All­ge­mei­nen und für die Inter­es­sen­ab­wä­gung im Beson­de­ren zwar ein aner­kann­ter, jedoch nur begrenzt trag­fä­hi­ger Gesichts­punkt [19].

Zuguns­ten des Chef­arzts sind neben der lan­gen Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit sein Alter und sein Fami­li­en­stand zu berück­sich­ti­gen. Er ist ver­hei­ra­tet und einem Kind zum Unter­halt ver­pflich­tet. Des Wei­te­ren ist auch nicht aus­zu­schlie­ßen, dass sein Lebens­al­ter die Aus­sich­ten ver­schlech­tert, auf dem Arbeits­markt einen adäqua­ten Arbeits­platz zu fin­den, zumal eine außer­or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung wegen ihrer dis­kri­mi­nie­ren­den Wir­kun­gen sei­ne Chan­cen wei­ter her­ab­setzt. Der Chef­arzt hat über mehr als zwölf Jah­re hin­weg Loya­li­tät zur Arbeit­ge­be­rin gezeigt. Das in die­ser Zeit von dem Chef­arzt erwor­be­ne Maß an Ver­trau­en in die Kor­rekt­heit sei­ner Auf­ga­ben­er­fül­lung und in die Ach­tung der Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin schlägt hoch zu Buche. Der Sach­ver­halt ist dadurch gekenn­zeich­net, dass der Chef­arzt ein hohes, auf­grund lan­ger Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit erwor­be­nes Bestands­schutz­in­ter­es­se auf­weist. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 10.06.2010 [20]. dar­auf abge­stellt, dass bei lang­jäh­rig Beschäf­tig­ten vor Aus­spruch einer (außer-)ordentlichen Kün­di­gung der bereits erwor­be­ne Vor­rat an Ver­trau­en zu beach­ten ist. Eine für lan­ge Jah­re unge­stör­te Ver­trau­ens­be­zie­hung zwei­er Ver­trags­part­ner wer­de nicht not­wen­dig schon durch eine erst­ma­li­ge Ver­trau­en­sent­täu­schung voll­stän­dig und unwie­der­bring­lich zer­stört. Je län­ger eine Ver­trags­be­zie­hung bestan­den habe, des­to eher kön­ne die Pro­gno­se berech­tigt sein, dass der dadurch erar­bei­te­te Vor­rat an Ver­trau­en durch einen erst­ma­li­gen Vor­fall nicht voll­stän­dig auf­ge­zehrt wer­de. Maß­geb­lich sei, ob aus der Sicht eines objek­ti­ven Betrach­ters der Arbeit­ge­ber noch hin­rei­chen­des Ver­trau­en in den Arbeit­neh­mer haben kön­ne. Der Chef­arzt ist seit mehr als 12 Jah­ren bei der Arbeit­ge­be­rin beschäf­tigt und ist selbst nach dem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin in die­ser Zeit nie­mals abge­mahnt wor­den.

Die inso­weit für den Chef­arzt ins Feld zu füh­ren­den Gesichts­punk­te müs­sen hin­ter den Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin zurück­tre­ten. Der vor­lie­gen­de Kün­di­gungs­sach­ver­halt belas­tet den Chef­arzt so stark, dass aus der Sicht eines ver­stän­di­gen Arbeit­ge­bers ange­sichts der Schwe­re des Fehl­ver­hal­tens nur die Mög­lich­keit bestand, sich mit sofor­ti­ger Wir­kung zu tren­nen. Auch in Anse­hung der lan­gen Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit des Chef­arzts stellt sich sein Fehl­ver­hal­ten nicht als Baga­tell­fall dar. Unab­hän­gig davon, dass fes­te Wert­gren­zen schwer­lich zu bestim­men sind, han­delt es sich bei der Schä­di­gung der Pati­en­ten bzw. deren Kran­ken­ver­si­che­rung allein im Bereich der Herz­schritt­ma­cher-Implan­ta­tio­nen im Bereich von meh­re­ren 100,– € nicht mehr um eine Gering­fü­gig­keit [21].

Auch der durch die län­ge­re und bean­stan­dungs­freie Beschäf­ti­gung erwor­be­ne Ver­trau­ens­vor­rat steht die­sem Ergeb­nis nicht ent­ge­gen. Der Chef­arzt hat plan­voll und ziel­ge­rich­tet gehan­delt, um unter Zuhil­fe­nah­me der Ein­rich­tung der Arbeit­ge­be­rin, ihrer Arbeit­neh­mer und Mate­ri­al die Pati­en­ten und Kran­ken­kas­sen zu schä­di­gen. Die­ses plan­vol­le, ziel­ge­rich­te­te und beharr­li­che Han­deln des Chef­arzts ist im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung zu sei­nen Las­ten zu berück­sich­ti­gen. Die Arbeit­ge­be­rin hat den Chef­arzt mehr­fach auf die Rege­lung des § 4 Abs. 2 GOÄ hin­ge­wie­sen. Der Chef­arzt hat die­se Hin­wei­se unbe­ach­tet gelas­sen und auch in der Kam­mer­ver­hand­lung kein Unrechts­be­wusst­sein gezeigt. Auch ent­las­ten den Chef­arzt die Anru­fe bei den Kran­ken­ver­si­che­run­gen nicht, weil er nicht vor­ge­tra­gen hat, dass er sie umfas­send über den tat­säch­li­chen Sach­ver­halt infor­miert hat. Im Hin­blick dar­auf konn­te der Chef­arzt auch nicht auf die behaup­te­ten Aus­sa­gen sei­ner Gesprächs­part­ner ver­trau­en. Letzt­lich kann sich der Chef­arzt auch nicht damit ent­las­ten, dass er die Abrech­nun­gen von Drit­ten hat durch­füh­ren las­sen. Der Chef­arzt ist ver­ant­wort­lich für die Ord­nungs­ge­mäß­heit sei­ner Rech­nun­gen. Die­se Ver­ant­wor­tung kann er nicht auf Drit­te dele­gie­ren. Zutref­fend weist die Arbeit­ge­be­rin auch dar­auf hin, dass der Chef­arzt auch nicht damit gehört wer­den kann, die Kran­ken­ver­si­che­run­gen hät­ten sei­ne Abrech­nun­gen nicht bean­stan­det. Der Chef­arzt hat selbst aus­ge­führt, dass die pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­run­gen ledig­lich eine Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le durch­füh­ren. Sie kön­nen anhand der ein­ge­reich­ten Abrech­nun­gen nicht erken­nen, ob der abrech­nen­de Arzt tat­säch­lich die abge­rech­ne­ten Leis­tun­gen per­sön­lich erbracht hat oder ob eine wirk­sa­me schrift­li­che Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung nach vor­an­ge­gan­ge­ner umfas­sen­der Auf­klä­rung der Pati­en­ten vor­liegt. Der Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung steht nicht ent­ge­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin – so vom Chef­arzt, wenn auch nur unsub­stan­ti­iert behaup­tet – mög­li­cher­wei­se in ver­gleich­ba­ren Fäl­len von dem Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung abge­se­hen haben mag. Dem Chef­arzt ist ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass das Arbeits­ver­hält­nis dem Arbeit­ge­ber kei­ne Gleich­be­hand­lung im Unrecht gebie­tet.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen 2. Kam­mer, Urteil vom 17.04.2013, 2 Sa 179/​12

  1. BGH, 20.12.2007 – III ZR 144/​07[]
  2. BAG, 27.04.2006 – 2 AZR 386/​05, AP BGB 626 Nr.202; BAG, 25.03.2004 – 2 AZR 331/​03, AP BGB § 626 Nr. 189; BAG, 14.09.1994 – 2 AZR 164/​94, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 24[]
  3. BAG, 17.06.2003 – 2 AZR 123/​02, AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13[]
  4. BAG, 19.12.1991 – 2 AZR 367/​91 – RzK I 6a Nr. 82[]
  5. BAG, 02.03.2006 – 2 AZR 53/​05AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 14[]
  6. BAG, 07.09.1995 – 8 AZR 828/​93BAGE 81, 15; BAG, 11.03.1999 – 2 AZR 507/​98 – AP BGB § 626 Nr. 149[]
  7. vgl. Genzel/​Degener/​Hencke in Laufs/​Kern, Hand­buch des Arzt­rechts, 4. Aufl., § 82 RdNr. 131; OLG Olden­burg, 14.12.2011 – 5 O 183/​11, NJW 2012, 1597; OLG Frank­furt, 4.08.2011 – 8 O 226/​10 – GesR 2011, 680, Uleer/​Miebach/​Patt, 3. Aufl., § 4 GOÄ RdNr. 58[]
  8. vgl. BAG, 25.04.2012 – 2 AZR 124/​11, NZA 2012, 1223; BGH 23.04.2009 – IX ZR 95/​06, NJW-RR 2010, 70[]
  9. vgl. hier­zu BGH, 20.12.2007 – III ZR 144/​07BGHZ 175, 76[]
  10. BGH, 20.12.2007 – III ZR 144/​07BGHZ 175, 76[]
  11. vgl. BGH, 8.01.2004 – III ZR 375/​02, NJW 2004, 686; BGH, 22.07.2004 – III ZR 355/​03, NJW–RR 2004, 1428; § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG[]
  12. vgl. BAG, 25.04.2012 – 2 AZR 124/​11, NZA 2012, 1223; BGH, 23.04.2009 – IX ZR 95/​06; BGH, 22.11.2006 – VIII ZR 72/​06, WM 2007, 984, 986; BGH, 20.12.2007 – IX ZR 207/​05, NJW-RR 2008, 581[]
  13. vgl. Schuhr in Spick­hoff, Medi­zin­recht, § 263 StGB RdNr. 16[]
  14. vgl. BGH, 25.02.2012, – 1 StR 45/​11, BGHSt 57, 95 m. w. N.[]
  15. BAG, 3.11.2011 – 2 AZR 748/​10, NZA 2012, 607[]
  16. vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein, 19.08.2009 – 6 Sa 459/​08 – juris[]
  17. BAG, 23.06.2009 – 2 AZR 103/​08, AP KSchG 1969 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 59[]
  18. BAG, 12.08.1999 – 2 AZR 123/​98, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 28; BAG, 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32[]
  19. BAG, 16.12.2004 – 2 ABR 7/​04, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 7[]
  20. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, NZA 2010, 1227 ff.[]
  21. vgl. hier­zu BAG, 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, NZA 2010, 1227 ff.[]