Die Ver­set­zung als unbil­li­ge Wei­sung des Arbeit­ge­bers

Ein Arbeit­neh­mer ist nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nicht – auch nicht vor­läu­fig – an eine Wei­sung des Arbeit­ge­bers gebun­den, die die Gren­zen bil­li­gen Ermes­sens nicht wahrt (unbil­li­ge Wei­sung).

Die Ver­set­zung als unbil­li­ge Wei­sung des Arbeit­ge­bers

Das ver­trag­li­che Wei­sungs­recht der Arbeit­ge­be­rin umfasst die Befug­nis, dem Arbeit­neh­mer nach Maß­ga­be des § 106 GewO einen ande­ren Ein­satz­ort als den bis­he­ri­gen zuzu­wei­sen.

Bei der Prü­fung der Wirk­sam­keit einer Ver­set­zung, die auf Rege­lun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gemäß §§ 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Aus­le­gung der Inhalt der ver­trag­li­chen Rege­lun­gen unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls zu ermit­teln1. Fest­zu­stel­len ist, ob ein bestimm­ter Tätig­keits­in­halt und Tätig­keits­ort ver­trag­lich fest­ge­legt sind und wel­chen Inhalt ein ggf. ver­ein­bar­ter Ver­set­zungs­vor­be­halt hat2.

Nach die­sen Grund­sät­zen fehl­te es in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall an einer ver­trag­li­chen Fest­le­gung des Orts der Arbeits­leis­tung, sodass § 106 GewO unmit­tel­bar Anwen­dung fin­det, der dem Arbeit­ge­ber die Zuwei­sung eines ande­ren Arbeits­orts im Rah­men bil­li­gen Ermes­sens erlaubt. Auf die Wirk­sam­keit eines arbeits­ver­trag­li­chen Ver­set­zungs­vor­be­halts kommt es in die­sem Fall nicht an, auch wenn vie­les dafür spricht, dass die ver­wen­de­te Klau­sel einer Kon­trol­le am Maß­stab der §§ 305 ff. BGB stand­hält3.

Der Arbeits­ort des Arbeit­neh­mers hat­te sich im vor­lie­gen­den Fall nicht auf Dort­mund kon­kre­ti­siert. Den Arbeits­ver­trag hin­sicht­lich der Ver­set­zungs­klau­sel abän­dern­de Ver­ein­ba­run­gen haben die Par­tei­en nicht – auch nicht still­schwei­gend – getrof­fen. Eine Nicht­aus­übung des Direk­ti­ons­rechts über einen län­ge­ren Zeit­raum liegt hier nicht vor, im Übri­gen wür­de sie für die Annah­me einer Kon­kre­ti­sie­rung nicht genü­gen4.

Nach § 612a BGB darf der Arbeit­ge­ber einen Arbeit­neh­mer bei einer Ver­ein­ba­rung oder Maß­nah­me nicht benach­tei­li­gen, weil der Arbeit­neh­mer in zuläs­si­ger Wei­se sei­ne Rech­te aus­übt. Die zuläs­si­ge Rechts­aus­übung darf nicht nur äuße­rer Anlass, son­dern muss der tra­gen­de Beweg­grund, dh. das wesent­li­che Motiv für die benach­tei­li­gen­de Maß­nah­me gewe­sen sein. Der Arbeit­neh­mer trägt dabei die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Vor­aus­set­zun­gen des § 612a BGB und damit auch für den Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen benach­tei­li­gen­der Maß­nah­me und zuläs­si­ger Rechts­aus­übung5. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewon­ne­ne Über­zeu­gung oder Nicht­über­zeu­gung des Beru­fungs­ge­richts für die Kau­sa­li­tät zwi­schen der zuläs­si­gen Rechts­aus­übung und der benach­tei­li­gen­den Maß­nah­me kann revi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Denk­ge­set­ze, Erfah­rungs­sät­ze oder ande­re Rechts­sät­ze ver­stößt6.

Einer sol­chen ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung hält im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm7 stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass ein Ver­stoß gegen § 612a BGB nur vor­liegt, wenn die zuläs­si­ge Rechts­aus­übung nicht nur äuße­rer Anlass, son­dern tra­gen­der Beweg­grund, dh. das wesent­li­che Motiv für die benach­tei­li­gen­de Maß­nah­me gewe­sen ist. Auf die­ser Grund­la­ge hat es den vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt voll­stän­dig und wider­spruchs­frei gewür­digt und das Vor­lie­gen die­ser Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen ver­neint. Viel­mehr habe die Arbeit­ge­be­rin im Kern die Wei­ge­rung des frü­he­ren Teams des Arbeit­neh­mers, mit die­sem wei­ter zusam­men­zu­ar­bei­ten, zum Anlass für die Ver­set­zung genom­men. Die­se Wür­di­gung der Tat­sa­chen hält sich im Rah­men des tatrich­ter­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums und ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Die Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Ermes­sen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) ver­langt eine Abwä­gung der wech­sel­sei­ti­gen Inter­es­sen nach ver­fas­sungs­recht­li­chen und gesetz­li­chen Wert­ent­schei­dun­gen, den all­ge­mei­nen Wer­tungs­grund­sät­zen der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit und Ange­mes­sen­heit sowie der Ver­kehrs­sit­te und Zumut­bar­keit. In die Abwä­gung sind alle Umstän­de des Ein­zel­falls ein­zu­be­zie­hen. Dem Inha­ber des Bestim­mungs­rechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB ver­bleibt auch im Fal­le der Ver­set­zung für die rechts­ge­stal­ten­de Leis­tungs­be­stim­mung ein nach bil­li­gem Ermes­sen aus­zu­fül­len­der Spiel­raum. Inner­halb die­ses Spiel­raums kön­nen dem Bestim­mungs­be­rech­tig­ten meh­re­re Ent­schei­dungs­mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung ste­hen. Dem Gericht obliegt nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prü­fung, ob der Arbeit­ge­ber als Gläu­bi­ger die Gren­zen sei­nes Bestim­mungs­rechts beach­tet hat. Bei die­ser Prü­fung kommt es nicht auf die vom Bestim­mungs­be­rech­tig­ten ange­stell­ten Erwä­gun­gen an, son­dern dar­auf, ob das Ergeb­nis der getrof­fe­nen Ent­schei­dung den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen genügt. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Ein­hal­tung die­ser Gren­zen hat der Bestim­mungs­be­rech­tig­te. Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Aus­übungs­kon­trol­le ist der Zeit­punkt, zu dem der Arbeit­ge­ber die Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat­te8.

Der Begriff des bil­li­gen Ermes­sens bei der Aus­übung des Wei­sungs­rechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbe­stimm­ter Rechts­be­griff. Bei des­sen Anwen­dung steht dem Tat­sa­chen­ge­richt ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Dies gilt auch im Fall der Kon­trol­le der Aus­übung des Wei­sungs­rechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB9. Der Beur­tei­lungs­spiel­raum des Tat­sa­chen­ge­richts ist vom Revi­si­ons­ge­richt nur dar­auf zu über­prü­fen, ob das Beru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­norm Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt hat, ob es alle wesent­li­chen Umstän­de berück­sich­tigt hat und ob das Urteil in sich wider­spruchs­frei ist10.

Die revi­si­ons­recht­li­che Über­prü­fung unbe­stimm­ter Rechts­be­grif­fe fin­det nach der Recht­spre­chung aller Sena­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts grund­sätz­lich nur ein­ge­schränkt statt11. Dies ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs12 und der weit über­wie­gen­den Auf­fas­sung im Schrift­tum13.

Der Begriff des bil­li­gen Ermes­sens bei der Aus­übung des Wei­sungs­rechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbe­stimm­ter Rechts­be­griff14. Hier­über herrscht – soweit erkenn­bar – kein Streit. Trotz­dem ist die Recht­spre­chung zu der Fra­ge, inwie­weit des­sen (vol­le) Über­prü­fung durch das Tat­sa­chen­ge­richt vom Revi­si­ons­ge­richt zu über­prü­fen ist, unein­heit­lich15.

Der Vier­te Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat­te in einer Ent­schei­dung vom 28.09.197716 ange­nom­men, dem Revi­si­ons­ge­richt ste­he bei der gericht­li­chen Bil­lig­keits­kon­trol­le nach § 315 Abs. 3 BGB gegen­über der lan­des­ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ein unbe­schränk­tes Über­prü­fungs­recht zu. Dabei ging es aller­dings nicht um eine ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Wei­sung eines Arbeit­ge­bers, son­dern um eine auf tarif­li­cher Grund­la­ge vom Arbeit­ge­ber erlas­se­ne Kin­der­zu­schlags­ord­nung. Die weit­rei­chen­de Über­prü­fung wur­de mit dem Umstand begrün­det, dass "die ein­sei­ti­ge Bestim­mung der Höhe des Kin­der­zu­schla­ges durch den Arbeit­ge­ber [sich] für alle Arbeits­ver­hält­nis­se im Berei­che des Arbeit­ge­be­rin aus­wirkt und daher in ihrer recht­li­chen Bedeu­tung typi­schen Arbeits­ver­trä­gen, Sat­zun­gen oder All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gleich­kommt". Dabei wur­de Bezug genom­men auf Ent­schei­dun­gen zur Reich­wei­te der revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung sol­cher Rechts­quel­len17. Auch die nach­fol­gen­de Ent­schei­dung des Fünf­ten Senats vom 28.11.198418 betraf nicht das Wei­sungs­recht, son­dern eine tarif­li­che Bestim­mungs­klau­sel über die Ver­kür­zung der Arbeits­zeit.

Im Fol­gen­den hat sich die­se Recht­spre­chung aller­dings "ver­selb­stän­digt" und auch bei der Kon­trol­le der Aus­übung des arbeits­ver­trag­li­chen Wei­sungs­rechts wur­de teil­wei­se eine unbe­schränk­te Nach­prü­fung in der Revi­si­ons­in­stanz vor­ge­nom­men, ohne dies aller­dings näher zu begrün­den19. Hin­ge­gen hat­te Ach­te Senat bereits in einer Ent­schei­dung vom 12.01.198920 im Hin­blick auf eine tarif­li­che Klau­sel über die Gewäh­rung von unbe­zahl­tem Son­der­ur­laub (§ 50 Abs. 2 BAT) ange­nom­men, dass eine Leis­tungs­be­stim­mung, die der Tatrich­ter getrof­fen habe, nur der ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt unter­lie­ge. Auch der Sieb­te Senat ist in einer Ent­schei­dung vom 28.08.199621 davon aus­ge­gan­gen, dass es sich bei dem Begriff der Bil­lig­keit iSv. § 315 Abs. 3 BGB um einen unbe­stimm­ten Rechts­be­griff hand­le, des­sen rich­ti­ge Anwen­dung in der Rechts­be­schwer­de­instanz grund­sätz­lich nur beschränkt über­prüf­bar sei.

Der Sechs­te Senat hat­te in neue­rer Zeit in Bezug auf das arbeits­ver­trag­li­che Wei­sungs­recht und die Ent­wick­lungs­klau­sel in einem Chef­arzt­ver­trag sei­ne Recht­spre­chung zur vol­len Über­prüf­bar­keit fort­ge­führt22. Glei­ches gilt für den Neun­ten Senat im Zusam­men­hang mit dem Abschluss von Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­trä­gen23 und aus­drück­lich auch hin­sicht­lich der gericht­li­chen Kon­trol­le von Ver­set­zun­gen nach § 106 GewO24.

In neu­es­ter Zeit haben hin­ge­gen sowohl der Sechs­te Senat25 als auch der Zehn­te Senat26 die­se Fra­ge aus­drück­lich offen­ge­las­sen. Der Neun­te Senat hat in einer Ent­schei­dung vom 23.06.201527 betref­fend einen Anspruch auf Abschluss eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags nun­mehr aus­ge­führt, ent­ge­gen der frü­he­ren Recht­spre­chung spre­che vie­les dafür, nur eine ein­ge­schränk­te Über­prü­fung vor­zu­neh­men. Der Vier­te Senat ist schließ­lich hin­sicht­lich der Über­prü­fung der Wirk­sam­keit einer Wei­sung nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB zuletzt aus­drück­lich von einer nur ein­ge­schränk­ten Über­prüf­bar­keit aus­ge­gan­gen28.

Es gibt kei­nen sach­li­chen Grund, bei der revi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le der Erwä­gun­gen des Beru­fungs­ge­richts zu der Fra­ge, ob der Arbeit­ge­ber sein Wei­sungs­recht gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nach bil­li­gem Ermes­sen aus­ge­übt hat; vom all­ge­mei­nen Maß­stab der Kon­trol­le unbe­stimm­ter Rechts­be­grif­fe abzu­wei­chen. Eine Begrün­dung dafür wur­de in der Ver­gan­gen­heit nicht gege­ben und ist nicht erkenn­bar. Die für den Vier­ten Senat in der Ent­schei­dung vom 28.09.197729 maß­ge­ben­den Grün­de tra­gen jeden­falls für indi­vi­du­el­le Wei­sun­gen nicht, sodass dahin­ste­hen kann, ob die­se in ande­ren Fäl­len der Anwen­dung des § 315 BGB von Bedeu­tung sein kön­nen.

Einer Anfra­ge beim Neun­ten Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts – der im Übri­gen zwi­schen­zeit­lich die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung zu tei­len scheint – bedarf es gemäß § 45 Abs. 3 Satz 2 ArbGG nicht, da nach Ziff. 10.01.7 des Geschäfts­ver­tei­lungs­plans 2017 des Bun­des­ar­beits­ge­richts nun­mehr der Zehn­te Senat für Ver­fah­ren betref­fend die Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­pflicht zustän­dig ist. Eben­so wenig ist eine Anfra­ge beim Sechs­ten Senat erfor­der­lich. Die Ent­schei­dun­gen des Sechs­ten Senats betref­fen aus­schließ­lich Sach­ver­hal­te, die vor dem Inkraft­tre­ten des § 106 GewO lagen. Damit ist eine für die Anfra­ge erfor­der­li­che Iden­ti­tät der Rechts­la­ge nicht mehr gege­ben30. Ande­re Sena­te des Bun­de­ar­beits­ge­richts haben sich zum Wei­sungs­recht nach § 106 GewO nicht abwei­chend geäu­ßert; der Vier­te Senat teilt die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm31 im vor­lie­gen­den Fall, die Arbeit­ge­be­rin habe mit ihrer Wei­sung vom 23.02.2015 bil­li­ges Ermes­sen nicht gewahrt, hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nach die­sen Grund­sät­zen stand.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist unter Her­an­zie­hung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts von zutref­fen­den Rechts­grund­sät­zen aus­ge­gan­gen. Es hat alle von den Par­tei­en vor­ge­tra­ge­nen Umstän­de in den Blick genom­men. Dabei hat es ange­nom­men, dass das Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin, durch die Ver­set­zung des Arbeit­neh­mers die Pro­ble­me in des­sen ehe­ma­li­gem Team zu lösen und den Betriebs­frie­den in Dort­mund wie­der­her­zu­stel­len, grund­sätz­lich einen betrieb­li­chen Grund für die Maß­nah­me dar­stel­len kön­ne. Gleich­zei­tig hat es gewür­digt, dass die Arbeit­ge­be­rin aus ihrer Sicht selbst kei­ne hin­rei­chen­den Maß­nah­men ergrif­fen hat, um den Kon­flikt zu ent­schär­fen und zu lösen. Es hat wei­ter berück­sich­tigt, dass es trotz der Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers in einem Pro­zess­ar­beits­ver­hält­nis kei­ne Kon­flik­te mehr gege­ben, die Arbeit­ge­be­rin sol­che jeden­falls nicht vor­ge­tra­gen habe. Im Übri­gen hat es ver­tret­bar ange­nom­men, dass die ledig­lich auf sechs Mona­te ange­leg­te Ver­set­zung zur Kon­flikt­be­rei­ni­gung nicht geeig­net gewe­sen sei. Dar­aus hat es den nicht gegen Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­sto­ßen­den Schluss gezo­gen, dass im Hin­blick auf das aner­ken­nens­wer­te Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an der Bei­be­hal­tung sei­nes Arbeits­plat­zes in Dort­mund und die – trotz der Kos­ten­er­stat­tung – erheb­li­chen Aus­wir­kun­gen einer Ver­set­zung nach Ber­lin kei­ne über­wie­gen­den Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin für die Ver­set­zung vor­ge­le­gen hät­ten. Inso­weit hat es auch den erst­in­stanz­li­chen Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin, die­se stre­be zur Kos­ten­re­du­zie­rung die Beschäf­ti­gung von Stamm­ar­beit­neh­mern in dem Pro­jekt in Ber­lin an, in den Blick genom­men. Die­sen hat es jedoch mit nach­voll­zieh­ba­ren Erwä­gun­gen als nicht aus­rei­chend sub­stan­zi­iert ange­se­hen, da es an Dar­le­gun­gen zur tat­säch­li­chen Been­di­gung der Beschäf­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern gefehlt habe.

Die hier­ge­gen erho­be­nen Rügen grei­fen nicht durch. Die Arbeit­ge­be­rin rügt dabei nicht, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Sach­ver­halt nicht voll­stän­dig gewür­digt habe oder von einem fal­schen Rechts­ver­ständ­nis hin­sicht­lich des Begriffs des bil­li­gen Ermes­sens aus­ge­gan­gen sei. Sie legt auch nicht dar, dass die Wür­di­gung des Sach­ver­halts durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt wider­sprüch­lich sei. Viel­mehr setzt die Arbeit­ge­be­rin ledig­lich ihre Wür­di­gung der Umstän­de an die Stel­le der­je­ni­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts und kommt zu dem Ergeb­nis, dass ihre Inter­es­sen gegen­über denen des Arbeit­neh­mers über­wo­gen hät­ten. Soweit die Arbeit­ge­be­rin in der Revi­si­ons­be­grün­dung Aus­füh­run­gen zu Rei­se­kos­ten macht und vor­trägt, sie hät­te die Zeit, in der sich der Arbeit­neh­mer in Ber­lin befun­den hät­te, nut­zen kön­nen, um Maß­nah­men der Kon­flikt­be­rei­ni­gung in Dort­mund durch­zu­füh­ren oder ande­re Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten des Arbeit­neh­mers zu prü­fen, han­delt es sich teil­wei­se um neu­en Sach­vor­trag, der in der Revi­si­on gemäß § 559 ZPO kei­ne Berück­sich­ti­gung mehr fin­den kann. Im Übri­gen hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit dem The­ma "Kon­flikt­be­rei­ni­gung" aus­ein­an­der­ge­setzt. Ins­ge­samt ist damit die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Arbeit­ge­be­rin habe mit ihrer Wei­sung vom 23.02.2015 bil­li­ges Ermes­sen nicht gewahrt, revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Der Arbeit­neh­mer muss­te der unbil­li­gen Wei­sung vom 23.02.2015 nicht – auch nicht vor­läu­fig – Fol­ge leis­ten. An das Nicht­be­fol­gen der Wei­sung konn­te die Arbeit­ge­be­rin nicht Sank­tio­nen knüp­fen32. Hier­von ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend aus­ge­gan­gen.

Aller­dings hat der Fünf­te Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts mit Urteil vom 22.02.201233 ent­schie­den, dass sich ein Arbeit­neh­mer über eine unbil­li­ge Aus­übung des Wei­sungs­rechts – sofern sie nicht aus ande­ren Grün­den unwirk­sam sei – nicht hin­weg­set­zen dür­fe, son­dern ent­spre­chend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerich­te für Arbeits­sa­chen anru­fen müs­se. Wegen der das Arbeits­ver­hält­nis prä­gen­den Wei­sungs­ge­bun­den­heit sei der Arbeit­neh­mer an die durch die Aus­übung des Wei­sungs­rechts erfolg­te Kon­kre­ti­sie­rung ua. des Inhalts der Arbeits­leis­tung vor­läu­fig gebun­den, bis durch ein rechts­kräf­ti­ges Urteil die Unver­bind­lich­keit der Leis­tungs­be­stim­mung fest­ste­he. Die­se Ent­schei­dung hat in Recht­spre­chung und Schrift­tum Zustim­mung erfah­ren34, über­wie­gend aber deut­li­che Ableh­nung35. Die­se Kri­tik ist berech­tigt.

§ 106 GewO regelt nun­mehr für alle Arbeits­ver­hält­nis­se (§ 6 Abs. 2 GewO) das Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers. Es han­delt sich um ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht des Arbeit­ge­bers, das dop­pel­te Rele­vanz hat: Einer­seits ist es not­wen­di­ge Bedin­gung, um über­haupt vom Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses bzw. vom Sta­tus als Arbeit­neh­mer im arbeits­recht­li­chen Sinn aus­ge­hen zu kön­nen36. Ande­rer­seits kon­kre­ti­siert der Arbeit­ge­ber mit sei­nem Wei­sungs­recht die arbeits­ver­trag­lich häu­fig nur rah­men­mä­ßig bestimm­te Arbeits­pflicht – dh. die dem Umfang nach bereits bestimm­te Gegen­leis­tung des Arbeit­neh­mers – hin­sicht­lich Zeit, Ort und Art der zu erbrin­gen­den Arbeits­leis­tung und schafft damit regel­mä­ßig erst die Vor­aus­set­zung dafür, dass der Arbeit­neh­mer die­se erbrin­gen und das Arbeits­ver­hält­nis prak­tisch durch­ge­führt wer­den kann. Inso­fern ist die Aus­übung des Wei­sungs­rechts not­wen­di­ge Mit­wir­kungs­hand­lung des Arbeit­ge­bers, wobei der erfor­der­li­che Wei­sungs­um­fang von den Umstän­den des Ein­zel­falls abhängt37.

Bereits vor Inkraft­tre­ten des § 106 GewO war aner­kannt, dass das Wei­sungs­recht wesent­li­cher Inhalt eines jeden Arbeits­ver­hält­nis­ses ist38. Die­ses ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mungs­recht durf­te der Arbeit­ge­ber stets – und nicht nach § 315 Abs. 1 BGB "im Zwei­fel" – nur nach bil­li­gem Ermes­sen aus­üben39 und die­se Aus­übung unter­lag der vol­len gericht­li­chen Kon­trol­le40. Nach die­sem Maß­stab wirk­sa­me Wei­sun­gen wur­den (und wer­den) als ver­bind­lich ange­se­hen, der Arbeit­neh­mer muss sie befol­gen41. Wei­sun­gen, die die­ser Kon­trol­le nicht stand­hiel­ten, also unbil­lig waren, wur­den hin­ge­gen als unwirk­sam ange­se­hen, der Arbeit­neh­mer war nicht ver­pflich­tet, ihnen zu fol­gen und Sank­tio­nen wie Abmah­nun­gen oder Kün­di­gun­gen konn­ten auf sol­che Wei­sun­gen nicht gestützt wer­den42. Die Auf­fas­sung, der Arbeit­neh­mer müs­se unbil­li­ge Wei­sun­gen vor­läu­fig bis zu einer gericht­li­chen Ent­schei­dung befol­gen, wur­de – soweit erkenn­bar – weder in Recht­spre­chung noch Lite­ra­tur ver­tre­ten. Eben­so wenig wur­den durch die Gerich­te im Bereich des Wei­sungs­rechts über Zeit, Ort und Art der Arbeits­leis­tung Ersatz­leis­tungs­be­stim­mun­gen iSv. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vor­ge­nom­men, also unbil­li­ge Wei­sun­gen durch eine "gericht­li­che Wei­sung" ersetzt43.

Mit Wir­kung zum 1.01.2003 hat der Gesetz­ge­ber im Zuge der Novel­lie­rung der Gewer­be­ord­nung mit § 106 GewO erst­mals eine gesetz­li­che Rege­lung über das Wei­sungs­recht geschaf­fen, die für alle Arbeits­ver­hält­nis­se gilt. Dabei soll­te unter wesent­li­cher Über­nah­me des Inhalts des im Gegen­zug auf­ge­ho­be­nen § 121 GewO die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung "in moder­ner Spra­che" im Inter­es­se von Rechts­klar­heit und Rechts­si­cher­heit kodi­fi­ziert wer­den44. Inhalt­li­che Ver­än­de­run­gen waren damit nicht ver­bun­den45, sieht man von der beson­de­ren Vor­schrift zur Berück­sich­ti­gung von Behin­de­run­gen ab (vgl. § 106 Satz 3 GewO). Seit­her ist § 106 GewO ua. gesetz­li­ches Leit­bild für die Über­prü­fung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen46.

Nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB besteht kei­ne – auch kei­ne vor­läu­fi­ge – Bin­dung des Arbeit­neh­mers an unbil­li­ge Wei­sun­gen, sofern der Arbeit­neh­mer die­se nicht trotz ihrer Unbil­lig­keit akzep­tiert.

§ 106 Satz 1 GewO trifft kei­ne aus­drück­li­che Rege­lung über die Rechts­fol­gen von Wei­sun­gen, die bil­li­gem Ermes­sen nicht ent­spre­chen. Aller­dings legt bereits der Wort­laut nahe, dass der Arbeit­ge­ber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeits­leis­tung nur dann näher bestim­men kann, wenn er bil­li­ges Ermes­sen wahrt47. Hält er die­se Gren­zen nicht ein, ver­lässt er den Rah­men, den das Gesetz für sein Bestim­mungs­recht vor­gibt48. An eine sol­cher­ma­ßen gesetz­wid­ri­ge Wei­sung kann regel­mä­ßig ohne aus­drück­li­che Anord­nung kei­ne Bin­dung bestehen.

Sys­te­ma­tik und Gesamt­zu­sam­men­hang der gesetz­li­chen Rege­lung spre­chen gegen eine sol­che vor­läu­fi­ge Bin­dung. Dies gilt ins­be­son­de­re auch im Kon­text des § 315 BGB, soweit er auf das Wei­sungs­recht Anwen­dung fin­det.

Dass die Wei­sungs­ge­bun­den­heit das Arbeits­ver­hält­nis prägt, trifft zwar zu, sagt aber ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Fünf­ten Senats49 über eine vor­läu­fi­ge Bin­dung nichts aus. Es han­delt sich nicht etwa um einen vor­läu­fig voll­zieh­ba­ren Ver­wal­tungs­akt50. Auch kann das Arbeits­ver­hält­nis nach heu­ti­gem Ver­ständ­nis nicht als Sub­or­di­na­ti­ons­ver­hält­nis ange­se­hen wer­den51. Soweit der Gesetz­ge­ber für bestimm­te Arbeit­neh­mer­grup­pen wei­ter­rei­chen­de Ver­pflich­tun­gen vor­sieht, hat er die­se ange­ord­net. So bestimmt § 124 Abs. 1 Satz 1 See­ArbG, dass Besat­zungs­mit­glie­der "voll­zieh­ba­re Anord­nun­gen der Vor­ge­setz­ten unver­züg­lich zu befol­gen" haben; nach Satz 2 gilt dies ins­be­son­de­re in Gefah­ren­si­tua­tio­nen. Dabei han­delt es sich um eine öffent­lich-recht­li­che Pflicht, die über die heu­er­ver­trag­li­che "Fol­ge­leis­tungs­pflicht" nach § 32 Abs. 1 Satz 2 See­ArbG hin­aus­geht52.

Eine vor­läu­fi­ge Ver­pflich­tung, einer unbil­li­gen Wei­sung nach­zu­kom­men, ergibt sich auch nicht aus einem Ver­gleich mit der Situa­ti­on nach Aus­spruch einer Ände­rungs­kün­di­gung. Mit der Ände­rungs­kün­di­gung wird das bis­her bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis been­det und die Beschäf­ti­gung nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist erfolgt auf Basis neu­er ver­trag­li­cher Bedin­gun­gen, die der Arbeit­neh­mer, wenn auch unter Vor­be­halt, akzep­tiert hat53. Der Arbeit­neh­mer schließt bei Annah­me des Ände­rungs­an­ge­bots unter Vor­be­halt einen auf­lö­send beding­ten Ver­trag, der für ihn bis zur Ent­schei­dung über die sozia­le Recht­fer­ti­gung der Ände­rungs­kün­di­gung ver­bind­lich ist. Bei der unbil­li­gen Wei­sung geht es jedoch nicht um den Ver­trags­schluss, son­dern um die Kon­kre­ti­sie­rung der aus dem Ver­trag fol­gen­den Arbeits­pflich­ten.

Ähn­li­ches gilt im Ver­hält­nis zu § 275 Abs. 3 BGB. Nach die­ser Norm besteht ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Arbeit­neh­mers (nur) im Fall der Unzu­mut­bar­keit der Leis­tung. Dar­aus kann aber nicht der (Umkehr-)Schluss gezo­gen wer­den, dass im Anwen­dungs­be­reich des § 106 GewO unbil­li­ge Wei­sun­gen ver­bind­lich sind54, eine sol­che Rege­lung trifft die Norm nicht. Viel­mehr gibt § 106 GewO sei­ner­seits den – gegen­über § 275 Abs. 3 BGB abwei­chen­den – Maß­stab vor55. Andern­falls hät­te es nahe­ge­le­gen, im spä­ter in Kraft getre­te­nen § 106 GewO auf § 275 Abs. 3 BGB zu ver­wei­sen und als Maß­stab nicht die Unbil­lig­keit, son­dern die Unzu­mut­bar­keit zu nor­mie­ren. Dies schließt aller­dings nicht aus, dass wei­ter­ge­hend auch die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 275 Abs. 3 BGB erfüllt sein kön­nen56 oder die Norm Anwen­dung fin­den kann, wenn die Wei­sung zum Zeit­punkt ihrer Ertei­lung zwar recht­mä­ßig war, aber spä­ter Unzu­mut­bar­keit ein­tritt, zB wegen eines erst nach erteil­ter Wei­sung ent­ste­hen­den Gewis­sens­kon­flikts57.

Eben­so wenig ergibt sich aus all­ge­mei­nen Grund­sät­zen der Bil­lig­keits­kon­trol­le nach § 315 BGB eine vor­läu­fi­ge Bin­dung. Zwar fin­det § 315 BGB bei der Über­prü­fung einer Wei­sung gemäß § 106 GewO grund­sätz­lich ent­spre­chend Anwen­dung, nicht aber § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und die dort vor­ge­se­he­ne gericht­li­che Ersatz­leis­tungs­be­stim­mung.

§ 106 Satz 1 GewO ver­weist hin­sicht­lich der Aus­übung und der Kon­trol­le bil­li­gen Ermes­sens nicht aus­drück­lich auf § 315 BGB. Aller­dings ging die Recht­spre­chung bereits vor Inkraft­tre­ten des § 106 GewO davon aus, dass sich die Über­prü­fung einer Wei­sung am Maß­stab bil­li­gen Ermes­sens an den zu § 315 BGB ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen zu ori­en­tie­ren hat­te. Dies galt trotz des Umstands, dass mit der Wei­sung nicht die Leis­tung des Arbeit­ge­bers bestimmt wird, son­dern die hin­sicht­lich des Umfangs bereits ver­trag­lich fest­ge­leg­te Gegen­leis­tung des Arbeit­neh­mers kon­kre­ti­siert wird58. Hier­an hat der Gesetz­ge­ber ange­knüpft59 und die befass­ten Sena­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts haben auch zu § 106 GewO an der (ent­spre­chen­den) Anwen­dung des § 315 BGB fest­ge­hal­ten. Die Vor­schrif­ten wur­den dabei regel­mä­ßig "in einem Atem­zug" ("§ 315 BGB", "§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB", "§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB") genannt60. Nach ande­rer Auf­fas­sung soll § 315 BGB neben § 106 GewO als arbeits­recht­li­cher Spe­zi­al­norm nicht anwend­bar sein61, wobei auch die Ver­tre­ter die­ser Auf­fas­sung wohl weder den Begriff des bil­li­gen Ermes­sens noch das gericht­li­che Kon­troll­sys­tem ver­än­dert sehen wol­len.

An einer ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 315 BGB unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten des Wei­sungs­rechts ist fest­zu­hal­ten. Dabei hat die Aus­übung des Wei­sungs­rechts nach aus­drück­li­cher gesetz­li­cher Anord­nung gemäß § 106 Satz 1 BGB immer nach bil­li­gem Ermes­sen zu erfol­gen, inso­weit wird die Zwei­fels­re­ge­lung des § 315 Abs. 1 BGB ver­drängt. Hin­sicht­lich des Begriffs des bil­li­gen Ermes­sens gibt es hin­ge­gen kei­nen Grund, im Rah­men des § 106 Satz 1 GewO von den all­ge­mei­nen Maß­stä­ben abzu­wei­chen. Glei­ches gilt im Hin­blick auf § 315 Abs. 2 BGB, wonach die Leis­tungs­be­stim­mung durch Erklä­rung gegen­über dem ande­ren Teil zu erfol­gen hat. Nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB ist die getrof­fe­ne Bestim­mung für den ande­ren Teil (nur) ver­bind­lich, wenn sie der Bil­lig­keit ent­spricht. Dies gilt auch für das Wei­sungs­recht nach § 106 GewO. Dabei folgt aus der Norm im Umkehr­schluss zunächst, dass die Leis­tungs­be­stim­mung für den Berech­tig­ten grund­sätz­lich ver­bind­lich ist62. Dies gilt auch im Bereich der Aus­übung des Wei­sungs­rechts. Eine vom Arbeit­ge­ber hin­sicht­lich Zeit, Ort und Art der Arbeits­leis­tung vor­ge­nom­me­ne Wei­sung hat für die­sen Bestand, bis sie von ihm durch eine ande­re (wirk­sa­me) Wei­sung ersetzt wird63. Der Arbeit­neh­mer kann (und muss) sei­ne Arbeits­leis­tung so erbrin­gen, wie sie durch die letz­te wirk­sa­me Wei­sung kon­kre­ti­siert wur­de. Die Ertei­lung einer neu­en Wei­sung durch den Arbeit­ge­ber ist – anders als zB bei der Fest­set­zung einer Bonus­leis­tung für ein bestimm­tes Jahr – mit Wir­kung für die Zukunft im Rah­men der arbeits­ver­trag­li­chen Bestim­mun­gen jeder­zeit mög­lich64. Für den Arbeit­neh­mer ist die Wei­sung hin­ge­gen – wie § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB bereits nach sei­nem Wort­laut anord­net – nur ver­bind­lich, wenn sie der Bil­lig­keit ent­spricht65.

Aus § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ergibt sich nichts ande­res; die Norm ist im Bereich des Wei­sungs­rechts nicht, auch nicht ent­spre­chend anwend­bar.

Ent­spricht eine ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mung nicht der Bil­lig­keit, wird die Bestim­mung grund­sätz­lich durch Urteil getrof­fen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dem Gläu­bi­ger ist damit ein – nicht frist­ge­bun­de­nes, aber durch den Gesichts­punkt der Ver­wir­kung begrenz­tes – Kla­ge­recht ein­ge­räumt. Die Kla­ge kann auch unmit­tel­bar auf die Leis­tung gerich­tet wer­den66. Ohne eine sol­che gericht­li­che Ersatz­leis­tungs­be­stim­mung könn­te der Anspruchs­in­ha­ber im Bereich der "klas­si­schen" Leis­tungs­be­stim­mungs­rech­te bei einer unbil­li­gen oder ver­zö­ger­ten Leis­tungs­be­stim­mung sei­nen Anspruch nicht durch­set­zen, er kennt ihn nicht ein­mal. Auf etwa vor­her fest­ge­setz­te Leis­tun­gen kann – da es sich um einen neu­en Anspruch auf Leis­tungs­fest­set­zung han­delt – nicht zurück­ge­grif­fen wer­den. Dies betrifft ins­be­son­de­re Geld­leis­tun­gen, so zB Bonus­zah­lun­gen67.

Anders ist dies im Anwen­dungs­be­reich des § 106 Satz 1 GewO bei der Aus­übung des arbeits­ver­trag­li­chen Wei­sungs­rechts. Die­se betrifft die Gegen­leis­tung des Arbeit­neh­mers. Eine vom Arbeit­ge­ber hin­sicht­lich Zeit, Ort und Art der Arbeits­leis­tung vor­ge­nom­me­ne Wei­sung hat inso­weit Bestand, bis sie vom Arbeit­ge­ber durch eine ande­re (wirk­sa­me) Wei­sung ersetzt wird68. Damit sind für bei­de Ver­trags­par­tei­en regel­mä­ßig die wech­sel­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten im Zusam­men­hang mit der Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung bestimmt, sofern es auch nur ein­mal zur wirk­sa­men Aus­übung des Wei­sungs­rechts kam. Unter­lässt der Arbeit­ge­ber jeg­li­che Aus­übung des Wei­sungs­rechts auch zu Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses bzw. fehlt es inso­weit an einer wirk­sa­men Wei­sung, kann der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­leis­tung man­gels ent­spre­chen­der Mit­wir­kungs­hand­lung des Arbeit­ge­bers nicht erbrin­gen69. In einem sol­chen Fall hat der Arbeit­ge­ber das Risi­ko der Ver­gü­tungs- bzw. Scha­dens­er­satz­pflicht70 zu tra­gen, ohne im Gegen­zug man­gels wirk­sa­mer Mit­wir­kungs­hand­lung die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers zu erhal­ten. Sei­nen Beschäf­ti­gungs­an­spruch kann der Arbeit­neh­mer wie­der­um gel­tend machen, indem er eine Leis­tungs­kla­ge auf tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung erhebt. Dabei kann (und muss) der Antrag bei im Arbeits­ver­trag nur rah­men­mä­ßig umschrie­be­ner Arbeits­pflicht aus mate­ri­ell-recht­li­chen Grün­den nicht so genau sein, dass er auf eine ganz bestimm­te im Ein­zel­nen beschrie­be­ne Tätig­keit oder Stel­le zuge­schnit­ten ist. Aus­rei­chend und erfor­der­lich ist, dass die Art der aus­ge­ur­teil­ten Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers aus dem Titel ersicht­lich ist71.

Eine gericht­li­che Ersatz­leis­tungs­be­stim­mung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB schei­det hin­ge­gen im Anwen­dungs­be­reich des § 106 GewO aus. Durch sein Wei­sungs­recht kon­kre­ti­siert der Arbeit­ge­ber die Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung im Betrieb. Die Mit­wir­kungs­hand­lung iSv. §§ 295, 296 BGB ist erfor­der­lich, um dem Arbeit­neh­mer die Leis­tungs­er­brin­gung zu ermög­li­chen72, der Arbeit­neh­mer kann sich einer recht­lich ein­wand­frei­en Kon­kre­ti­sie­rung der Arbeits­pflicht nach § 106 Satz 1 GewO nicht ent­zie­hen, indem er eine ande­re, eben­falls ver­trags­ge­mä­ße Arbeit anbie­tet73. Eben­so wenig könn­te im Fall einer unbil­li­gen Leis­tungs­be­stim­mung das Gericht Inhalt, Ort und Zeit der Arbeits­leis­tung an Stel­le des Arbeit­ge­bers fest­le­gen. Ein sol­ches Gestal­tungs­ur­teil schei­det aus, es wür­de sich um einen unzu­läs­si­gen Ein­griff in die Orga­ni­sa­ti­ons­ho­heit des Arbeit­ge­bers han­deln74, den § 106 GewO weder vor­sieht noch zulässt75. Auch in der Recht­spre­chung sind – ohne dies über­haupt zu the­ma­ti­sie­ren – weder vor noch nach Inkraft­tre­ten des § 106 GewO Wei­sun­gen im Wege der Ersatz­leis­tungs­be­stim­mung aus­ge­ur­teilt wor­den76. Soweit der Vier­te Senat in der Ent­schei­dung vom 27.01.201677 § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB erwähnt, wird klar­ge­stellt, dass der Arbeit­neh­mer, der mit sei­ner Kla­ge die Bil­lig­keit einer nur vor­über­ge­hen­den Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit im Sin­ne der tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung des öffent­li­chen Diens­tes angreift, regel­mä­ßig die blo­ße Kas­sa­ti­on des Merk­mals "vor­über­ge­hend" anstrebt. Dies habe nach den tarif­li­chen Vor­schrif­ten zur Fol­ge, dass die höher­wer­ti­ge Tätig­keit als von Anfang an dau­er­haft über­tra­gen gilt. Ähn­li­ches gilt bei tarif­li­chen Ansprü­chen auf Abschluss eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­ses78.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Fünf­ten Senats79 las­sen sich daher aus der Gestal­tungs­wir­kung der Ersatz­leis­tungs­be­stim­mung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kei­ne Anhalts­punk­te für die Fra­ge der Ver­bind­lich­keit einer unbil­li­gen Wei­sung her­lei­ten. Die als Beleg zitier­ten Ent­schei­dun­gen80 betra­fen dem­entspre­chend nicht die Aus­übung des Wei­sungs­rechts, son­dern Ersatz­leis­tungs­be­stim­mun­gen nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Eine Kla­ge­o­b­lie­gen­heit des von der unbil­li­gen Wei­sung betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers ergibt sich dar­aus nicht81.

Sinn und Zweck des Wei­sungs­rechts in der Form, wie es durch § 106 GewO aus­ge­stal­tet ist, ver­lan­gen gleich­falls kei­ne vor­läu­fi­ge Ver­bind­lich­keit einer unbil­li­gen Wei­sung, son­dern ste­hen einer sol­chen viel­mehr ent­ge­gen.

Das Wei­sungs­recht soll dem Arbeit­ge­ber ermög­li­chen, den Arbeits­ver­trag und die dort regel­mä­ßig nur rah­men­mä­ßig aus­ge­stal­te­te Arbeits­pflicht in der von ihm gewoll­ten Form zu kon­kre­ti­sie­ren. § 106 GewO nor­miert dabei aus­drück­lich Gren­zen, die zum einen in den recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen82 und zum ande­ren im bil­li­gen Ermes­sen lie­gen. Dabei soll die Aus­übung des Wei­sungs­rechts – anders als noch der Wort­laut von § 121 GewO nahe­leg­te, ohne dass die Recht­spre­chung die Vor­schrift so ver­stand – nicht in einem "Über- oder Unter­ord­nungs­ver­hält­nis" erfol­gen, son­dern in einem "eher partnerschaftliche[n] Mit­ein­an­der" im Arbeits­ver­hält­nis83. Mit einer sol­chen Ziel­rich­tung ist ein Ver­ständ­nis, wonach der Arbeit­neh­mer sank­ti­ons­be­wehrt an unbil­li­ge Wei­sun­gen gebun­den sein soll, nicht ver­ein­bar.

Es bestehen auch kei­ne prak­ti­schen Grün­de, von einer vor­läu­fi­gen Ver­bind­lich­keit aus­zu­ge­hen. Spricht der Arbeit­ge­ber eine Wei­sung aus, ist die­se für ihn als Bestim­mungs­be­rech­tig­ten ver­bind­lich. Befolgt der Arbeit­neh­mer die­se Wei­sung und erbringt er – unab­hän­gig von einer mög­li­chen Unbil­lig­keit – sei­ne Arbeits­leis­tung, wird das Arbeits­ver­hält­nis in der Form durch­ge­führt, die der Arbeit­ge­ber begehrt. Eine Ver­pflich­tung des Arbeit­neh­mers, sich gegen unbil­li­ge Wei­sun­gen zu weh­ren, besteht nicht, viel­mehr kann er die­se hin­neh­men84. Ändert der Arbeit­neh­mer inso­weit sei­ne Auf­fas­sung, kann sein Recht zur Gel­tend­ma­chung der Unbil­lig­keit – wie jedes ande­re Recht – ver­wir­ken85. Akzep­tiert der Arbeit­neh­mer hin­ge­gen eine Wei­sung, die er als unbil­lig ansieht, nicht und erbringt kei­ne Arbeits­leis­tung, trägt er das Risi­ko, ob ein Gericht im Rah­men der Prü­fung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB sei­ne Ein­schät­zung teilt86. Ist dies nicht der Fall, kann der Arbeit­ge­ber Sank­tio­nen aus­spre­chen und der Arbeit­neh­mer ver­liert sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch. Erzwin­gen könn­te der Arbeit­ge­ber die Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung im Hin­blick auf § 888 Abs. 3 ZPO in kei­nem Fall. Erweist sich die Wei­sung hin­ge­gen als unbil­lig, hat der Arbeit­ge­ber – soweit die sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen – nach § 615 iVm. § 611 BGB bzw. im Wege des Scha­dens­er­sat­zes die Ver­gü­tung zu leis­ten, ohne einen Nach­leis­tungs­an­spruch zu haben. Den­je­ni­gen, der eine unbil­li­ge Wei­sung erteilt, trifft dem­entspre­chend das Risi­ko der Unwirk­sam­keit die­ser Wei­sung; die­ses kann nicht auf den Ver­trags­part­ner abge­wälzt wer­den87. Bei Annah­me einer vor­läu­fi­gen Ver­bind­lich­keit unbil­li­ger Wei­sun­gen könn­te der Arbeit­ge­ber die­se hin­ge­gen risi­ko­los ertei­len. Folgt der Arbeit­neh­mer ihnen nicht, wäre er Sank­tio­nen bis hin zur Kün­di­gung aus­ge­setzt, obwohl die Wei­sung nicht den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen und damit der objek­ti­ven Rechts­la­ge ent­spricht88. Folgt ihr der Arbeit­neh­mer hin­ge­gen und stellt das Gericht spä­ter deren Unbil­lig­keit fest, blie­be dies für den Arbeit­ge­ber fak­tisch fol­gen­los. Damit geht es nicht um die Besei­ti­gung von Rechts­un­klar­hei­ten89, son­dern es erscheint nicht völ­lig pole­misch, eine sol­che Situa­ti­on als "Spiel­wie­se für tren­nungs­wil­li­ge Arbeit­ge­ber" zu qua­li­fi­zie­ren90.

Schließ­lich spricht – wie bereits dar­ge­legt – auch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 106 GewO für die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung. Obwohl der Wort­laut des § 121 GewO viel­leicht noch auf ein ande­res Ver­ständ­nis hin­deu­te­te ("den Anord­nun­gen der Arbeit­ge­ber … Fol­ge zu leis­ten"), hat­te die Recht­spre­chung bereits aus die­ser Norm sol­che Schluss­fol­ge­run­gen nicht gezo­gen, son­dern eine Unwirk­sam­keit unbil­li­ger Wei­sun­gen ange­nom­men. Dies hat der Gesetz­ge­ber auf­ge­grif­fen und sich ein mög­li­ches ande­res Ver­ständ­nis von § 121 GewO nicht zu eigen gemacht91.

Der hier zustän­di­ge 10. Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richt ist nicht an einer abschlie­ßen­den Ent­schei­dung gehin­dert, weil er nicht von der Recht­spre­chung eines ande­ren Senats abweicht. Der Ein­lei­tung eines Vor­la­ge­ver­fah­rens an den Gro­ßen Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts nach § 45 Abs. 4 ArbGG bedarf es nicht. Der Fünf­te Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat auf den Anfra­ge­be­schluss des 10. Senats von 14.06.201792) mit Beschluss vom 14.09.201793 ent­schie­den, dass er an der im Urteil vom 22.02.201294 ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung zur vor­läu­fi­gen Ver­bind­lich­keit einer unbil­li­gen Wei­sung nicht mehr fest­hält.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 18. Okto­ber 2017 – 10 AZR 330/​16

  1. im Ein­zel­nen BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 17 ff., BAGE 135, 239 []
  2. zuletzt zB BAG 13.11.2013 – 10 AZR 1082/​12, Rn. 25 []
  3. vgl. zu einer ähn­li­chen Klau­sel BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/​06, Rn. 41 []
  4. BAG 13.06.2012 – 10 AZR 296/​11, Rn. 24 mwN []
  5. BAG 16.10.2013 – 10 AZR 9/​13, Rn. 38 mwN []
  6. eben­so zur Wür­di­gung der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt gewon­nen Über­zeu­gung einer Kau­sa­li­tät zwi­schen einem nach § 1 AGG ver­pön­ten Merk­mal und einem Nach­teil BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/​14, Rn. 29 mwN, BAGE 152, 134 []
  7. LAG Hamm, Urteil vom 17.03.2016 – 17 Sa 1660/​15 []
  8. st. Rspr., zuletzt im Hin­blick auf Ver­set­zun­gen zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 28 f. mwN []
  9. bis­her regel­mä­ßig offen­ge­las­sen, zuletzt zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 27; 14.07.2010 – 10 AZR 182/​09, Rn. 92, BAGE 135, 128; vgl. aber BAG 18.04.2012 – 10 AZR 134/​11, Rn. 23 [nur ein­ge­schränk­te Über­prü­fung] []
  10. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 36, BAGE 153, 378 [zum unbe­stimm­ten Rechts­be­griff "ange­mes­sen"] []
  11. vgl. zB BAG 5.07.2011 – 1 AZR 868/​09, Rn. 14 [allg. zu unbe­stimm­ten Rechts­be­grif­fen in Tarif­ver­trä­gen]; 15.12 2016 – 2 AZR 42/​16, Rn. 12 [Sozi­al­wid­rig­keit einer Kün­di­gung]; 13.10.2016 – 3 AZR 439/​15, Rn. 35 ["sach­lich-pro­por­tio­na­le Grün­de"]; 23.02.2011 – 4 AZR 313/​09, Rn. 24 mwN [allg. zu Rechts­be­grif­fen bei der Ein­grup­pie­rung]; 7.02.2007 – 5 AZR 422/​06, Rn. 14, BAGE 121, 133 ["Zumut­bar­keit" bei § 615 Satz 2 BGB]; 20.09.2012 – 6 AZR 483/​11, Rn. 23 [zu § 125 InsO]; 14.12 2016 – 7 ABR 8/​15, Rn. 23 ["Erfor­der­lich­keit"]; 11.08.2016 – 8 AZR 809/​14, Rn. 37 ["unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung"]; 29.04.2015 – 9 AZR 108/​14, Rn. 13 ["ange­mes­se­ne Ver­gü­tung" iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG]; 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 36, BAGE 153, 378 ["ange­mes­sen" in § 6 Abs. 5 ArbZG] []
  12. vgl. zuletzt zB BGH 15.03.2017 – VIII ZR 270/​15, Rn. 24; 15.12 2016 – III ZR 387/​14, Rn. 14; 19.06.2013 – XII ZB 309/​11, Rn. 25 [zur Bil­lig­keits­ent­schei­dung nach § 1578b BGB]; 9.12 2008 – VI ZR 277/​07, Rn. 26 [allg. zum tatrich­ter­li­chen Ermes­sen] []
  13. vgl. zB Zöller/​Heßler 31. Aufl. § 546 Rn. 12; Düwell/​Lipke/​Düwell 4. Aufl. § 73 Rn. 24; ErfK/​Koch 17. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 5; GMP/­Mül­ler-Glö­ge 8. Aufl. § 73 Rn. 9; Schwab/​Weth/​Ulrich ArbGG 4. Aufl. § 73 Rn. 18; kri­tisch GK-ArbGG/­Mi­kosch Stand April 2017 § 73 Rn. 27 ff. []
  14. BAG 27.01.2016 – 4 AZR 468/​14, Rn. 26, BAGE 154, 83; 18.04.2012 – 10 AZR 134/​11, Rn. 23; GK-ArbGG/­Mi­kosch Stand April 2017 § 73 Rn. 33 []
  15. GK-ArbGG/­Mi­kosch aaO: "nicht kon­se­quent" []
  16. BAG 28.09.1977 – 4 AZR 743/​76 []
  17. zB BAG 29.01.1975 – 4 AZR 218/​74, BAGE 27, 22 []
  18. BAG 28.11.1984 – 5 AZR 123/​83, zu A II 2 der Grün­de, BAGE 47, 238 []
  19. vgl. BAG 23.01.1992 – 6 AZR 87/​90, zu II 2 c der Grün­de; 11.10.1995 – 5 AZR 1009/​94, zu I 1 der Grün­de; 7.12 2000 – 6 AZR 444/​99, zu IV 1 der Grün­de []
  20. BAG 12.01.1989 – 8 AZR 251/​88, zu B I 2 d cc der Grün­de, BAGE 60, 362 []
  21. BAG 28.08.1996 – 7 ABR 42/​95, zu B I 2 der Grün­de []
  22. BAG 13.03.2003 – 6 AZR 557/​01, zu II 1 der Grün­de; 23.09.2004 – 6 AZR 567/​03, zu IV 2 a der Grün­de, BAGE 112, 80 []
  23. BAG 3.12 2002 – 9 AZR 457/​01, zu A II der Grün­de, BAGE 104, 55; 23.01.2007 – 9 AZR 624/​06, Rn. 23; 15.09.2009 – 9 AZR 643/​08, Rn. 29 [bereits zurück­hal­ten­der] []
  24. BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/​05, Rn. 50, BAGE 118, 22; 21.07.2009 – 9 AZR 404/​08, Rn. 22 []
  25. BAG 7.07.2011 – 6 AZR 151/​10, Rn. 33 []
  26. zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 27; 10.07.2013 – 10 AZR 915/​12, Rn. 32, BAGE 145, 341; 17.08.2011 – 10 AZR 202/​10, Rn. 23; vgl. aber BAG 18.04.2012 – 10 AZR 134/​11, Rn. 23 [nur ein­ge­schränk­te Über­prü­fung] []
  27. BAG 23.06.2015 – 9 AZR 125/​14, Rn. 25 []
  28. BAG 27.01.2016 – 4 AZR 468/​14, Rn. 26, BAGE 154, 83 []
  29. BAG 28.09.1977- 4 AZR 743/​76 []
  30. vgl. dazu BAG 19.09.2012 – 5 AZR 924/​11, Rn. 29; 28.06.2012 – 6 AZR 780/​10, Rn. 81, BAGE 142, 202 []
  31. LAG Hamm, Urteil vom 17.03.2016 – 17 Sa 1660/​15 []
  32. so schon BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/​09, Rn. 16, 39 – unklar aber Rn. 25, BAGE 137, 164 [Unwirk­sam­keit einer Kün­di­gung im Zusam­men­hang mit einem Glau­bens­kon­flikt]; 23.06.2009 – 2 AZR 606/​08, Rn. 25 [Unwirk­sam­keit einer Abmah­nung – unbil­li­ge Wei­sung zu einem Per­so­nal­ge­spräch]; 25.10.1989 – 2 AZR 633/​88, zu II 2 b der Grün­de [Unwirk­sam­keit einer Kün­di­gung – unbil­li­ge Zuwei­sung von Bereit­schafts­diens­ten]; 24.05.1989 – 2 AZR 285/​88, zu B I 1 b ff. der Grün­de, BAGE 62, 59; 20.12 1984 – 2 AZR 436/​83, zu B III 2 c bb der Grün­de, BAGE 47, 363 [jeweils zu Kün­di­gun­gen nach einer wegen Nicht­be­ach­tung einer Gewis­sens­ent­schei­dung unbil­li­gen Wei­sung] []
  33. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 24, BAGE 141, 34 []
  34. LAG Rhein­land-Pfalz 17.03.2014 – 3 Sa 535/​13, zu II der Grün­de [in einem obiter dic­tum]; LAG Köln 13.01.2014 – 2 Sa 614/​13; DLW/​Dörner 13. Aufl. Kap. 1 Rn. 624; Hromad­ka NZA 2017, 601 ff.; ders. FS von Hoy­nin­gen-Hue­ne 2014 S. 145 ff., 152 ff.; Hromadka/​Maschmann ArbR Bd. 1 6. Aufl. § 6 Rn. 23; Schmitt-Rol­fes AuA 2015, 695; ders. AuA 2013, 200; Palandt/​Grüneberg 75. Aufl. § 315 BGB Rn. 16; Erman/​Hager BGB 14. Aufl. § 315 Rn. 22 [jeweils allg. zu § 315 BGB] []
  35. LAG Düs­sel­dorf 6.04.2016 – 12 Sa 1153/​15, zu A II 3 c der Grün­de; LAG Köln 28.08.2014 – 6 Sa 423/​14, zu II 2 der Grün­de; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 31.05.2013 – 6 Sa 373/​13, zu 1.01.01.03.03.3 der Grün­de; AR/​Kolbe 8. Aufl. § 106 GewO Rn. 63; BeckOK/​Tillmanns Stand: 1.06.2017 § 106 GewO Rn. 57; Boem­ke juris­PR-ArbR 30/​2012 Anm. 1; ders. NZA 2013, 6 ff.; Buse­mann ZTR 2015, 63 ff., 70 f.; ErfK/​Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 7a; Däubler/​Deinert/​Zwanziger/​Zwanziger BAG­chR 10. Aufl. § 2 KSchG Rn. 80; Eick­manns Die Fle­xi­bi­li­sie­rung von Arbeits­be­din­gun­gen durch Ver­trags­ge­stal­tung Diss.2014, S. 77; Fischer FA 2014, 38 ff.; HWK/​Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 116 f.; Kühn NZA 2015, 10 ff., 13; NK-GA/Bo­ecken­/­Pils § 106 GewO Rn. 68, 77 ff.; Preis NZA 2015, 1 ff., 5 ff.; Preis/​Wieg AuR 2016, 313 ff., 319; Schauß ArbR-aktu­ell 2016, 518 ff., 520; Schaub ArbR-HdB/­Linck 17. Aufl. § 45 Rn. 18 ff.; Münch­Komm-BGB/Wür­din­ger 7. Aufl. § 315 Rn. 67; Staudinger/​Rieble Stand Janu­ar 2015 § 315 BGB Rn. 418; Thü­s­ing JM 2014, 20 ff.; Zie­mann juris­PR-ArbR 42/​2016 Anm. 2 []
  36. st. Rspr., vgl. zB zuletzt BAG 17.01.2017 – 9 AZR 76/​16, Rn. 14; vgl. seit 1.04.2017 auch § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB []
  37. vgl. BAG 19.01.2016 – 2 AZR 449/​15, Rn. 38; 9.04.2014 – 10 AZR 637/​13, Rn. 15, BAGE 148, 16 []
  38. st. Rspr., vgl. zB BAG 23.09.2004 – 6 AZR 567/​03, zu IV 1 der Grün­de mwN, BAGE 112, 80; 11.10.1995 – 5 AZR 1009/​94, zu I 1 der Grün­de mwN []
  39. vgl. zB BAG 20.12 1984 – 2 AZR 436/​83, zu B III 2 c bb der Grün­de mwN, BAGE 47, 363 []
  40. vgl. zB BAG 11.10.1995 – 5 AZR 1009/​94, zu I 1 der Grün­de; 25.10.1989 – 2 AZR 633/​88, zu II 2 b aa der Grün­de []
  41. allgM, vgl. zB BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/​05, Rn. 48, BAGE 118, 22 []
  42. vgl. zB BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/​08, Rn. 25 [Unwirk­sam­keit einer Abmah­nung]; 25.10.1989 – 2 AZR 633/​88, zu II 2 b der Grün­de [Unwirk­sam­keit einer Kün­di­gung – unbil­li­ge Zuwei­sung von Bereit­schafts­diens­ten]; 24.05.1989 – 2 AZR 285/​88, zu B I 1 der Grün­de, BAGE 62, 59; 20.12 1984 – 2 AZR 436/​83, zu B III 2 c bb der Grün­de, BAGE 47, 363 [jeweils zu Kün­di­gun­gen nach einer wegen Nicht­be­ach­tung einer Gewis­sens­ent­schei­dung unbil­li­gen Wei­sung] []
  43. anders aber bei "Ermes­sens­re­du­zie­rung auf null" auf­grund von Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten, zB BAG 11.10.1995 – 5 AZR 1009/​94, zu II der Grün­de []
  44. BT-Drs. 14/​8796 S. 16, 24 []
  45. ErfK/​Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 1 []
  46. vgl. dazu zB BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, BAGE 135, 239; zur rein klar­stel­len­den Bedeu­tung von § 106 Satz 1 Halbs. 2 GewO BAG 13.10.2009 – 9 AZR 722/​08, Rn. 18, BAGE 132, 210 []
  47. ähn­lich Preis NZA 2015, 1 ff., 5 []
  48. BeckOK/​Tillmanns Stand 1.06.2017 § 106 GewO Rn. 57 "Leis­tungs­pflicht nicht ent­spre­chend kon­kre­ti­siert" []
  49. 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 24, BAGE 141, 34 []
  50. vgl. dazu Staudinger/​Rieble Stand Janu­ar 2015 § 315 Rn. 420 []
  51. zuge­spitzt Däubler/​Deinert/​Zwanziger/​Zwanziger 10. Aufl. § 2 BAG­chR Rn. 80 "Arbeit­neh­mer sind wei­sungs­ge­bun­den, aber kei­ne Sol­da­ten" []
  52. Bubenzer/​Noltin/​Peetz/​Mallach/​Bubenzer See­ArbG § 32 Rn. 7, § 124 Rn. 1 f.; Lin­de­mann See­ArbG § 124 Rn. 3 f.; zur Vor­gän­ger­re­ge­lung Bemm/​Lindemann See­mannsG 6. Aufl. § 29 Rn. 10 ff.; vgl. auch § 23 Abs. 1 Bin­nen­schiff­fahrts­ge­setz []
  53. Zie­mann juris­PR-ArbR 42/​2016 Anm. 2 unter B.; aA Hromad­ka NZA 2017, 601 ff., 603; ders. FS von Hoy­nin­gen-Hue­ne aaO S. 153 []
  54. so aber Hromad­ka NZA 2017, 601 ff. []
  55. BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/​09, Rn. 31, BAGE 137, 164 []
  56. vgl. dazu Staudinger/​Rieble Stand Janu­ar 2015 § 315 Rn. 444, 457 ff. []
  57. vgl. dazu Schaub/​Linck aaO § 45 Rn. 41 mwN []
  58. wes­halb im Schrift­tum teil­wei­se § 316 BGB zur Begrün­dung des Wei­sungs­rechts zusätz­lich her­an­ge­zo­gen wird, vgl. von Hoy­nin­gen-Hue­ne Die Bil­lig­keit im Arbeits­recht 1978 S. 143 []
  59. vgl. Schönleiter/​Viethen GewArch 2003, 129 ff., 135 []
  60. vgl. zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 28; 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 24, BAGE 141, 34; 24.02.2011 – 2 AZR 636/​09, Rn. 17, BAGE 137, 164; 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 31, BAGE 135, 239; 11.04.2006 – 9 AZR 557/​05, Rn. 48 ff., BAGE 118, 22; eben­so zB AR/​Kolbe § 106 GewO Rn. 50; HWK/​Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 9; Kühn NZA 2015, 10, 12; Münch­Komm-BGB/Wür­din­ger 7. Aufl. § 315 Rn. 67; Schaub/​Linck aaO § 45 Rn. 21; Staudinger/​Rieble Stand Janu­ar 2015 § 315 Rn. 185 []
  61. ins­be­son­de­re ErfK/​Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 1; Hromad­ka FS von Hoy­nin­gen-Hue­ne S. 145 ff.; NK-GA/Bo­ecken­/­Pils § 106 Rn. 6, 66 ff.; kri­tisch wohl auch Thü­s­ing jM 2014, 20, 21 []
  62. vgl. dazu BAG 12.10.2011 – 10 AZR 649/​10, Rn. 40 f. mwN, BAGE 139, 296 []
  63. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 15, BAGE 135, 239; Schaub/​Linck aaO § 45 Rn. 18 []
  64. die­sen Aspekt über­sieht Hromad­ka NZA 2017, 601, 603 []
  65. BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/​09, Rn. 16, 39 – unklar aber Rn. 25, BAGE 137, 164; 23.06.2009 – 2 AZR 606/​08, Rn. 25; 25.10.1989 – 2 AZR 633/​88, zu II 2 b der Grün­de; 24.05.1989 – 2 AZR 285/​88, zu B I 1 b ff. der Grün­de, BAGE 62, 59; 20.12 1984 – 2 AZR 436/​83, zu B III 2 c bb der Grün­de, BAGE 47, 363; HWK/​Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 116a; Münch­Komm-BGB/Gott­wald 5. Aufl. § 315 Rn. 67; Münch­ner Hand­buch ArbR/​Reichold 3. Aufl. § 36 Rn. 29; Staudinger/​Rieble aaO § 315 Rn. 186; Tettinger/​Wank/​Ennuschat/​Wank aaO GewO 8. Aufl. § 106 Rn. 33; vgl. zur Dis­kus­si­on, ob bei einem Glau­bens- und Gewis­sens­kon­flikt vor­ran­gig § 275 Abs. 3 BGB Anwen­dung fin­den muss einer­seits BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/​09, Rn. 30 f. aaO, ande­rer­seits Schaub/​Linck aaO § 45 Rn. 41 []
  66. vgl. zB BAG 16.01.2013 – 10 AZR 26/​12, Rn. 32 mwN auch aus der zivil­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung []
  67. vgl. zB BAG 3.08.2016 – 10 AZR 710/​14 – [umfang­reich zur gericht­li­chen Ersatz­leis­tungs­be­stim­mung] Rn. 29 f. []
  68. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 15, BAGE 135, 239 []
  69. vgl. zu einem Fall der Nicht­aus­übung des Wei­sungs­rechts auch BAG 9.04.2014 – 10 AZR 637/​13, BAGE 148, 16 []
  70. vgl. zur Abgren­zung zwi­schen Annah­me­ver­zugs- und Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, BAGE 134, 296 []
  71. näher dazu BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/​14, Rn. 44, BAGE 152, 1; 15.04.2009 – 3 AZB 93/​08, Rn.19, BAGE 130, 195 []
  72. BAG 19.01.2016 – 2 AZR 449/​15, Rn. 38 []
  73. BAG 30.04.2008 – 5 AZR 502/​07, Rn. 24, BAGE 126, 316 []
  74. vgl. dazu zB BAG 20.11.2014 – 2 AZR 512/​13, Rn. 27 f. []
  75. vgl. zB AR/​Kolbe aaO § 106 GewO Rn. 66; Buse­mann ZTR 2015, 63, 66, 71; Fischer FA 2014, 38, 39; Hromadka/​Maschmann 6. Aufl. § 6 Rn. 24a; Münch­Komm-BGB/Gott­wald 5. Aufl. § 315 BGB Rn. 67; NK-GA/Bo­ecken­/­Pils § 106 GewO Rn. 67 [bereits gene­rell die Anwend­bar­keit des § 315 ableh­nend]; Staudinger/​Rieble aaO § 315 BGB Rn. 187; im Ergeb­nis eben­so für den Fall der "Unzu­frie­den­heit mit bestimm­ten vom Arbeit­ge­ber über­tra­ge­nen Arbei­ten" bereits Söll­ner Ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mung im Arbeits­ver­hält­nis 1966 S. 125; aA ohne Begrün­dung MünchArbR/​Reichold 3. Aufl. § 36 Rn. 31 []
  76. vgl. zur Abgren­zung auch BAG 9.04.2014 – 10 AZR 637/​13, BAGE 148, 16 [für den Fall der Nicht­aus­übung des Wei­sungs­rechts, aller­dings miss­ver­ständ­lich § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zitie­rend] []
  77. BAG 27.01.2016 – 4 AZR 468/​14, Rn.19 ff., BAGE 154, 83 []
  78. vgl. zB zuletzt BAG 15.09.2009 – 9 AZR 643/​08, Rn. 30 []
  79. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 24, BAGE 141, 34 []
  80. BAG 28.06.2011 – 3 AZR 859/​09; 16.12 1965 – 5 AZR 304/​65; BGH 4.04.2006 – X ZR 122/​05BGHZ 167, 139 []
  81. Boem­ke NZA 2013, 6 ff., 10; Schaub/​Linck aaO § 45 Rn.19; allg. Münch­Komm-BGB/Gott­wald 5. Aufl. § 315 Rn. 44 []
  82. Arbeits­ver­trag, Betriebs­ver­ein­ba­run­gen, Tarif­ver­trag, Gesetz []
  83. so aus­drück­lich die Geset­zes­be­grün­dung BT-Drs. 14/​8796 S. 24 []
  84. vgl. zB LAG Ber­lin-Bran­den­burg 31.05.2013 – 6 Sa 373/​13, zu 1.01.01.03.03.3 der Grün­de; Staudinger/​Rieble aaO § 315 Rn. 414 []
  85. vgl. zu die­sem Aspekt: LAG Düs­sel­dorf 6.04.2016 – 12 Sa 1153/​15, zu A II 3 c der Grün­de; Schaub/​Linck aaO § 45 Rn.19a []
  86. vgl. zur Risi­ko­ver­tei­lung: BAG 29.08.2013 – 2 AZR 273/​12, Rn. 32; 19.01.2016 – 2 AZR 449/​15, Rn. 29 []
  87. vgl. zu einer ähn­li­chen Risi­ko­ver­tei­lung zwi­schen Ver­brau­cher und Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men: BGH 5.07.2005 – X ZR 60/​04; 19.01.1983 – VIII ZR 81/​82; Schaub/​Linck aaO § 45 Rn.19a []
  88. vgl. zu die­sem Aspekt LAG Köln 28.08.2014 – 6 Sa 423/​14, zu II 2 der Grün­de []
  89. so aber LAG Köln 13.01.2014 – 2 Sa 614/​13 []
  90. Schauß ArbR Aktu­ell 2016, 518, 519 []
  91. BT-Drs. 14/​8796 S. 16, 24 []
  92. BAG 14.07.2017 – 10 AZR 330/​16 (A []
  93. BAG 14.09.2017 – 5 AS 7/​17 []
  94. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 24, BAGE 141, 34 []