Die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder und das Kartellrecht

Die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder unterliegt dem Kartellrecht. Sie ist jedenfalls im Zusammenhang mit der Berechnung von Gegenwertansprüchen gegen frühere Beteiligte ihrer Zusatzversorgung Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts1.

Die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder und das Kartellrecht

Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch marktbeherrschende Unternehmen kann einen Missbrauch im Sinne von § 19 GWB darstellen. Die entsprechende Anwendung von § 288 Abs. 2 BGB nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB ist bei einem Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB auf Fälle beschränkt, in denen sich der Missbrauch auf eine Entgeltforderung des Missbrauchsopfers bezieht.

In den beiden hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen streiten die Parteien streiten über die Berechtigung der VBL, nach § 23 Abs. 2 ihrer Satzung (VBLS) von Arbeitgebern, die ihre Beteiligung bei der VBL gekündigt haben, einen sogenannten Gegenwert als Ausgleich für die bei der VBL verbleibenden Versorgungslasten zu fordern. Die beklagten Krankenkassen haben nach Kündigung ihrer Beteiligungen den geforderten Gegenwert jeweils nur teilweise gezahlt. Das Oberlandesgericht hat die auf Zahlung des restlichen Gegenwerts gerichteten Klagen der VBL abgewiesen. Die Widerklagen der Beteiligten auf Rückzahlung bereits geleisteter Zahlungen hat es wegen einer Prozessvereinbarung als unzulässig angesehen. Weiter hat es die VBL u.a. dazu verurteilt, Zinsen auf bereits geleistete Zahlungen zu erstatten, für die Zeit vor Erhebung der Widerklage allerdings – unter Abweisung der weitergehenden Zinsforderung der Beteiligten – nur nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen (zeitabschnittsweise zwischen 3,3% und 4,3% bzw. 4,1%); einen Zinsanspruch auf kartellrechtlicher Grundlage hat das Oberlandesgericht Karlsruhe verneint, weil es sich bei der VBL nicht um ein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts handele2. Gegen diese Urteile haben beide Parteien Revision eingelegt.

Die Revisionen der VBL hatten vor dem Bundesgerichtshof keinen Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung bestätigt, wonach die Regelung zum Gegenwert in § 23 Abs. 2 VBLS in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung von 2001 als allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam ist, weil sie den ausgeschiedenen Beteiligten unangemessen benachteiligt. Die nach Abschluss des Berufungsverfahrens beschlossene Neufassung des § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS vom 21.11.2012, die mit Rückwirkung zum 1.01.2001 den gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung bestehenden Bedenken Rechnung tragen soll, konnte in der Revisionsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden.

Die Revisionen der Beteiligten hatten dagegen teilweise Erfolg und führten insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und Zurückverweisung an das Oberlandesgericht Karlsruhe. Der Bundesgerichtshof hat zwar die Abweisung der Rückzahlungsklagen als unzulässig bestätigt. Es ist aber nicht auszuschließen, dass die Beteiligten auf kartellrechtlicher Grundlage weitere Zinsen auf die geleisteten Gegenwertzahlungen verlangen können.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die VBL jedenfalls im Zusammenhang mit Gegenwertforderungen gegen frühere Beteiligte Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts ist. Die von der VBL als Gruppenversicherungsverträge abgeschlossenen Beteiligungsvereinbarungen sind privatrechtlicher, nicht hoheitlicher Natur. Es besteht auch keine Pflichtmitgliedschaft bei der VBL. Die Zusatzversorgung der VBL erfolgt in Form einer auch in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente, die auch von privaten Versicherungsunternehmen angeboten werden kann. Auf die Finanzierung der Zusatzversorgung im Wege des Umlageverfahrens kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Ergebnis, die VBL bei der Erhebung von Gegenwertforderungen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts einzustufen, steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zum europäischen Kartellrecht, die aufgrund der vom Gesetzgeber bezweckten Angleichung des nationalen an das europäische Kartellrecht bei der Auslegung des deutschen Kartellrechts zu berücksichtigen ist.

Mangels entgegenstehender Feststellungen des Oberlandesgerichts konnte auch eine marktbeherrschende Stellung der VBL auf dem Markt für die Zusatzversorgung von Beschäftigten des öffentlichen Dienstes nicht ausgeschlossen werden. Daher kam in Betracht, dass die Verwendung der unzulässigen Allgemeinen Geschäftsbedingung des § 23 Abs. 2 VBLS 2001 einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinn von § 19 GWB darstellen könnte. Die Rückzahlungsforderung der Beteiligten wäre dann nach § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB entsprechend § 288 BGB zu verzinsen. Der Zinssatz beträgt nach Absatz 1 dieser Vorschrift fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, im Fall von Rechtsgeschäften, an denen kein Verbraucher beteiligt ist, aber für Entgeltforderungen gemäß Absatz 2 acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass eine Verzinsung der Rückzahlungsforderung der Beteiligten nach §33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB gemäß § 288 Abs. 1 BGB auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ab Entstehung des Schadens begrenzt wäre. Die entsprechende Anwendung des höheren Zinssatzes in § 288 Abs. 2 BGB nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB ist bei einem Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB grundsätzlich auf Fälle beschränkt, in denen sich der Missbrauch auf eine Entgeltforderung des Missbrauchsopfers bezieht. Beispiele sind die systematisch verzögerte Bezahlung fälliger Forderungen oder die missbräuchliche Erzwingung zu niedriger Entgelte, etwa durch hohe Bezugsrabatte. Um eine solche Entgeltforderung handelt es sich bei der gegenüber der VBL geltend gemachten Rückzahlungsforderung nicht.

Für die weitere Behandlung der Sache hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass es der VBL selbst dann, wenn die Geltendmachung der Gegenwertforderung sich als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellt, aus kartellrechtlichen Gründen nicht verwehrt wäre, die unwirksame Regelung rückwirkend durch eine neue Regelung zu ersetzen, die den beiderseitigen Interessen in angemessener Weise Rechnung trägt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegt § 23 VBLS der uneingeschränkten Inhaltskontrolle des § 307 BGB. § 23 VBLS ist eine originäre Satzungsregelung ohne tarifrechtlichen Ursprung3.

Gegenstand revisionsgerichtlicher Überprüfung ist allein § 23 Abs. 2 VBLS in der Fassung vom 01.01.2001.

Auf den Änderungstarifvertrag Nr. 6 vom 24.11.2011 zum Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes vom 01.03.2002 kommt es für die Beurteilung des Streitfalls nicht an. Dieser Tarifvertrag ordnet eine unzulässige echte Rückwirkung an, soweit er zum 1.01.2001 rückwirkend in Kraft gesetzte Regelungen zum Gegenwert für Beteiligungen enthält, die vor Abschluss dieses Änderungstarifvertrags beendet wurden4.

Die Neufassung des § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS vom 21.11.2012, die mit Rückwirkung zum 1.01.2001 den gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung bestehenden Bedenken Rechnung tragen sollte, ist in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigen. Die Satzung der VBL enthält bezogen auf die zwischen ihr und den beteiligten Arbeitgebern begründeten privaten Versicherungsverhältnisse kein revisibles objektives Recht, sondern Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen. Diese können nicht erstmals in der Revisionsinstanz zur Überprüfung gestellt werden, und zwar auch dann nicht, wenn es sich nur um eine – gegenüber einer bereits streitgegenständlichen – abgewandelte Fassung handelt5.

Die Inhaltskontrolle ist nicht eingeschränkt, weil die Verpflichtung zur Zahlung des Gegenwerts eine notwendige Konsequenz des Umlageverfahrens ist, das seinerseits auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien beruht. Dieses Argument ist vom IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bereits mit ausführlicher Begründung zurückgewiesen worden6. Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs schließt sich dieser Beurteilung an.

Ebenso hat der Bundesgerichtshof bereits das Argument der Revision der VBL zurückgewiesen, es handele sich bei der Gegenwertforderung um eine Hauptleistung der Beteiligten, die der AGBKontrolle entzogen sei. Die Gegenwertforderung entsteht erst aufgrund der Kündigung eines Beteiligten und liegt damit außerhalb der normalen Vertragsabwicklung. Sie stellt daher nicht die Gegenleistung des Versicherungsnehmers für den Versicherungsschutz dar7.

Ohne Erfolg macht die Revision geltend, § 23 Abs. 2 VBLS 2001 sei ausgehandelt worden und unterliege deshalb nicht der Inhaltskontrolle. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, stellt die VBL als Verwenderin die aus ihrer Satzung folgenden Bedingungen. Der einzelne Arbeitgeber als Beteiligter hat keine Wahl, sich ihnen zu unterwerfen oder nicht8.

Das OLG Karlsruhe hat zutreffend entschieden, dass die in § 23 Abs. 2 VBLS 2001 geregelte volle Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung des Gegenwerts sowie die Verpflichtung, den Gegenwert durch Einmalzahlung eines Barwerts zu erbringen, den ausgeschiedenen Beteiligten unangemessen benachteiligen9. Da § 23 Abs. 2 VBLS 2001 schon deshalb unwirksam ist, kommt es auf etwaige weitere Unwirksamkeitsgründe nicht an.

Der IV. Zivilsenat hat sich mit den gegen diese Beurteilung gerichteten Argumenten in seinen zitierten Entscheidungen befasst und sie nicht für durchgreifend erachtet10. Die in dieselbe Richtung gehenden Angriffe der Revision der VBL geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Insbesondere hat der IV. Zivilsenat den Einwand als unbegründet angesehen, das Oberlandesgericht habe verkannt, dass gegenüber Unternehmen der Kontrollmaßstab des § 307 BGB großzügiger sei11, und es für unerheblich gehalten, dass die VBL sich auf eine im Handelsverkehr geltende Gewohnheit beruft12.

Die Einbeziehung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit stellt im Streitfall keinen untergeordneten Teil des Gegenwerts dar. Nach dem Vortrag der VBL beläuft sich der fragliche Anteil an der Gegenwertforderung auf einen Betrag von über 860.000 €. Es handelt sich daher nicht um eine zu vernachlässigende Summe13.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs14 angenommen, die VBL sei kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts, so dass eine Verzinsung in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 33 Abs. 3 GWB in Verbindung mit § 288 Abs. 2 BGB nicht in Betracht komme. Die Finanzierung der Beiträge erfolge jedenfalls im hier maßgeblichen Abrechnungsverband West über ein Umlageverfahren und damit nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip. Die Leistungen der VBL seien auch nicht ausschließlich von der Höhe der gezahlten Beiträge abhängig. Damit beruhe die Finanzierung der Zusatzversorgung auf dem Grundsatz der Solidarität. Zudem unterliege die VBL der Aufsicht des Bundesministeriums der Finanzen und werde vom Bundesrechnungshof geprüft. Es bedürfe keiner näheren Erörterung, ob die VBL in Bezug auf bestimmte Tätigkeiten als Unternehmen angesehen werden könne. Dies sei jedenfalls insoweit nicht der Fall, als es um Regelungen gehe, die die Finanzierung der von ihr zu erbringenden Versorgungsleistungen durch die an ihr beteiligten Arbeitgeber beträfen. Hinsichtlich der Geltendmachung von Gegenwertforderungen könne die VBL daher nicht als Unternehmen im Sinne der §§ 19, 20 GWB angesehen werden.

Dieser Beurteilung stimmt der KartellBundesgerichtshof des Bundesgerichtshofs nicht zu. Die VBL ist – jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang – Unternehmen im Sinne des Kartellrechts.

Nach § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Für die Auslegung des Unternehmensbegriffs in dieser Bestimmung ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgeblich.

Danach gilt für das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen der funktionale Unternehmensbegriff. Die Unternehmenseigenschaft wird durch jede selbständige Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr begründet, die auf den Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist, und sich nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt15. Der Sinn und Zweck des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Freiheit des Wettbewerbs sicherzustellen, verbietet dabei eine enge Betrachtungsweise16. Eine öffentlichrechtliche Organisationsform des am geschäftlichen Verkehr Teilnehmenden reicht nicht aus, um ihn aus dem Geltungsbereich des Gesetzes zu entlassen17. Auch auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht an18. Auf hoheitliches Handeln ist deutsches Kartellrecht dagegen nicht anwendbar19, wobei es im Streitfall keiner Entscheidung bedarf, ob dies auch im Fall einer missbräuchlichen Wahl der hoheitlichen Handlungsform gelten kann.

Auf der Grundlage des funktionalen Unternehmensbegriffs ist nicht notwendig stets einheitlich zu beantworten, ob ein Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts vorliegt; vielmehr ist die Unternehmenseigenschaft im Einzelfall für die in Frage stehende wirtschaftliche Tätigkeit zu prüfen20.

Nach diesen Grundsätzen kann die Unternehmenseigenschaft der VBL im Zusammenhang mit der Berechnung von Gegenwertansprüchen gegen frühere Beteiligte nach deutschem Kartellrecht nicht verneint werden.

Die von der VBL in Form von Gruppenversicherungsverträgen abgeschlossenen Beteiligungsvereinbarungen sind privatrechtlicher, nicht hoheitlicher Natur. Es besteht auch keine Pflichtmitgliedschaft bei der VBL. Vielmehr ist nach § 22 Abs. 1 VBLS die Kündigung der Beteiligung zulässig und Hintergrund des vorliegenden Streitfalls. Aus der grundsätzlich für alle Beteiligte bestehenden Kündigungsmöglichkeit folgt, dass die Arbeitgeber, die nach den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst ihren Beschäftigten eine Zusatzversorgung gewähren müssen, diesen Anspruch auch bei einer anderen Versorgungseinrichtung erfüllen können. Das Oberlandesgericht hat hierzu festgestellt, dass es außer der VBL weitere kommunale und kirchliche Zusatzversorgungskassen gibt.

Darüber hinaus kommen auch private Versicherungsunternehmen als Anbieter entsprechender Versorgungsleistungen in Betracht. Die den Beschäftigten der Beteiligten von der VBL gewährte Zusatzversorgung erfolgt in Form einer auch in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente. Die Höhe der Rente entspricht der Leistung, die sich ergäbe, wenn 4% des Bruttoentgelts des Arbeitnehmers vollständig in ein kapitalgedecktes System eingezahlt und am Kapitalmarkt angelegt worden wären21. Für die Leistungshöhe sind Versorgungspunkte maßgeblich, die auf der Grundlage der für eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst bezogenen Entgelte ermittelt werden22. Damit stellt die VBL eine Leistung bereit, die in Form einer entsprechenden Rente auch von privaten Versicherungsunternehmen angeboten werden kann. Als Anbieter von Zusatzversorgungsleistungen für Mitarbeiter von Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes ist die VBL also Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts.

In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass die Finanzierung der Beiträge zur VBL nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts jedenfalls im Abrechnungsverband West über ein Umlageverfahren und damit nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip erfolgt. Dieser Umstand nimmt dem Versorgungsangebot der VBL entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht die Eigenschaft als im geschäftlichen Verkehr angebotene gewerbliche Leistung. Die Leistungen der VBL werden auf einem für Wettbewerb geöffneten Markt gegen Entgelt angeboten. Ob dieses Entgelt nach dem Kapitalisierungsprinzip oder im Umlageverfahren berechnet wird, betrifft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise allein eine Frage der Preiskalkulation. Ob der von einem Vertragspartner zu entrichtende Gegenwert in der einen oder anderen Weise kalkuliert wird, ist ohne Bedeutung für die Frage, ob ein bestimmter Leistungsaustausch den Vorschriften des Kartellrechts unterliegt.

Die Höhe der von der VBL gewährten Betriebsrente richtet sich grundsätzlich nach den individuellen Jahresarbeitsentgelten der Beschäftigten der Beteiligten. Allerdings gibt es dazu Ausnahmen, die sich aus sozialen Komponenten in den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst ergeben. Das Oberlandesgericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach § 37 Abs. 1 VBLS Versorgungspunkte auch von Arbeitnehmern erworben werden, die sich in Elternzeit befinden. Es ist aber nicht ersichtlich, dass eine entsprechende Regelung nicht auch in Gruppenversicherungsverträgen privater Versicherungsunternehmen vorgesehen und versicherungsmathematisch einkalkuliert werden könnte, wenn ein Arbeitgeber eine entsprechende Regelung wünscht.

Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts hat es für die Prüfung der Unternehmenseigenschaft im deutschen Kartellrecht keine Bedeutung, dass die VBL vom Bundesrechnungshof geprüft wird und der Aufsicht des Bundesministeriums der Finanzen unterliegt, dessen Genehmigung auch für Satzungsänderungen erforderlich ist. Diese Umstände ändern nichts daran, dass die VBL auf privatrechtlicher Grundlage Versicherungsleistungen am Markt anbietet und dabei die Vorschriften des Kartellrechts zu beachten hat.

Allerdings verfolgte der Gesetzgeber mit der 7. GWBNovelle das Ziel einer Angleichung des nationalen Kartellrechts an das europäische Recht23. Bei der Auslegung des deutschen Kartellrechts sind deshalb die Art. 101 und Art. 102 AEUV und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union heranzuziehen24. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gibt indes keinen Anlass, die Unternehmenseigenschaft der VBL zu verneinen.

Soweit die neuere Rechtsprechung der Unionsgerichte Beschaffungen der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich der Wettbewerbsvorschriften der Union ausnimmt, wenn sie für nicht wirtschaftliche Tätigkeiten verwendet werden sollen25, weicht dies von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab, der bei der Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand bislang allein darauf abstellt, ob die Beschaffung mit den Mitteln des Privatrechts erfolgt26. Dem deutschen Recht liegt dabei die Erwägung zugrunde, dass ein Hoheitsträger, der im Zusammenhang mit der Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln greift, den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Marktteilnehmer unterliegt und dabei insbesondere die durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten hat27. Der Bundesgerichtshof hat bisher offengelassen, ob aufgrund der neueren Rechtsprechung der Unionsgerichte Anlass besteht, die gefestigte Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht einer Überprüfung zu unterziehen28. Das bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Gegenstand der Beurteilung ist nicht eine Beschaffung durch die VBL, sondern ihre Tätigkeit als Anbieterin von Versicherungsleistungen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Unternehmen im Sinne des Kartellrechts jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Wirtschaftliche Tätigkeit ist dabei jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten29. Keinen wirtschaftlichen Charakter haben Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen30. Ein Rechtsträger kann auch nur für einen Teil seiner Tätigkeiten als Unternehmen anzusehen sein, wenn es sich dabei um wirtschaftliche Tätigkeiten handelt31. Der soziale Zweck eines Versicherungssystems genügt als solcher nicht, um eine Qualifikation als wirtschaftliche Tätigkeit auszuschließen32.

Ausgehend von diesen Grundsätzen prüft der Gerichtshof der Europäischen Union anhand eines Bündels von Kriterien, ob Einrichtungen der gesetzlichen Sozialversicherung im Einzelfall als Unternehmen anzusehen sind.

So spricht es gegen eine Unternehmenseigenschaft, wenn eine Pflichtmitgliedschaft der Leistungsberechtigten besteht und die Leistungen der obligatorischen Versicherung deswegen nicht im Wettbewerb erbracht werden33. Der wirtschaftliche Charakter einer Tätigkeit kann ausgeschlossen sein, wenn ein obligatorisches System der sozialen Sicherheit als Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität verstanden werden kann und staatlicher Aufsicht unterliegt, wobei ein gewisser Handlungsspielraum, der einem Selbstverwaltungssystem der sozialen Sicherheit gewährt ist, die Natur der ausgeübten Tätigkeit nicht ändert34.

Demgegenüber können freiwillige Zusatzrenten- oder krankenversicherungen, die durch einen Sozialversicherungsträger, Tarifvertrag oder eine Standesvertretung freier Berufe eingerichtet wurden, als Unternehmen angesehen werden, soweit sie mit ihrer Tätigkeit in Wettbewerb mit privaten Versicherungsunternehmen stehen35. Liegt eine Tätigkeit im Wettbewerb mit Versicherungsgesellschaften vor, sind weder das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht noch am Solidaritätsgrundsatz orientierte Leistungselemente geeignet, der Versorgungseinrichtung die Eigenschaft eines Unternehmens im Sinne der Wettbewerbsregeln der Union zu nehmen36. Übt die Versorgungseinrichtung eine Tätigkeit im Wettbewerb mit privaten Versicherungsunternehmen aus, ist auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unerheblich, ob sie der Rechtsaufsicht durch den Staat und Beschränkungen bei ihrer Geschäftstätigkeit unterliegt37.

Im vorliegenden Fall sind vor allem die Fälle „Brentjens“ und „Albany“ von Interesse. Sie betreffen einen in den Niederlanden von den Tarifparteien eingerichteten Rentenfonds, der mit der Verwaltung eines Zusatzrentensystems betraut ist, wobei die Mitgliedschaft in dem Zusatzrentensystem durch den Staat verbindlich vorgeschrieben ist. Allerdings können Unternehmen von der Verpflichtung zur Beteiligung an dem Betriebsrentenfonds freigestellt werden, wenn sie ihre Arbeitnehmer in mindestens gleichwertigem Umfang in einem anderen Rentensystem versichern. Für die Freistellung kann der Fonds eine angemessene Entschädigung für Nachteile verlangen, die er infolge des Ausscheidens versicherungstechnisch möglicherweise erleidet. Aufgrund dieser Umstände ist der Gerichtshof der Europäischen Union zu dem Ergebnis gelangt, der Betriebsrentenfonds übe eine wirtschaftliche Tätigkeit im Wettbewerb mit Versicherungsunternehmen aus38. Diese Auffassung stimmt mit der Beurteilung nach deutschem Recht überein.

Danach spricht die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang nicht gegen die Eigenschaft der VBL als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. Es kommt für die Bejahung der Unternehmenseigenschaft danach nicht entscheidend darauf an, ob eine Versicherungseinrichtung ihre Leistungen durch ein Umlageverfahren oder im Wege der Kapitaldeckung finanziert. Vielmehr ist insoweit maßgeblich, ob die von ihr angebotenen Leistungen als Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität zu verstehen sind oder denen entsprechen, die private Versicherungsunternehmen im Wege der Kapitaldeckung anbieten können. Letzteres ist hier der Fall, weil die VBL den Beschäftigten ihrer Beteiligten eine Leistung zusagt, die sich ergäbe, wenn 4% des Bruttoentgelts vollständig in ein kapitalgedecktes System eingezahlt und am Kapitalmarkt angelegt würden. Die Zusatzversicherung der VBL ist also nicht durch typische Leistungsmerkmale einer Solidargemeinschaft geprägt. Damit ist die für die Bejahung eines Wettbewerbsverhältnisses erforderliche grundsätzliche Austauschbarkeit der Leistungen der VBL mit Leistungen privater Versicherungsunternehmen gegeben.

Übt die VBL mithin als Anbieterin von Gruppenversicherungsverträgen auch nach der Rechtsprechung der Unionsgerichte eine wirtschaftliche Tätigkeit aus, bedarf es keiner Entscheidung, ob der autonome Unternehmensbegriff des europäischen Rechts stets auch im deutschen Kartellrecht zugrunde zu legen ist oder ob für das deutsche Recht entweder generell oder zumindest im Anwendungsbereich der §§ 19, 20 GWB der im deutschen Recht entwickelte Unternehmensbegriff anzuwenden ist. Diese Frage ist auch bei uneingeschränkter Anerkennung des Grundsatzes, dass zur Auslegung des nationalen Kartellrechts die Rechtsprechung der Unionsgerichte und die Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission heranzuziehen sind, nicht zwingend im ersteren Sinne zu beantworten39. Die im europäischen Recht maßgebliche materielle, nicht an die Einordnung der Tätigkeit als hoheitlich oder privatrechtlich anknüpfende Beurteilung hat nicht zuletzt darin ihren Grund, dass es andernfalls die Mitgliedstaaten in der Hand hätten, durch Ausgestaltung des nationalen Rechts den Anwendungsbereich der Art. 101, 102 AEUV zu bestimmen.

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Anfrage des Kartellsenats mitgeteilt, dass er an seiner abweichenden Beurteilung der Unternehmenseigenschaft der VBL40 nicht festhält.

Die Begründung, mit der das Oberlandesgericht Karlsruhe einen auf § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB in Verbindung mit § 288 BGB gestützten Zinsanspruch der Beklagten abgelehnt hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung somit nicht stand.

Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die VBL als marktbeherrschendes Unternehmen Normadressatin des § 19 Abs. 1 GWB ist. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts ist die VBL – gemessen an der Zahl der versicherten Personen und am Umsatz – die größte Zusatzversorgungskasse im Anwendungsbereich der Tarifverträge für den öffentlichen Dienst. Feststellungen zum relevanten Markt und zum Anteil der VBL auf diesem Markt hat das Oberlandesgericht, nach dessen Ansicht es hierauf nicht ankam, bislang nicht getroffen.

Kommt die VBL als Normadressatin des § 19 Abs. 1 GWB in Betracht, kann ein Missbrauch ihrer Marktstellung nicht von vornherein ausgeschlossen werden.

Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch marktbeherrschende Unternehmen kann grundsätzlich einen Missbrauch im Sinne von § 19 GWB darstellen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Vereinbarung der unwirksamen Klausel Ausfluss der Marktmacht oder einer großen Machtüberlegenheit des Verwenders ist. Eine unangemessene Gegenwertforderung nach § 23 Abs. 2 VBLS 2001 könnte als Ausbeutungsmissbrauch in Form eines Konditionenmissbrauchs anzusehen sein, der unter die Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB fällt. Bei der Prüfung dieses Tatbestands ist die gesetzliche Wertentscheidung, die der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB zugrunde liegt, zu berücksichtigen41.

Ein Erheblichkeitszuschlag, wie ihn der Bundesgerichtshof in Fällen des Preismissbrauchs für erforderlich gehalten hat42, käme dabei nicht in Betracht, auch wenn eine quantitative Bestimmung des Nachteils im Streitfall naheliegen mag. Denn die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer Vertragsklausel setzt nach § 307 BGB bereits eine Benachteiligung von einigem Gewicht voraus43, so dass schon im Rahmen der Prüfung der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB eine Erheblichkeitsprüfung erfolgt.

Das Oberlandesgericht hat zu Recht angenommen, dass es sich bei dem Rückzahlungsanspruch der Beklagten nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB handelt. Nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB, § 288 Abs. 1 BGB ist ihr auf Kartellrecht gestützter Zinsanspruch auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ab Entstehung des Schadens begrenzt. Den darüber hinausgehenden Zinsanspruch hat das Oberlandesgericht zu Recht abgewiesen.

Anders als § 81 Abs. 6 Satz 2 GWB, der für die Verzinsung von Geldbußen allein die entsprechende Anwendung von § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB anordnet, verweist § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB auf die Vorschrift des § 288 BGB insgesamt. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass Absatz 2 dieser Vorschrift bei auf Kartellrechtsverstößen gestützten Schadensersatzansprüchen keinen Anwendungsbereich haben soll, weil sie stets auf Delikt und nicht auf Rechtsgeschäft beruhen44. Die nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB gebotene entsprechende Anwendung des vollständigen § 288 BGB setzt daher voraus, dass in Absatz 2 dieser Vorschrift die Formulierung „bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist“ zu lesen ist als „bei Schadensersatzansprüchen nach § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB, die nicht von Verbrauchern geltend gemacht werden“.

§ 288 Abs. 2 BGB gilt aber nur für Entgeltforderungen, während auf alle anderen Geldforderungen Absatz 1 dieser Vorschrift anzuwenden ist. Diese Differenzierung ist auch im Rahmen der entsprechenden Anwendung von § 288 Abs. 1 BGB nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB zu beachten.

Entgeltforderungen sind Forderungen auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung45. Wegen der einschneidenden Rechtsfolge ist § 288 Abs. 2 BGB eng auszulegen46. So hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die entsprechende Geltung der §§ 291, 288 BGB für öffentlichrechtliche Erstattungsansprüche zu einer Verzinsung von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB führt, aber keine ausreichende Analogiebasis besteht, Absatz 2 dieser Vorschrift anzuwenden47.

Für kartellrechtliche Schadenersatzansprüche, die – wie im Streitfall – auf eine ungerechtfertigte Bereicherung des Schuldners zurückgehen, gilt nichts anderes. Die auf einem Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB beruhende entsprechende Anwendung von § 288 Abs. 2 BGB nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB ist grundsätzlich auf Fälle beschränkt, in denen sich der Missbrauch auf eine Entgeltforderung des Missbrauchsopfers bezieht. Dafür mögen etwa die systematisch verzögerte Bezahlung fälliger Forderungen oder die missbräuchliche Erzwingung zu niedriger Entgelte, etwa durch hohe Bezugsrabatte oder anderweitige Durchsetzung ungerechtfertigt günstiger Einkaufspreise, in Betracht kommen. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der zu Unrecht erhobenen Gegenwertforderung der VBL aber nicht.

§ 33 Abs. 3 Satz 5 GWB ist eine Rechtsfolgenverweisung. Zinsen sind nach Satz 4 dieser Norm bereits ab Schadenseintritt zu zahlen. Ein Verzug des Schuldners ist nicht erforderlich. Damit wird die mit der Neufassung des § 33 GWB durch die 7. GWBNovelle bezweckte zusätzliche Abschreckungswirkung48 im Regelfall auch durch die Verzinsung der Schadensersatzforderung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechend § 288 Abs. 1 BGB erreicht.

Das Oberlandesgericht hat angenommen, dass die aus der Unwirksamkeit des § 23 Abs. 2 VBLS folgende Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss. Es bleibe der VBL vorbehalten, die unwirksame Regelung auch rückwirkend durch eine neue Regelung zu ersetzen, die den beiderseitigen Interessen in angemessener Weise Rechnung trägt. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach aus den Besonderheiten der betrieblichen Zusatzversorgung der hypothetische Parteiwille ermittelt werden kann, der VBL eine solche Satzungsänderung zu ermöglichen49.

Eine solche ergänzende Vertragsauslegung wäre auch dann nicht ausgeschlossen, wenn das Oberlandesgericht ein missbräuchliches Verhalten der VBL im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB feststellen sollte. Dabei kann offenbleiben, ob der Ansicht beizutreten ist, dass bei Vertragsklauseln, die unter dem Aspekt des Ausbeutungsmissbrauchs gegen § 19 Abs. 1 GWB verstoßen und deshalb nach § 134 BGB nichtig sind, eine geltungserhaltende Reduktion nicht in Betracht kommt, damit die ihre Marktmacht missbrauchende Partei nicht dadurch belohnt wird, dass die unzulässige Klausel in gerade noch zulässigem Umfang aufrechterhalten wird50. Der Bundesgerichtshof hat aber bereits deutlich gemacht, dass ein möglicherweise bestehendes, grundsätzliches Verbot geltungserhaltender Reduktion bei Verstößen gegen § 19 GWB jedenfalls nicht ausnahmslos gelten kann51.

Im Streitfall geht es bei der ergänzenden Vertragsauslegung nicht um eine Zurückführung des Vertrages auf den rechtlich unbedenklichen Teil; denn eine ergänzende Auslegung könnte auch zu einer ganz neuen Satzungsregelung führen52. Jedenfalls stehen unter den gegebenen Umständen kartellrechtliche Gründe einer solchen ergänzenden Auslegung nicht entgegen. Dafür spricht maßgeblich bereits, dass nicht das „Ob“ eines im Falle des Ausscheidens eines Beteiligten bei der VBL zu zahlenden Gegenwerts fraglich ist, sondern allein das „Wie“ seiner Berechnung. Der ersatzlose Wegfall der Gegenwertforderung wäre für die VBL zudem eine unzumutbare Härte, weil sie den Arbeitnehmern der früheren Beteiligten weiter zur Leistung verpflichtet bliebe, ohne dass diese Beteiligten dafür eine entsprechende Gegenleistung erbringen müssten. Dies führte zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Verschiebung der Lasten ausgeschiedener Beteiligter auf die Arbeitgeber, die ihre Beteiligung an der VBL aufrechterhalten.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 6. November 2013 – KZR 58/11 und KZR 61/11

  1. Klarstellung zu BGH, Urteil vom 10.10.2012 – IV ZR 10/11, BGHZ 195, 93[↩]
  2. OLG Karlsruhe, Urteile vom 14.12.2011 – 6 U 193/10 Kart. und 6 U 194/10 Kart.[↩]
  3. BGH, Urteil vom 10.10.2012 – IV ZR 10/11, BGHZ 195, 93 Rn. 14 bis 24; Urteil vom 13.02.2013 – IV ZR 17/12[↩]
  4. BGHZ 195, 93 Rn. 26 bis 29[↩]
  5. BGH, Urteil vom 13.02.2013 – IV ZR 17/12, juris Rn. 26[↩]
  6. BGHZ 195, 93 Rn. 30 bis 34[↩]
  7. BGHZ 195, 93 Rn. 35 f.[↩]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1999 – IV ZR 136/98, BGHZ 142, 103, 107[↩]
  9. BGHZ 195, 93 Rn. 37 ff. und 58 ff.[↩]
  10. BGHZ 195, 93 Rn. 49 ff.; BGH, Urteil vom 10.10.2012 – IV ZR 12/11; Urteil vom 13.02.2013 – IV ZR 17/12[↩]
  11. BGHZ 195, 93 Rn. 50[↩]
  12. BGHZ 195, 93 Rn. 51[↩]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2012 – IV ZR 12/11[↩]
  14. BGH, Urteil vom 20.07.2011 – IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314 Rn. 88 ff.[↩]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 16.01.2008 – KVR 26/07, BGHZ 175, 333 Rn. 21 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, mwN[↩]
  16. BGH, Urteil vom 23.10.1979 – KZR 22/78, WuW/E BGH 1661, 1662 – Berliner Musikschule[↩]
  17. BGH, Beschluss vom 09.03.1999 – KVR 20/97, WuW/E DER 289, 291 – Lottospielgemeinschaft[↩]
  18. BGH, Urteil vom 26.10.1961 – KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 103 – Gummistrümpfe; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 56[↩]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2007 – KZR 48/05, WuW/E DER 2144 – Rettungsleitstelle[↩]
  20. vgl. BGH, WuW/E BGH 1661, 1662 – Berliner Musikschule; Beschluss vom 16.12.1976 – KVR 5/75, WuW/E BGH 1474, 1476 f. – Architektenkammer[↩]
  21. vgl.04. Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 08.04.2009, BT-Drucks. 16/12660, S. 149 f.[↩]
  22. vgl. auch BGHZ 190, 314 Rn. 92[↩]
  23. vgl. Regierungsbegründung, BT-Drucks. 15/3640, S. 21[↩]
  24. BGH, Urteil vom 10.12.2008 – KZR 54/08, WuW/E DER 2554 Rn. 17 – Subunternehmervertrag II[↩]
  25. EuG, Urteil vom 04.03.2003 – T-319/99, Slg. 2003, I-I357 Rn. 36 ff. = WuW/E EUR 688 – FENIN, bestätigt durch EuGH, Urteil vom 11.07.2006 – C-205/03, Slg. 2006, I-6295 Rn. 26 = WuW/E EUR 1213[↩]
  26. BGH, Urteil vom 26.10.1961 – KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 103 – Gummistrümpfe; Urteil vom 12.03.1991 – KZR 26/89, WuW/E BGH 2707, 2714 – Krankentransportunternehmen II; Urteil vom 12.11.2002 – KZR 11/01, BGHZ 152, 347, 351 f. – Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge; Urteil vom 24.06.2003 – KZR 32/01, WuW/E DER 1144, 1145 – Schülertransporte[↩]
  27. BGHZ 152, 347, 352 – Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge[↩]
  28. BGH, Beschluss vom 19.06.2007 – KVR 23/98, WuW/E DER 2161 Rn. 12; BGH, Urteil vom 05.06.2012 – X ZR 161/11[↩]
  29. EuGH, Urteil vom 03.03.2011 – C-437/09, Slg. 2011, I-973 Rn. 41 f. = EWS 2011, 187 – AG2R Prévoyance[↩]
  30. EuGH, Urteil vom 26.03.2009 – C-113/07, Slg. 2009, I-2207 Rn. 70 – SELEX Sistemi Integrati; Urteil vom 12.07.2012 – C-138/11, WuW/E EUR 2472 Rn. 36 – C-ompass-Datenbank[↩]
  31. EuGH, WuW/E EUR 2472 Rn. 37 – C-ompassDatenbank[↩]
  32. EuGH, Urteil vom 22.01.2002 – C-218/00, Slg. 2002, I-691 Rn. 37 = WuW/E EUR 551 – INAIL[↩]
  33. vgl. EuGH, Urteil vom 17.02.1993 – C-159/91 und C-160/91, Slg. 1993, I-664 Rn. 3, 7, 13 = NJW 1993, 2597 – Poucet und Pistre; Slg. 2002, I-691 Rn. 44 – INAIL; Urteil vom 16.03.2004 – C-264/01 u.a., Slg. 2004, I-2493 Rn. 54 = WuW/E EUR 801 – AOK Bundesverband und andere; Urteil vom 05.03.2009 – C-350/07, Slg. 2009, I-1513 Rn. 68 = WuW/E EUR 1543 – Kattner Stahlbau GmbH[↩]
  34. EuGH, WuW/E EUR 1543 Rn. 43, 61 – Kattner Stahlbau GmbH[↩]
  35. vgl. EuGH, Urteil vom 16.11.1995 – C-244/94, Slg. 1995, I-4022 Rn. 17 ff. = EuZW 1996, 277 – FFSA; Urteil vom 21.09.1999 – C-67/96, Slg. 1999, I-5751 Rn. 83 f. – Albany; Urteil vom 21.09.1999 – C-115/97 bis C-117/97, Slg. 1999, I-6029 Rn. 84 f. – Brentjens; Urteil vom 12.09.2000 – C-180/98 bis C-184/98, Slg. 2000, I-6451 Rn. 115 ff. – Pavel Pavlov; Slg. 2011, I-973 Rn. 65 – AG2R Prévoyance[↩]
  36. EuGH, Slg. 1999, I-6029 Rn. 85 – Brentjens; Slg. 1999, I-5751 Rn. 85 – Albany; Slg. 2011, I-973 Rn. 65 – AG2R Prévoyance[↩]
  37. EuGH, Slg. 1995, I-5022 Rn. 11, 17 – FFSA[↩]
  38. vgl. EuGH, Slg. 1999, I-5751 – Albany Rn. 83 f.; Slg. 1999, I-6029 Rn. 83 f. – Brentjens[↩]
  39. vgl. dazu Bornkamm in Festschrift Blaurock, 2013, S. 41, 50 ff.[↩]
  40. BGHZ 190, 314 Rn. 90 ff.[↩]
  41. vgl. Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 174; offengelassen in BGH, Beschluss vom 06.11.1984 – KVR 13/83, WuW/E BGH 2103, 2107 – Favorit[↩]
  42. vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 295 – Stadtwerke Mainz[↩]
  43. vgl. MünchKomm-BGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 31; Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 307 Rn. 8; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 307 Rn. 12; vgl. ferner oben Randnummer 26[↩]
  44. vgl. Staebe in Schulte/Just, Kartellrecht, § 33 GWB Rn. 55 aE[↩]
  45. BGH, Urteil vom 21.04.2010 – XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872 Rn. 23; MünchKomm-BGB/Ernst, 6. Aufl., § 288 Rn.19 iVm § 286 Rn. 75[↩]
  46. vgl. Jauernig/Stadler, BGB, 14. Aufl., § 288 Rn. 7; Erman/J. Hager, BGB, 13. Aufl., § 288 Rn.10[↩]
  47. BVerwG, Urteil vom 18.03.2004 – 3 C 23/03, NVwZ 2004, 991, 995[↩]
  48. vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 15/3640, S. 35, 53 f.; Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO § 33 Rn. 67[↩]
  49. BGHZ 195, 93 Rn. 81[↩]
  50. vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.07.2007 – VI2 U (Kart) 13/05, juris Rn. 49 [in der nachfolgenden Revisionsentscheidung – BGH, Urteil vom 20.04.2010 – KZR 52/07, kam es auf diese Frage nicht an]; Möschel in Immenga/Mestmäcker aaO § 19 Rn. 248[↩]
  51. vgl. zur Zurückführung einer zeitlichen Beschränkung auf das zulässige Maß BGH, Urteil vom 10.02.2004 – KZR 39/02, WuW/E DER 1305, 1306, mwN; zu markenrechtlichen Abgrenzungsvereinbarungen BGH, Urteil vom 07.12.2010 – KZR 71/08, WuW/E DER 3275 Rn. 53 – Jette Joop[↩]
  52. BGHZ 195, 93 Rn. 79[↩]

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