Die Ver­sor­gungs­an­stalt des Bun­des und der Län­der und das Kar­tell­recht

Die Ver­sor­gungs­an­stalt des Bun­des und der Län­der unter­liegt dem Kar­tell­recht. Sie ist jeden­falls im Zusam­men­hang mit der Berech­nung von Gegen­wert­an­sprü­chen gegen frü­he­re Betei­lig­te ihrer Zusatz­ver­sor­gung Unter­neh­men im Sin­ne des deut­schen Kar­tell­rechts [1].

Die Ver­sor­gungs­an­stalt des Bun­des und der Län­der und das Kar­tell­recht

Die Ver­wen­dung unzu­läs­si­ger All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen durch markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men kann einen Miss­brauch im Sin­ne von § 19 GWB dar­stel­len. Die ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 288 Abs. 2 BGB nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB ist bei einem Ver­stoß gegen § 19 Abs. 1 GWB auf Fäl­le beschränkt, in denen sich der Miss­brauch auf eine Ent­gelt­for­de­rung des Miss­brauchs­op­fers bezieht.

In den bei­den hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fäl­len strei­ten die Par­tei­en strei­ten über die Berech­ti­gung der VBL, nach § 23 Abs. 2 ihrer Sat­zung (VBLS) von Arbeit­ge­bern, die ihre Betei­li­gung bei der VBL gekün­digt haben, einen soge­nann­ten Gegen­wert als Aus­gleich für die bei der VBL ver­blei­ben­den Ver­sor­gungs­las­ten zu for­dern. Die beklag­ten Kran­ken­kas­sen haben nach Kün­di­gung ihrer Betei­li­gun­gen den gefor­der­ten Gegen­wert jeweils nur teil­wei­se gezahlt. Das Ober­lan­des­ge­richt hat die auf Zah­lung des rest­li­chen Gegen­werts gerich­te­ten Kla­gen der VBL abge­wie­sen. Die Wider­kla­gen der Betei­lig­ten auf Rück­zah­lung bereits geleis­te­ter Zah­lun­gen hat es wegen einer Pro­zess­ver­ein­ba­rung als unzu­läs­sig ange­se­hen. Wei­ter hat es die VBL u.a. dazu ver­ur­teilt, Zin­sen auf bereits geleis­te­te Zah­lun­gen zu erstat­ten, für die Zeit vor Erhe­bung der Wider­kla­ge aller­dings – unter Abwei­sung der wei­ter­ge­hen­den Zins­for­de­rung der Betei­lig­ten – nur nach berei­che­rungs­recht­li­chen Grund­sät­zen (zeit­ab­schnitts­wei­se zwi­schen 3,3% und 4,3% bzw. 4,1%); einen Zins­an­spruch auf kar­tell­recht­li­cher Grund­la­ge hat das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he ver­neint, weil es sich bei der VBL nicht um ein Unter­neh­men im Sin­ne des Kar­tell­rechts han­de­le [2]. Gegen die­se Urtei­le haben bei­de Par­tei­en Revi­si­on ein­ge­legt.

Die Revi­sio­nen der VBL hat­ten vor dem Bun­des­ge­richts­hof kei­nen Erfolg. Der Bun­des­ge­richts­hof hat sei­ne Recht­spre­chung bestä­tigt, wonach die Rege­lung zum Gegen­wert in § 23 Abs. 2 VBLS in der für den Streit­fall maß­geb­li­chen Fas­sung von 2001 als all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung unwirk­sam ist, weil sie den aus­ge­schie­de­nen Betei­lig­ten unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt. Die nach Abschluss des Beru­fungs­ver­fah­rens beschlos­se­ne Neu­fas­sung des § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS vom 21.11.2012, die mit Rück­wir­kung zum 1.01.2001 den gegen die Wirk­sam­keit die­ser Bestim­mung bestehen­den Beden­ken Rech­nung tra­gen soll, konn­te in der Revi­si­ons­in­stanz nicht mehr berück­sich­tigt wer­den.

Die Revi­sio­nen der Betei­lig­ten hat­ten dage­gen teil­wei­se Erfolg und führ­ten inso­weit zur Auf­he­bung der ange­foch­te­nen Ent­schei­dun­gen und Zurück­ver­wei­sung an das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he. Der Bun­des­ge­richts­hof hat zwar die Abwei­sung der Rück­zah­lungs­kla­gen als unzu­läs­sig bestä­tigt. Es ist aber nicht aus­zu­schlie­ßen, dass die Betei­lig­ten auf kar­tell­recht­li­cher Grund­la­ge wei­te­re Zin­sen auf die geleis­te­ten Gegen­wert­zah­lun­gen ver­lan­gen kön­nen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat ent­schie­den, dass die VBL jeden­falls im Zusam­men­hang mit Gegen­wert­for­de­run­gen gegen frü­he­re Betei­lig­te Unter­neh­men im Sin­ne des deut­schen Kar­tell­rechts ist. Die von der VBL als Grup­pen­ver­si­che­rungs­ver­trä­ge abge­schlos­se­nen Betei­li­gungs­ver­ein­ba­run­gen sind pri­vat­recht­li­cher, nicht hoheit­li­cher Natur. Es besteht auch kei­ne Pflicht­mit­glied­schaft bei der VBL. Die Zusatz­ver­sor­gung der VBL erfolgt in Form einer auch in der gewerb­li­chen Wirt­schaft übli­chen Betriebs­ren­te, die auch von pri­va­ten Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men ange­bo­ten wer­den kann. Auf die Finan­zie­rung der Zusatz­ver­sor­gung im Wege des Umla­ge­ver­fah­rens kommt es in die­sem Zusam­men­hang nicht an. Das Ergeb­nis, die VBL bei der Erhe­bung von Gegen­wert­for­de­run­gen als Unter­neh­men im Sin­ne des deut­schen Kar­tell­rechts ein­zu­stu­fen, steht auch im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zum euro­päi­schen Kar­tell­recht, die auf­grund der vom Gesetz­ge­ber bezweck­ten Anglei­chung des natio­na­len an das euro­päi­sche Kar­tell­recht bei der Aus­le­gung des deut­schen Kar­tell­rechts zu berück­sich­ti­gen ist.

Man­gels ent­ge­gen­ste­hen­der Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts konn­te auch eine markt­be­herr­schen­de Stel­lung der VBL auf dem Markt für die Zusatz­ver­sor­gung von Beschäf­tig­ten des öffent­li­chen Diens­tes nicht aus­ge­schlos­sen wer­den. Daher kam in Betracht, dass die Ver­wen­dung der unzu­läs­si­gen All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung des § 23 Abs. 2 VBLS 2001 einen Miss­brauch einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung im Sinn von § 19 GWB dar­stel­len könn­te. Die Rück­zah­lungs­for­de­rung der Betei­lig­ten wäre dann nach § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB ent­spre­chend § 288 BGB zu ver­zin­sen. Der Zins­satz beträgt nach Absatz 1 die­ser Vor­schrift fünf Pro­zent­punk­te über dem Basis­zins­satz, im Fall von Rechts­ge­schäf­ten, an denen kein Ver­brau­cher betei­ligt ist, aber für Ent­gelt­for­de­run­gen gemäß Absatz 2 acht Pro­zent­punk­te über dem Basis­zins­satz. Der Bun­des­ge­richts­hof hat klar­ge­stellt, dass eine Ver­zin­sung der Rück­zah­lungs­for­de­rung der Betei­lig­ten nach §33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB gemäß § 288 Abs. 1 BGB auf fünf Pro­zent­punk­te über dem Basis­zins­satz ab Ent­ste­hung des Scha­dens begrenzt wäre. Die ent­spre­chen­de Anwen­dung des höhe­ren Zins­sat­zes in § 288 Abs. 2 BGB nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB ist bei einem Ver­stoß gegen § 19 Abs. 1 GWB grund­sätz­lich auf Fäl­le beschränkt, in denen sich der Miss­brauch auf eine Ent­gelt­for­de­rung des Miss­brauchs­op­fers bezieht. Bei­spie­le sind die sys­te­ma­tisch ver­zö­ger­te Bezah­lung fäl­li­ger For­de­run­gen oder die miss­bräuch­li­che Erzwin­gung zu nied­ri­ger Ent­gel­te, etwa durch hohe Bezugs­ra­bat­te. Um eine sol­che Ent­gelt­for­de­rung han­delt es sich bei der gegen­über der VBL gel­tend gemach­ten Rück­zah­lungs­for­de­rung nicht.

Für die wei­te­re Behand­lung der Sache hat der Bun­des­ge­richts­hof dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es der VBL selbst dann, wenn die Gel­tend­ma­chung der Gegen­wert­for­de­rung sich als Miss­brauch einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung dar­stellt, aus kar­tell­recht­li­chen Grün­den nicht ver­wehrt wäre, die unwirk­sa­me Rege­lung rück­wir­kend durch eine neue Rege­lung zu erset­zen, die den bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen in ange­mes­se­ner Wei­se Rech­nung trägt.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs unter­liegt § 23 VBLS der unein­ge­schränk­ten Inhalts­kon­trol­le des § 307 BGB. § 23 VBLS ist eine ori­gi­nä­re Sat­zungs­re­ge­lung ohne tarif­recht­li­chen Ursprung [3].

Gegen­stand revi­si­ons­ge­richt­li­cher Über­prü­fung ist allein § 23 Abs. 2 VBLS in der Fas­sung vom 01.01.2001.

Auf den Ände­rungs­ta­rif­ver­trag Nr. 6 vom 24.11.2011 zum Tarif­ver­trag über die betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung der Beschäf­tig­ten des öffent­li­chen Diens­tes vom 01.03.2002 kommt es für die Beur­tei­lung des Streit­falls nicht an. Die­ser Tarif­ver­trag ord­net eine unzu­läs­si­ge ech­te Rück­wir­kung an, soweit er zum 1.01.2001 rück­wir­kend in Kraft gesetz­te Rege­lun­gen zum Gegen­wert für Betei­li­gun­gen ent­hält, die vor Abschluss die­ses Ände­rungs­ta­rif­ver­trags been­det wur­den [4].

Die Neu­fas­sung des § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS vom 21.11.2012, die mit Rück­wir­kung zum 1.01.2001 den gegen die Wirk­sam­keit die­ser Bestim­mung bestehen­den Beden­ken Rech­nung tra­gen soll­te, ist in der Revi­si­ons­in­stanz nicht zu berück­sich­ti­gen. Die Sat­zung der VBL ent­hält bezo­gen auf die zwi­schen ihr und den betei­lig­ten Arbeit­ge­bern begrün­de­ten pri­va­ten Ver­si­che­rungs­ver­hält­nis­se kein revi­si­bles objek­ti­ves Recht, son­dern All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen in Form All­ge­mei­ner Ver­si­che­rungs­be­din­gun­gen. Die­se kön­nen nicht erst­mals in der Revi­si­ons­in­stanz zur Über­prü­fung gestellt wer­den, und zwar auch dann nicht, wenn es sich nur um eine – gegen­über einer bereits streit­ge­gen­ständ­li­chen – abge­wan­del­te Fas­sung han­delt [5].

Die Inhalts­kon­trol­le ist nicht ein­ge­schränkt, weil die Ver­pflich­tung zur Zah­lung des Gegen­werts eine not­wen­di­ge Kon­se­quenz des Umla­ge­ver­fah­rens ist, das sei­ner­seits auf einer maß­geb­li­chen Grund­ent­schei­dung der Tarif­ver­trags­par­tei­en beruht. Die­ses Argu­ment ist vom IV. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs bereits mit aus­führ­li­cher Begrün­dung zurück­ge­wie­sen wor­den [6]. Der Kar­tell­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs schließt sich die­ser Beur­tei­lung an.

Eben­so hat der Bun­des­ge­richts­hof bereits das Argu­ment der Revi­si­on der VBL zurück­ge­wie­sen, es han­de­le sich bei der Gegen­wert­for­de­rung um eine Haupt­leis­tung der Betei­lig­ten, die der AGBKon­trol­le ent­zo­gen sei. Die Gegen­wert­for­de­rung ent­steht erst auf­grund der Kün­di­gung eines Betei­lig­ten und liegt damit außer­halb der nor­ma­len Ver­trags­ab­wick­lung. Sie stellt daher nicht die Gegen­leis­tung des Ver­si­che­rungs­neh­mers für den Ver­si­che­rungs­schutz dar [7].

Ohne Erfolg macht die Revi­si­on gel­tend, § 23 Abs. 2 VBLS 2001 sei aus­ge­han­delt wor­den und unter­lie­ge des­halb nicht der Inhalts­kon­trol­le. Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat, stellt die VBL als Ver­wen­de­rin die aus ihrer Sat­zung fol­gen­den Bedin­gun­gen. Der ein­zel­ne Arbeit­ge­ber als Betei­lig­ter hat kei­ne Wahl, sich ihnen zu unter­wer­fen oder nicht [8].

Das OLG Karls­ru­he hat zutref­fend ent­schie­den, dass die in § 23 Abs. 2 VBLS 2001 gere­gel­te vol­le Berück­sich­ti­gung von Ver­si­cher­ten ohne erfüll­te War­te­zeit bei der Berech­nung des Gegen­werts sowie die Ver­pflich­tung, den Gegen­wert durch Ein­mal­zah­lung eines Bar­werts zu erbrin­gen, den aus­ge­schie­de­nen Betei­lig­ten unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen [9]. Da § 23 Abs. 2 VBLS 2001 schon des­halb unwirk­sam ist, kommt es auf etwai­ge wei­te­re Unwirk­sam­keits­grün­de nicht an.

Der IV. Zivil­se­nat hat sich mit den gegen die­se Beur­tei­lung gerich­te­ten Argu­men­ten in sei­nen zitier­ten Ent­schei­dun­gen befasst und sie nicht für durch­grei­fend erach­tet [10]. Die in die­sel­be Rich­tung gehen­den Angrif­fe der Revi­si­on der VBL geben zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung kei­nen Anlass. Ins­be­son­de­re hat der IV. Zivil­se­nat den Ein­wand als unbe­grün­det ange­se­hen, das Ober­lan­des­ge­richt habe ver­kannt, dass gegen­über Unter­neh­men der Kon­troll­maß­stab des § 307 BGB groß­zü­gi­ger sei [11], und es für uner­heb­lich gehal­ten, dass die VBL sich auf eine im Han­dels­ver­kehr gel­ten­de Gewohn­heit beruft [12].

Die Ein­be­zie­hung von Ver­si­cher­ten ohne erfüll­te War­te­zeit stellt im Streit­fall kei­nen unter­ge­ord­ne­ten Teil des Gegen­werts dar. Nach dem Vor­trag der VBL beläuft sich der frag­li­che Anteil an der Gegen­wert­for­de­rung auf einen Betrag von über 860.000 €. Es han­delt sich daher nicht um eine zu ver­nach­läs­si­gen­de Sum­me [13].

Das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he hat unter Hin­weis auf die Recht­spre­chung des IV. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs [14] ange­nom­men, die VBL sei kein Unter­neh­men im Sin­ne des Kar­tell­rechts, so dass eine Ver­zin­sung in Höhe von acht Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz nach § 33 Abs. 3 GWB in Ver­bin­dung mit § 288 Abs. 2 BGB nicht in Betracht kom­me. Die Finan­zie­rung der Bei­trä­ge erfol­ge jeden­falls im hier maß­geb­li­chen Abrech­nungs­ver­band West über ein Umla­ge­ver­fah­ren und damit nicht nach dem Kapi­ta­li­sie­rungs­prin­zip. Die Leis­tun­gen der VBL sei­en auch nicht aus­schließ­lich von der Höhe der gezahl­ten Bei­trä­ge abhän­gig. Damit beru­he die Finan­zie­rung der Zusatz­ver­sor­gung auf dem Grund­satz der Soli­da­ri­tät. Zudem unter­lie­ge die VBL der Auf­sicht des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen und wer­de vom Bun­des­rech­nungs­hof geprüft. Es bedür­fe kei­ner nähe­ren Erör­te­rung, ob die VBL in Bezug auf bestimm­te Tätig­kei­ten als Unter­neh­men ange­se­hen wer­den kön­ne. Dies sei jeden­falls inso­weit nicht der Fall, als es um Rege­lun­gen gehe, die die Finan­zie­rung der von ihr zu erbrin­gen­den Ver­sor­gungs­leis­tun­gen durch die an ihr betei­lig­ten Arbeit­ge­ber beträ­fen. Hin­sicht­lich der Gel­tend­ma­chung von Gegen­wert­for­de­run­gen kön­ne die VBL daher nicht als Unter­neh­men im Sin­ne der §§ 19, 20 GWB ange­se­hen wer­den.

Die­ser Beur­tei­lung stimmt der Kar­tell­Bun­des­ge­richts­hof des Bun­des­ge­richts­hofs nicht zu. Die VBL ist – jeden­falls im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang – Unter­neh­men im Sin­ne des Kar­tell­rechts.

Nach § 19 Abs. 1 GWB ist die miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung durch ein oder meh­re­re Unter­neh­men ver­bo­ten. Für die Aus­le­gung des Unter­neh­mens­be­griffs in die­ser Bestim­mung ist die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs maß­geb­lich.

Danach gilt für das Gesetz gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen der funk­tio­na­le Unter­neh­mens­be­griff. Die Unter­neh­mens­ei­gen­schaft wird durch jede selb­stän­di­ge Tätig­keit im geschäft­li­chen Ver­kehr begrün­det, die auf den Aus­tausch von Waren oder gewerb­li­chen Leis­tun­gen gerich­tet ist, und sich nicht auf die Deckung des pri­va­ten Lebens­be­darfs beschränkt [15]. Der Sinn und Zweck des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen, die Frei­heit des Wett­be­werbs sicher­zu­stel­len, ver­bie­tet dabei eine enge Betrach­tungs­wei­se [16]. Eine öffent­lich­recht­li­che Orga­ni­sa­ti­ons­form des am geschäft­li­chen Ver­kehr Teil­neh­men­den reicht nicht aus, um ihn aus dem Gel­tungs­be­reich des Geset­zes zu ent­las­sen [17]. Auch auf eine Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht kommt es nicht an [18]. Auf hoheit­li­ches Han­deln ist deut­sches Kar­tell­recht dage­gen nicht anwend­bar [19], wobei es im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung bedarf, ob dies auch im Fall einer miss­bräuch­li­chen Wahl der hoheit­li­chen Hand­lungs­form gel­ten kann.

Auf der Grund­la­ge des funk­tio­na­len Unter­neh­mens­be­griffs ist nicht not­wen­dig stets ein­heit­lich zu beant­wor­ten, ob ein Unter­neh­men im Sin­ne des deut­schen Kar­tell­rechts vor­liegt; viel­mehr ist die Unter­neh­mens­ei­gen­schaft im Ein­zel­fall für die in Fra­ge ste­hen­de wirt­schaft­li­che Tätig­keit zu prü­fen [20].

Nach die­sen Grund­sät­zen kann die Unter­neh­mens­ei­gen­schaft der VBL im Zusam­men­hang mit der Berech­nung von Gegen­wert­an­sprü­chen gegen frü­he­re Betei­lig­te nach deut­schem Kar­tell­recht nicht ver­neint wer­den.

Die von der VBL in Form von Grup­pen­ver­si­che­rungs­ver­trä­gen abge­schlos­se­nen Betei­li­gungs­ver­ein­ba­run­gen sind pri­vat­recht­li­cher, nicht hoheit­li­cher Natur. Es besteht auch kei­ne Pflicht­mit­glied­schaft bei der VBL. Viel­mehr ist nach § 22 Abs. 1 VBLS die Kün­di­gung der Betei­li­gung zuläs­sig und Hin­ter­grund des vor­lie­gen­den Streit­falls. Aus der grund­sätz­lich für alle Betei­lig­te bestehen­den Kün­di­gungs­mög­lich­keit folgt, dass die Arbeit­ge­ber, die nach den Tarif­ver­trä­gen für den öffent­li­chen Dienst ihren Beschäf­tig­ten eine Zusatz­ver­sor­gung gewäh­ren müs­sen, die­sen Anspruch auch bei einer ande­ren Ver­sor­gungs­ein­rich­tung erfül­len kön­nen. Das Ober­lan­des­ge­richt hat hier­zu fest­ge­stellt, dass es außer der VBL wei­te­re kom­mu­na­le und kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­sen gibt.

Dar­über hin­aus kom­men auch pri­va­te Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men als Anbie­ter ent­spre­chen­der Ver­sor­gungs­leis­tun­gen in Betracht. Die den Beschäf­tig­ten der Betei­lig­ten von der VBL gewähr­te Zusatz­ver­sor­gung erfolgt in Form einer auch in der gewerb­li­chen Wirt­schaft übli­chen Betriebs­ren­te. Die Höhe der Ren­te ent­spricht der Leis­tung, die sich ergä­be, wenn 4% des Brut­to­ent­gelts des Arbeit­neh­mers voll­stän­dig in ein kapi­tal­ge­deck­tes Sys­tem ein­ge­zahlt und am Kapi­tal­markt ange­legt wor­den wären [21]. Für die Leis­tungs­hö­he sind Ver­sor­gungs­punk­te maß­geb­lich, die auf der Grund­la­ge der für eine Tätig­keit im öffent­li­chen Dienst bezo­ge­nen Ent­gel­te ermit­telt wer­den [22]. Damit stellt die VBL eine Leis­tung bereit, die in Form einer ent­spre­chen­den Ren­te auch von pri­va­ten Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men ange­bo­ten wer­den kann. Als Anbie­ter von Zusatz­ver­sor­gungs­leis­tun­gen für Mit­ar­bei­ter von Arbeit­ge­bern des öffent­li­chen Diens­tes ist die VBL also Unter­neh­men im Sin­ne des deut­schen Kar­tell­rechts.

In die­sem Zusam­men­hang kommt es nicht dar­auf an, dass die Finan­zie­rung der Bei­trä­ge zur VBL nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts jeden­falls im Abrech­nungs­ver­band West über ein Umla­ge­ver­fah­ren und damit nicht nach dem Kapi­ta­li­sie­rungs­prin­zip erfolgt. Die­ser Umstand nimmt dem Ver­sor­gungs­an­ge­bot der VBL ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts nicht die Eigen­schaft als im geschäft­li­chen Ver­kehr ange­bo­te­ne gewerb­li­che Leis­tung. Die Leis­tun­gen der VBL wer­den auf einem für Wett­be­werb geöff­ne­ten Markt gegen Ent­gelt ange­bo­ten. Ob die­ses Ent­gelt nach dem Kapi­ta­li­sie­rungs­prin­zip oder im Umla­ge­ver­fah­ren berech­net wird, betrifft bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se allein eine Fra­ge der Preis­kal­ku­la­ti­on. Ob der von einem Ver­trags­part­ner zu ent­rich­ten­de Gegen­wert in der einen oder ande­ren Wei­se kal­ku­liert wird, ist ohne Bedeu­tung für die Fra­ge, ob ein bestimm­ter Leis­tungs­aus­tausch den Vor­schrif­ten des Kar­tell­rechts unter­liegt.

Die Höhe der von der VBL gewähr­ten Betriebs­ren­te rich­tet sich grund­sätz­lich nach den indi­vi­du­el­len Jah­res­ar­beits­ent­gel­ten der Beschäf­tig­ten der Betei­lig­ten. Aller­dings gibt es dazu Aus­nah­men, die sich aus sozia­len Kom­po­nen­ten in den Tarif­ver­trä­gen für den öffent­li­chen Dienst erge­ben. Das Ober­lan­des­ge­richt weist in die­sem Zusam­men­hang dar­auf hin, dass nach § 37 Abs. 1 VBLS Ver­sor­gungs­punk­te auch von Arbeit­neh­mern erwor­ben wer­den, die sich in Eltern­zeit befin­den. Es ist aber nicht ersicht­lich, dass eine ent­spre­chen­de Rege­lung nicht auch in Grup­pen­ver­si­che­rungs­ver­trä­gen pri­va­ter Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men vor­ge­se­hen und ver­si­che­rungs­ma­the­ma­tisch ein­kal­ku­liert wer­den könn­te, wenn ein Arbeit­ge­ber eine ent­spre­chen­de Rege­lung wünscht.

Ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts hat es für die Prü­fung der Unter­neh­mens­ei­gen­schaft im deut­schen Kar­tell­recht kei­ne Bedeu­tung, dass die VBL vom Bun­des­rech­nungs­hof geprüft wird und der Auf­sicht des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen unter­liegt, des­sen Geneh­mi­gung auch für Sat­zungs­än­de­run­gen erfor­der­lich ist. Die­se Umstän­de ändern nichts dar­an, dass die VBL auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen am Markt anbie­tet und dabei die Vor­schrif­ten des Kar­tell­rechts zu beach­ten hat.

Aller­dings ver­folg­te der Gesetz­ge­ber mit der 7. GWB­No­vel­le das Ziel einer Anglei­chung des natio­na­len Kar­tell­rechts an das euro­päi­sche Recht [23]. Bei der Aus­le­gung des deut­schen Kar­tell­rechts sind des­halb die Art. 101 und Art. 102 AEUV und die dazu ergan­ge­ne Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on her­an­zu­zie­hen [24]. Die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on gibt indes kei­nen Anlass, die Unter­neh­mens­ei­gen­schaft der VBL zu ver­nei­nen.

Soweit die neue­re Recht­spre­chung der Uni­ons­ge­rich­te Beschaf­fun­gen der öffent­li­chen Hand vom Anwen­dungs­be­reich der Wett­be­werbs­vor­schrif­ten der Uni­on aus­nimmt, wenn sie für nicht wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten ver­wen­det wer­den sol­len [25], weicht dies von der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ab, der bei der Nach­fra­ge­tä­tig­keit der öffent­li­chen Hand bis­lang allein dar­auf abstellt, ob die Beschaf­fung mit den Mit­teln des Pri­vat­rechts erfolgt [26]. Dem deut­schen Recht liegt dabei die Erwä­gung zugrun­de, dass ein Hoheits­trä­ger, der im Zusam­men­hang mit der Erfül­lung sei­ner Auf­ga­ben zu den von der Pri­vat­rechts­ord­nung bereit­ge­stell­ten Mit­teln greift, den glei­chen Beschrän­kun­gen wie jeder ande­re Markt­teil­neh­mer unter­liegt und dabei ins­be­son­de­re die durch das Wett­be­werbs­recht gezo­ge­nen Gren­zen einer sol­chen Tätig­keit zu beach­ten hat [27]. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bis­her offen­ge­las­sen, ob auf­grund der neue­ren Recht­spre­chung der Uni­ons­ge­rich­te Anlass besteht, die gefes­tig­te Recht­spre­chung zum Unter­neh­mens­be­griff im deut­schen Recht einer Über­prü­fung zu unter­zie­hen [28]. Das bedarf auch im vor­lie­gen­den Fall kei­ner Ent­schei­dung. Gegen­stand der Beur­tei­lung ist nicht eine Beschaf­fung durch die VBL, son­dern ihre Tätig­keit als Anbie­te­rin von Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ist Unter­neh­men im Sin­ne des Kar­tell­rechts jede eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus­üben­de Ein­heit, unab­hän­gig von ihrer Rechts­form und der Art ihrer Finan­zie­rung. Wirt­schaft­li­che Tätig­keit ist dabei jede Tätig­keit, die dar­in besteht, Güter oder Dienst­leis­tun­gen auf einem bestimm­ten Markt anzu­bie­ten [29]. Kei­nen wirt­schaft­li­chen Cha­rak­ter haben Tätig­kei­ten, die in Aus­übung hoheit­li­cher Befug­nis­se erfol­gen [30]. Ein Rechts­trä­ger kann auch nur für einen Teil sei­ner Tätig­kei­ten als Unter­neh­men anzu­se­hen sein, wenn es sich dabei um wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten han­delt [31]. Der sozia­le Zweck eines Ver­si­che­rungs­sys­tems genügt als sol­cher nicht, um eine Qua­li­fi­ka­ti­on als wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus­zu­schlie­ßen [32].

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen prüft der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on anhand eines Bün­dels von Kri­te­ri­en, ob Ein­rich­tun­gen der gesetz­li­chen Sozi­al­ver­si­che­rung im Ein­zel­fall als Unter­neh­men anzu­se­hen sind.

So spricht es gegen eine Unter­neh­mens­ei­gen­schaft, wenn eine Pflicht­mit­glied­schaft der Leis­tungs­be­rech­tig­ten besteht und die Leis­tun­gen der obli­ga­to­ri­schen Ver­si­che­rung des­we­gen nicht im Wett­be­werb erbracht wer­den [33]. Der wirt­schaft­li­che Cha­rak­ter einer Tätig­keit kann aus­ge­schlos­sen sein, wenn ein obli­ga­to­ri­sches Sys­tem der sozia­len Sicher­heit als Umset­zung des Grund­sat­zes der Soli­da­ri­tät ver­stan­den wer­den kann und staat­li­cher Auf­sicht unter­liegt, wobei ein gewis­ser Hand­lungs­spiel­raum, der einem Selbst­ver­wal­tungs­sys­tem der sozia­len Sicher­heit gewährt ist, die Natur der aus­ge­üb­ten Tätig­keit nicht ändert [34].

Dem­ge­gen­über kön­nen frei­wil­li­ge Zusatz­ren­ten- oder kran­ken­ver­si­che­run­gen, die durch einen Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger, Tarif­ver­trag oder eine Stan­des­ver­tre­tung frei­er Beru­fe ein­ge­rich­tet wur­den, als Unter­neh­men ange­se­hen wer­den, soweit sie mit ihrer Tätig­keit in Wett­be­werb mit pri­va­ten Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men ste­hen [35]. Liegt eine Tätig­keit im Wett­be­werb mit Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaf­ten vor, sind weder das Feh­len einer Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht noch am Soli­da­ri­täts­grund­satz ori­en­tier­te Leis­tungs­ele­men­te geeig­net, der Ver­sor­gungs­ein­rich­tung die Eigen­schaft eines Unter­neh­mens im Sin­ne der Wett­be­werbs­re­geln der Uni­on zu neh­men [36]. Übt die Ver­sor­gungs­ein­rich­tung eine Tätig­keit im Wett­be­werb mit pri­va­ten Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men aus, ist auch nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on uner­heb­lich, ob sie der Rechts­auf­sicht durch den Staat und Beschrän­kun­gen bei ihrer Geschäfts­tä­tig­keit unter­liegt [37].

Im vor­lie­gen­den Fall sind vor allem die Fäl­le „Brent­jens“ und „Alba­ny“ von Inter­es­se. Sie betref­fen einen in den Nie­der­lan­den von den Tarif­par­tei­en ein­ge­rich­te­ten Ren­ten­fonds, der mit der Ver­wal­tung eines Zusatz­ren­ten­sys­tems betraut ist, wobei die Mit­glied­schaft in dem Zusatz­ren­ten­sys­tem durch den Staat ver­bind­lich vor­ge­schrie­ben ist. Aller­dings kön­nen Unter­neh­men von der Ver­pflich­tung zur Betei­li­gung an dem Betriebs­ren­ten­fonds frei­ge­stellt wer­den, wenn sie ihre Arbeit­neh­mer in min­des­tens gleich­wer­ti­gem Umfang in einem ande­ren Ren­ten­sys­tem ver­si­chern. Für die Frei­stel­lung kann der Fonds eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung für Nach­tei­le ver­lan­gen, die er infol­ge des Aus­schei­dens ver­si­che­rungs­tech­nisch mög­li­cher­wei­se erlei­det. Auf­grund die­ser Umstän­de ist der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on zu dem Ergeb­nis gelangt, der Betriebs­ren­ten­fonds übe eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit im Wett­be­werb mit Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men aus [38]. Die­se Auf­fas­sung stimmt mit der Beur­tei­lung nach deut­schem Recht über­ein.

Danach spricht die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on jeden­falls im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang nicht gegen die Eigen­schaft der VBL als Unter­neh­men im Sin­ne des Kar­tell­rechts. Es kommt für die Beja­hung der Unter­neh­mens­ei­gen­schaft danach nicht ent­schei­dend dar­auf an, ob eine Ver­si­che­rungs­ein­rich­tung ihre Leis­tun­gen durch ein Umla­ge­ver­fah­ren oder im Wege der Kapi­tal­de­ckung finan­ziert. Viel­mehr ist inso­weit maß­geb­lich, ob die von ihr ange­bo­te­nen Leis­tun­gen als Umset­zung des Grund­sat­zes der Soli­da­ri­tät zu ver­ste­hen sind oder denen ent­spre­chen, die pri­va­te Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men im Wege der Kapi­tal­de­ckung anbie­ten kön­nen. Letz­te­res ist hier der Fall, weil die VBL den Beschäf­tig­ten ihrer Betei­lig­ten eine Leis­tung zusagt, die sich ergä­be, wenn 4% des Brut­to­ent­gelts voll­stän­dig in ein kapi­tal­ge­deck­tes Sys­tem ein­ge­zahlt und am Kapi­tal­markt ange­legt wür­den. Die Zusatz­ver­si­che­rung der VBL ist also nicht durch typi­sche Leis­tungs­merk­ma­le einer Soli­dar­ge­mein­schaft geprägt. Damit ist die für die Beja­hung eines Wett­be­werbs­ver­hält­nis­ses erfor­der­li­che grund­sätz­li­che Aus­tausch­bar­keit der Leis­tun­gen der VBL mit Leis­tun­gen pri­va­ter Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men gege­ben.

Übt die VBL mit­hin als Anbie­te­rin von Grup­pen­ver­si­che­rungs­ver­trä­gen auch nach der Recht­spre­chung der Uni­ons­ge­rich­te eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus, bedarf es kei­ner Ent­schei­dung, ob der auto­no­me Unter­neh­mens­be­griff des euro­päi­schen Rechts stets auch im deut­schen Kar­tell­recht zugrun­de zu legen ist oder ob für das deut­sche Recht ent­we­der gene­rell oder zumin­dest im Anwen­dungs­be­reich der §§ 19, 20 GWB der im deut­schen Recht ent­wi­ckel­te Unter­neh­mens­be­griff anzu­wen­den ist. Die­se Fra­ge ist auch bei unein­ge­schränk­ter Aner­ken­nung des Grund­sat­zes, dass zur Aus­le­gung des natio­na­len Kar­tell­rechts die Recht­spre­chung der Uni­ons­ge­rich­te und die Ent­schei­dungs­pra­xis der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on her­an­zu­zie­hen sind, nicht zwin­gend im ers­te­ren Sin­ne zu beant­wor­ten [39]. Die im euro­päi­schen Recht maß­geb­li­che mate­ri­el­le, nicht an die Ein­ord­nung der Tätig­keit als hoheit­lich oder pri­vat­recht­lich anknüp­fen­de Beur­tei­lung hat nicht zuletzt dar­in ihren Grund, dass es andern­falls die Mit­glied­staa­ten in der Hand hät­ten, durch Aus­ge­stal­tung des natio­na­len Rechts den Anwen­dungs­be­reich der Art. 101, 102 AEUV zu bestim­men.

Der IV. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat auf Anfra­ge des Kar­tell­se­nats mit­ge­teilt, dass er an sei­ner abwei­chen­den Beur­tei­lung der Unter­neh­mens­ei­gen­schaft der VBL [40] nicht fest­hält.

Die Begrün­dung, mit der das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he einen auf § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB in Ver­bin­dung mit § 288 BGB gestütz­ten Zins­an­spruch der Beklag­ten abge­lehnt hat, hält revi­si­ons­recht­li­cher Nach­prü­fung somit nicht stand.

Das Beru­fungs­ur­teil stellt sich inso­weit auch nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar. Es kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die VBL als markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men Normadres­sa­tin des § 19 Abs. 1 GWB ist. Nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts ist die VBL – gemes­sen an der Zahl der ver­si­cher­ten Per­so­nen und am Umsatz – die größ­te Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se im Anwen­dungs­be­reich der Tarif­ver­trä­ge für den öffent­li­chen Dienst. Fest­stel­lun­gen zum rele­van­ten Markt und zum Anteil der VBL auf die­sem Markt hat das Ober­lan­des­ge­richt, nach des­sen Ansicht es hier­auf nicht ankam, bis­lang nicht getrof­fen.

Kommt die VBL als Normadres­sa­tin des § 19 Abs. 1 GWB in Betracht, kann ein Miss­brauch ihrer Markt­stel­lung nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen wer­den.

Die Ver­wen­dung unzu­läs­si­ger All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen durch markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men kann grund­sätz­lich einen Miss­brauch im Sin­ne von § 19 GWB dar­stel­len. Das gilt ins­be­son­de­re dann, wenn die Ver­ein­ba­rung der unwirk­sa­men Klau­sel Aus­fluss der Markt­macht oder einer gro­ßen Macht­über­le­gen­heit des Ver­wen­ders ist. Eine unan­ge­mes­se­ne Gegen­wert­for­de­rung nach § 23 Abs. 2 VBLS 2001 könn­te als Aus­beu­tungs­miss­brauch in Form eines Kon­di­tio­nen­miss­brauchs anzu­se­hen sein, der unter die Gene­ral­klau­sel des § 19 Abs. 1 GWB fällt. Bei der Prü­fung die­ses Tat­be­stands ist die gesetz­li­che Wert­ent­schei­dung, die der Inhalts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB zugrun­de liegt, zu berück­sich­ti­gen [41].

Ein Erheb­lich­keits­zu­schlag, wie ihn der Bun­des­ge­richts­hof in Fäl­len des Preis­miss­brauchs für erfor­der­lich gehal­ten hat [42], käme dabei nicht in Betracht, auch wenn eine quan­ti­ta­ti­ve Bestim­mung des Nach­teils im Streit­fall nahe­lie­gen mag. Denn die Rechts­fol­ge der Unwirk­sam­keit einer Ver­trags­klau­sel setzt nach § 307 BGB bereits eine Benach­tei­li­gung von eini­gem Gewicht vor­aus [43], so dass schon im Rah­men der Prü­fung der Unwirk­sam­keit nach § 307 Abs. 1 BGB eine Erheb­lich­keits­prü­fung erfolgt.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, dass es sich bei dem Rück­zah­lungs­an­spruch der Beklag­ten nicht um eine Ent­gelt­for­de­rung im Sin­ne von § 288 Abs. 2 BGB han­delt. Nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB, § 288 Abs. 1 BGB ist ihr auf Kar­tell­recht gestütz­ter Zins­an­spruch auf fünf Pro­zent­punk­te über dem Basis­zins­satz ab Ent­ste­hung des Scha­dens begrenzt. Den dar­über hin­aus­ge­hen­den Zins­an­spruch hat das Ober­lan­des­ge­richt zu Recht abge­wie­sen.

Anders als § 81 Abs. 6 Satz 2 GWB, der für die Ver­zin­sung von Geld­bu­ßen allein die ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB anord­net, ver­weist § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB auf die Vor­schrift des § 288 BGB ins­ge­samt. Unter die­sen Umstän­den kann nicht ange­nom­men wer­den, dass Absatz 2 die­ser Vor­schrift bei auf Kar­tell­rechts­ver­stö­ßen gestütz­ten Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen kei­nen Anwen­dungs­be­reich haben soll, weil sie stets auf Delikt und nicht auf Rechts­ge­schäft beru­hen [44]. Die nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB gebo­te­ne ent­spre­chen­de Anwen­dung des voll­stän­di­gen § 288 BGB setzt daher vor­aus, dass in Absatz 2 die­ser Vor­schrift die For­mu­lie­rung „bei Rechts­ge­schäf­ten, an denen ein Ver­brau­cher nicht betei­ligt ist“ zu lesen ist als „bei Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen nach § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB, die nicht von Ver­brau­chern gel­tend gemacht wer­den“.

§ 288 Abs. 2 BGB gilt aber nur für Ent­gelt­for­de­run­gen, wäh­rend auf alle ande­ren Geld­for­de­run­gen Absatz 1 die­ser Vor­schrift anzu­wen­den ist. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung ist auch im Rah­men der ent­spre­chen­den Anwen­dung von § 288 Abs. 1 BGB nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB zu beach­ten.

Ent­gelt­for­de­run­gen sind For­de­run­gen auf Zah­lung eines Ent­gelts als Gegen­leis­tung für eine vom Gläu­bi­ger erbrach­te oder zu erbrin­gen­de Leis­tung [45]. Wegen der ein­schnei­den­den Rechts­fol­ge ist § 288 Abs. 2 BGB eng aus­zu­le­gen [46]. So hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­den, dass die ent­spre­chen­de Gel­tung der §§ 291, 288 BGB für öffent­lich­recht­li­che Erstat­tungs­an­sprü­che zu einer Ver­zin­sung von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz gemäß § 288 Abs. 1 BGB führt, aber kei­ne aus­rei­chen­de Ana­lo­gie­ba­sis besteht, Absatz 2 die­ser Vor­schrift anzu­wen­den [47].

Für kar­tell­recht­li­che Scha­den­er­satz­an­sprü­che, die – wie im Streit­fall – auf eine unge­recht­fer­tig­te Berei­che­rung des Schuld­ners zurück­ge­hen, gilt nichts ande­res. Die auf einem Ver­stoß gegen § 19 Abs. 1 GWB beru­hen­de ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 288 Abs. 2 BGB nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB ist grund­sätz­lich auf Fäl­le beschränkt, in denen sich der Miss­brauch auf eine Ent­gelt­for­de­rung des Miss­brauchs­op­fers bezieht. Dafür mögen etwa die sys­te­ma­tisch ver­zö­ger­te Bezah­lung fäl­li­ger For­de­run­gen oder die miss­bräuch­li­che Erzwin­gung zu nied­ri­ger Ent­gel­te, etwa durch hohe Bezugs­ra­bat­te oder ander­wei­ti­ge Durch­set­zung unge­recht­fer­tigt güns­ti­ger Ein­kaufs­prei­se, in Betracht kom­men. Um einen sol­chen Fall han­delt es sich bei der zu Unrecht erho­be­nen Gegen­wert­for­de­rung der VBL aber nicht.

§ 33 Abs. 3 Satz 5 GWB ist eine Rechts­fol­gen­ver­wei­sung. Zin­sen sind nach Satz 4 die­ser Norm bereits ab Scha­dens­ein­tritt zu zah­len. Ein Ver­zug des Schuld­ners ist nicht erfor­der­lich. Damit wird die mit der Neu­fas­sung des § 33 GWB durch die 7. GWB­No­vel­le bezweck­te zusätz­li­che Abschre­ckungs­wir­kung [48] im Regel­fall auch durch die Ver­zin­sung der Scha­dens­er­satz­for­de­rung mit fünf Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz ent­spre­chend § 288 Abs. 1 BGB erreicht.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat ange­nom­men, dass die aus der Unwirk­sam­keit des § 23 Abs. 2 VBLS fol­gen­de Rege­lungs­lü­cke im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung geschlos­sen wer­den muss. Es blei­be der VBL vor­be­hal­ten, die unwirk­sa­me Rege­lung auch rück­wir­kend durch eine neue Rege­lung zu erset­zen, die den bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen in ange­mes­se­ner Wei­se Rech­nung trägt. Das steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, wonach aus den Beson­der­hei­ten der betrieb­li­chen Zusatz­ver­sor­gung der hypo­the­ti­sche Par­tei­wil­le ermit­telt wer­den kann, der VBL eine sol­che Sat­zungs­än­de­rung zu ermög­li­chen [49].

Eine sol­che ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung wäre auch dann nicht aus­ge­schlos­sen, wenn das Ober­lan­des­ge­richt ein miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten der VBL im Sin­ne von § 19 Abs. 1 GWB fest­stel­len soll­te. Dabei kann offen­blei­ben, ob der Ansicht bei­zu­tre­ten ist, dass bei Ver­trags­klau­seln, die unter dem Aspekt des Aus­beu­tungs­miss­brauchs gegen § 19 Abs. 1 GWB ver­sto­ßen und des­halb nach § 134 BGB nich­tig sind, eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on nicht in Betracht kommt, damit die ihre Markt­macht miss­brau­chen­de Par­tei nicht dadurch belohnt wird, dass die unzu­läs­si­ge Klau­sel in gera­de noch zuläs­si­gem Umfang auf­recht­erhal­ten wird [50]. Der Bun­des­ge­richts­hof hat aber bereits deut­lich gemacht, dass ein mög­li­cher­wei­se bestehen­des, grund­sätz­li­ches Ver­bot gel­tungs­er­hal­ten­der Reduk­ti­on bei Ver­stö­ßen gegen § 19 GWB jeden­falls nicht aus­nahms­los gel­ten kann [51].

Im Streit­fall geht es bei der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung nicht um eine Zurück­füh­rung des Ver­tra­ges auf den recht­lich unbe­denk­li­chen Teil; denn eine ergän­zen­de Aus­le­gung könn­te auch zu einer ganz neu­en Sat­zungs­re­ge­lung füh­ren [52]. Jeden­falls ste­hen unter den gege­be­nen Umstän­den kar­tell­recht­li­che Grün­de einer sol­chen ergän­zen­den Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Dafür spricht maß­geb­lich bereits, dass nicht das „Ob“ eines im Fal­le des Aus­schei­dens eines Betei­lig­ten bei der VBL zu zah­len­den Gegen­werts frag­lich ist, son­dern allein das „Wie“ sei­ner Berech­nung. Der ersatz­lo­se Weg­fall der Gegen­wert­for­de­rung wäre für die VBL zudem eine unzu­mut­ba­re Här­te, weil sie den Arbeit­neh­mern der frü­he­ren Betei­lig­ten wei­ter zur Leis­tung ver­pflich­tet blie­be, ohne dass die­se Betei­lig­ten dafür eine ent­spre­chen­de Gegen­leis­tung erbrin­gen müss­ten. Dies führ­te zu einer sach­lich nicht gerecht­fer­tig­ten Ver­schie­bung der Las­ten aus­ge­schie­de­ner Betei­lig­ter auf die Arbeit­ge­ber, die ihre Betei­li­gung an der VBL auf­recht­erhal­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 6. Novem­ber 2013 – KZR 58/​11 und KZR 61/​11

  1. Klar­stel­lung zu BGH, Urteil vom 10.10.2012 – IV ZR 10/​11, BGHZ 195, 93[]
  2. OLG Karls­ru­he, Urtei­le vom 14.12.2011 – 6 U 193/​10 Kart. und 6 U 194/​10 Kart.[]
  3. BGH, Urteil vom 10.10.2012 – IV ZR 10/​11, BGHZ 195, 93 Rn. 14 bis 24; Urteil vom 13.02.2013 – IV ZR 17/​12[]
  4. BGHZ 195, 93 Rn. 26 bis 29[]
  5. BGH, Urteil vom 13.02.2013 – IV ZR 17/​12, juris Rn. 26[]
  6. BGHZ 195, 93 Rn. 30 bis 34[]
  7. BGHZ 195, 93 Rn. 35 f.[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1999 – IV ZR 136/​98, BGHZ 142, 103, 107[]
  9. BGHZ 195, 93 Rn. 37 ff. und 58 ff.[]
  10. BGHZ 195, 93 Rn. 49 ff.; BGH, Urteil vom 10.10.2012 – IV ZR 12/​11; Urteil vom 13.02.2013 – IV ZR 17/​12[]
  11. BGHZ 195, 93 Rn. 50[]
  12. BGHZ 195, 93 Rn. 51[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2012 – IV ZR 12/​11[]
  14. BGH, Urteil vom 20.07.2011 – IV ZR 76/​09, BGHZ 190, 314 Rn. 88 ff.[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 16.01.2008 – KVR 26/​07, BGHZ 175, 333 Rn. 21 – Kreis­kran­ken­haus Bad Neu­stadt, mwN[]
  16. BGH, Urteil vom 23.10.1979 – KZR 22/​78, WuW/​E BGH 1661, 1662 – Ber­li­ner Musik­schu­le[]
  17. BGH, Beschluss vom 09.03.1999 – KVR 20/​97, WuW/​E DER 289, 291 – Lot­to­spiel­ge­mein­schaft[]
  18. BGH, Urteil vom 26.10.1961 – KZR 1/​61, BGHZ 36, 91, 103 – Gum­mi­strümp­fe; Zim­mer in Immenga/​Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 56[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2007 – KZR 48/​05, WuW/​E DER 2144 – Ret­tungs­leit­stel­le[]
  20. vgl. BGH, WuW/​E BGH 1661, 1662 – Ber­li­ner Musik­schu­le; Beschluss vom 16.12.1976 – KVR 5/​75, WuW/​E BGH 1474, 1476 f. – Archi­tek­ten­kam­mer[]
  21. vgl.04. Ver­sor­gungs­be­richt der Bun­des­re­gie­rung vom 08.04.2009, BT-Drucks. 16/​12660, S. 149 f.[]
  22. vgl. auch BGHZ 190, 314 Rn. 92[]
  23. vgl. Regie­rungs­be­grün­dung, BT-Drucks. 15/​3640, S. 21[]
  24. BGH, Urteil vom 10.12.2008 – KZR 54/​08, WuW/​E DER 2554 Rn. 17 – Sub­un­ter­neh­mer­ver­trag II[]
  25. EuG, Urteil vom 04.03.2003 – T‑319/​99, Slg. 2003, I‑I357 Rn. 36 ff. = WuW/​E EUR 688 – FENIN, bestä­tigt durch EuGH, Urteil vom 11.07.2006 – C‑205/​03, Slg. 2006, I‑6295 Rn. 26 = WuW/​E EUR 1213[]
  26. BGH, Urteil vom 26.10.1961 – KZR 1/​61, BGHZ 36, 91, 103 – Gum­mi­strümp­fe; Urteil vom 12.03.1991 – KZR 26/​89, WuW/​E BGH 2707, 2714 – Kran­ken­trans­port­un­ter­neh­men II; Urteil vom 12.11.2002 – KZR 11/​01, BGHZ 152, 347, 351 f. – Aus­rüs­tungs­ge­gen­stän­de für Feu­er­lösch­zü­ge; Urteil vom 24.06.2003 – KZR 32/​01, WuW/​E DER 1144, 1145 – Schü­ler­trans­por­te[]
  27. BGHZ 152, 347, 352 – Aus­rüs­tungs­ge­gen­stän­de für Feu­er­lösch­zü­ge[]
  28. BGH, Beschluss vom 19.06.2007 – KVR 23/​98, WuW/​E DER 2161 Rn. 12; BGH, Urteil vom 05.06.2012 – X ZR 161/​11[]
  29. EuGH, Urteil vom 03.03.2011 – C‑437/​09, Slg. 2011, I‑973 Rn. 41 f. = EWS 2011, 187 – AG2R Pré­voyan­ce[]
  30. EuGH, Urteil vom 26.03.2009 – C‑113/​07, Slg. 2009, I‑2207 Rn. 70 – SELEX Sis­temi Inte­gra­ti; Urteil vom 12.07.2012 – C‑138/​11, WuW/​E EUR 2472 Rn. 36 – C‑om­pass-Daten­bank[]
  31. EuGH, WuW/​E EUR 2472 Rn. 37 – C‑ompassDatenbank[]
  32. EuGH, Urteil vom 22.01.2002 – C‑218/​00, Slg. 2002, I‑691 Rn. 37 = WuW/​E EUR 551 – INAIL[]
  33. vgl. EuGH, Urteil vom 17.02.1993 – C‑159/​91 und C‑160/​91, Slg. 1993, I‑664 Rn. 3, 7, 13 = NJW 1993, 2597 – Pou­cet und Pist­re; Slg. 2002, I‑691 Rn. 44 – INAIL; Urteil vom 16.03.2004 – C‑264/​01 u.a., Slg. 2004, I‑2493 Rn. 54 = WuW/​E EUR 801 – AOK Bun­des­ver­band und ande­re; Urteil vom 05.03.2009 – C‑350/​07, Slg. 2009, I‑1513 Rn. 68 = WuW/​E EUR 1543 – Kattner Stahl­bau GmbH[]
  34. EuGH, WuW/​E EUR 1543 Rn. 43, 61 – Kattner Stahl­bau GmbH[]
  35. vgl. EuGH, Urteil vom 16.11.1995 – C‑244/​94, Slg. 1995, I‑4022 Rn. 17 ff. = EuZW 1996, 277 – FFSA; Urteil vom 21.09.1999 – C‑67/​96, Slg. 1999, I‑5751 Rn. 83 f. – Alba­ny; Urteil vom 21.09.1999 – C‑115/​97 bis C‑117/​97, Slg. 1999, I‑6029 Rn. 84 f. – Brent­jens; Urteil vom 12.09.2000 – C‑180/​98 bis C‑184/​98, Slg. 2000, I‑6451 Rn. 115 ff. – Pavel Pavlov; Slg. 2011, I‑973 Rn. 65 – AG2R Pré­voyan­ce[]
  36. EuGH, Slg. 1999, I‑6029 Rn. 85 – Brent­jens; Slg. 1999, I‑5751 Rn. 85 – Alba­ny; Slg. 2011, I‑973 Rn. 65 – AG2R Pré­voyan­ce[]
  37. EuGH, Slg. 1995, I‑5022 Rn. 11, 17 – FFSA[]
  38. vgl. EuGH, Slg. 1999, I‑5751 – Alba­ny Rn. 83 f.; Slg. 1999, I‑6029 Rn. 83 f. – Brent­jens[]
  39. vgl. dazu Born­kamm in Fest­schrift Blau­rock, 2013, S. 41, 50 ff.[]
  40. BGHZ 190, 314 Rn. 90 ff.[]
  41. vgl. Möschel in Immenga/​Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 174; offen­ge­las­sen in BGH, Beschluss vom 06.11.1984 – KVR 13/​83, WuW/​E BGH 2103, 2107 – Favo­rit[]
  42. vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/​04, BGHZ 163, 282, 295 – Stadt­wer­ke Mainz[]
  43. vgl. Münch­Komm-BGB/­Wurm­nest, 6. Aufl., § 307 Rn. 31; Erman/​Roloff, BGB, 13. Aufl., § 307 Rn. 8; Palandt/​Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 307 Rn. 12; vgl. fer­ner oben Rand­num­mer 26[]
  44. vgl. Sta­e­be in Schulte/​Just, Kar­tell­recht, § 33 GWB Rn. 55 aE[]
  45. BGH, Urteil vom 21.04.2010 – XII ZR 10/​08, NJW 2010, 1872 Rn. 23; Münch­Komm-BGB/Ernst, 6. Aufl., § 288 Rn.19 iVm § 286 Rn. 75[]
  46. vgl. Jauernig/​Stadler, BGB, 14. Aufl., § 288 Rn. 7; Erman/​J. Hager, BGB, 13. Aufl., § 288 Rn.10[]
  47. BVerwG, Urteil vom 18.03.2004 – 3 C 23/​03, NVwZ 2004, 991, 995[]
  48. vgl. Begrün­dung zum Gesetz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung, BT-Drucks. 15/​3640, S. 35, 53 f.; Emme­rich in Immenga/​Mestmäcker aaO § 33 Rn. 67[]
  49. BGHZ 195, 93 Rn. 81[]
  50. vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 18.07.2007 – VI2 U (Kart) 13/​05, juris Rn. 49 [in der nach­fol­gen­den Revi­si­ons­ent­schei­dung – BGH, Urteil vom 20.04.2010 – KZR 52/​07, kam es auf die­se Fra­ge nicht an]; Möschel in Immenga/​Mestmäcker aaO § 19 Rn. 248[]
  51. vgl. zur Zurück­füh­rung einer zeit­li­chen Beschrän­kung auf das zuläs­si­ge Maß BGH, Urteil vom 10.02.2004 – KZR 39/​02, WuW/​E DER 1305, 1306, mwN; zu mar­ken­recht­li­chen Abgren­zungs­ver­ein­ba­run­gen BGH, Urteil vom 07.12.2010 – KZR 71/​08, WuW/​E DER 3275 Rn. 53 – Jet­te Joop[]
  52. BGHZ 195, 93 Rn. 79[]