Die ver­wei­ger­te ärzt­li­che Unter­su­chung als Kün­di­gungs­grund

Der Ver­stoß des Arbeit­neh­mers gegen eine tarif­ver­trag­li­che oder ein­zel­ver­trag­li­che Pflicht zur ärzt­li­chen Unter­su­chung kann die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses recht­fer­ti­gen.

Die ver­wei­ger­te ärzt­li­che Unter­su­chung als Kün­di­gungs­grund

Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kün­di­gung sozi­al gerecht­fer­tigt, wenn sie durch Grün­de, die im Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers lie­gen, bedingt ist.

Sie ist durch sol­che Grün­de "bedingt", wenn der Arbeit­neh­mer sei­ne ver­trag­li­chen Haupt- oder Neben­pflich­ten erheb­lich und in der Regel schuld­haft ver­letzt hat und eine dau­er­haft stö­rungs­freie Ver­trags­er­fül­lung in Zukunft nicht mehr zu erwar­ten steht. Dann kann dem Risi­ko künf­ti­ger Stö­run­gen nur durch die (frist­ge­mä­ße) Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses begeg­net wer­den. Das wie­der­um ist nicht der Fall, wenn schon mil­de­re Mit­tel und Reak­tio­nen – wie etwa eine Abmah­nung – von Sei­ten des Arbeit­ge­bers geeig­net gewe­sen wären, beim Arbeit­neh­mer künf­ti­ge Ver­trags­treue zu bewir­ken 1.

Auch der Ver­stoß gegen eine tarif- oder ein­zel­ver­trag­lich gere­gel­te Pflicht des Arbeit­neh­mers, bei gege­be­ner Ver­an­las­sung auf Wunsch des Arbeit­ge­bers an einer ärzt­li­chen Unter­su­chung zur Fest­stel­lung der Arbeits­fä­hig­keit mit­zu­wir­ken, kann je nach den Umstän­den geeig­net sein, eine Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen 2.

Die Arbeit­ge­be­rin macht im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall die Ver­let­zung einer sol­chen, sich aus § 3 Abs. 4 des Tarif­ver­trags zur Rege­lung der Arbeits­be­din­gun­gen bei Nah­ver­kehrs­be­trie­ben im Land Ber­lin (TV‑N) 3 erge­ben­den Mit­wir­kungs­pflicht des Arbeit­neh­mers gel­tend. Nach die­ser Bestim­mung ist der Arbeit­ge­ber bei gege­be­ner Ver­an­las­sung berech­tigt, den Arbeit­neh­mer durch den Betriebs­arzt oder den Ver­trau­ens­arzt dahin­ge­hend unter­su­chen zu las­sen, ob er zur Leis­tung der arbeits­ver­trag­lich geschul­de­ten Tätig­keit in der Lage ist.

Als Ver­trau­ens­arzt iSv. § 3 Abs. 4 TV‑N kann der Arbeit­ge­ber einen Arzt sei­nes Ver­trau­ens für die Unter­su­chung bestim­men. Dies gilt jeden­falls dann, wenn es sich nicht um einen nach sei­nem Belie­ben von Fall zu Fall bestell­ten Arzt han­delt, son­dern, zumin­dest in grö­ße­ren Unter­neh­men und Behör­den – um einen sol­chen Arzt oder einen ärzt­li­chen Dienst, der vom Arbeit­ge­ber all­ge­mein für der­ar­ti­ge Begut­ach­tungs­auf­ga­ben bestellt ist 4. Hier­bei kann es sich auch um einen Arzt han­deln, der beim Arbeit­ge­ber selbst ange­stellt ist 5. § 3 Abs. 4 TV‑N ent­hält inso­weit eben­so wenig eine Beschrän­kung wie § 7 Abs. 2 B AT. Dafür, dass dem Begriff des Ver­trau­ens­arz­tes in § 3 Abs. 4 TV‑N ein ande­res Ver­ständ­nis zugrun­de läge, gibt es kei­ne Anhalts­punk­te. Die Inter­es­sen­la­ge ist grund­sätz­lich nicht anders als im Anwen­dungs­be­reich des BAT. Hin­zu kommt, dass gemäß § 3 Abs. 4 TV‑N – anders als nach § 7 Abs. 2 BAT – aus­drück­lich der eige­ne Betriebs­arzt mit der Unter­su­chung beauf­tragt wer­den kann. Danach kann grund­sätz­lich auch ein Arzt, der bei einem mit dem Arbeit­ge­ber recht­lich ver­bun­de­nen Unter­neh­men ange­stellt oder von die­sem als Betriebs­arzt iSd. Arbeits­si­cher­heits­ge­set­zes bestellt ist, Ver­trau­ens­arzt iSd. § 3 Abs. 4 Alt. 2 TV‑N sein.

Die in § 3 Abs. 4 TV‑N gere­gel­te Pflicht des Arbeit­neh­mers zur Mit­wir­kung an einer vom Arbeit­ge­ber ver­lang­ten ärzt­li­chen Unter­su­chung beein­träch­tigt nicht über­mä­ßig das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers. Die­ses schließt zwar die Frei­heit der Arzt­wahl ein. Der Arbeit­ge­ber kann die Mit­wir­kung des Arbeit­neh­mers aber zum einen nur aus gege­be­ner Ver­an­las­sung, also nur bei berech­tig­ten Zwei­feln an der Arbeits­fä­hig­keit des Mit­ar­bei­ters ver­lan­gen. Zum ande­ren steht es mit Blick auf die schutz­wür­di­gen Belan­ge des Arbeit­neh­mers trotz des Wahl­rechts des Arbeit­ge­bers nicht etwa in des­sen Belie­ben, wer die Begut­ach­tung durch­führt. Die Aus­wahl hat viel­mehr nach bil­li­gem Ermes­sen (§ 315 Abs. 1 BGB) zu erfol­gen. Macht der Arbeit­neh­mer recht­zei­tig vor oder wäh­rend der Begut­ach­tung begrün­de­te Beden­ken etwa gegen die Fach­kun­de oder Unvor­ein­ge­nom­men­heit des begut­ach­ten­den Arz­tes gel­tend, so kann es je nach den Umstän­den allein bil­li­gem Ermes­sen ent­spre­chen, dass der Arbeit­ge­ber einen ande­ren Arzt mit der Begut­ach­tung beauf­tragt 6. Mit die­ser Ein­schrän­kung ist es zur Gewähr­leis­tung gleich­mä­ßi­ger Unter­su­chungs­stan­dards grund­sätz­lich inter­es­sen­ge­recht, das Bestim­mungs­recht dem Arbeit­ge­ber ein­zu­räu­men. Eine über­mä­ßi­ge Beein­träch­ti­gung berech­tig­ter Belan­ge des Arbeit­neh­mers liegt dar­in nicht. Die­ser muss das Ergeb­nis nicht hin­neh­men, es wäre viel­mehr in einem gericht­li­chen Ver­fah­ren voll­um­fäng­lich nach­zu­prü­fen 7.

Eine Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, nicht an dem von ihm bestimm­ten Arzt für die Unter­su­chung fest­zu­hal­ten, kann sich nur dann erge­ben, wenn der Arbeit­neh­mer begrün­de­te Ein­wän­de gegen ihn erhebt 6. Aus der Luft gegrif­fe­ne oder in der Sache unbe­acht­li­che Beden­ken gegen den vom Arbeit­ge­ber bestimm­ten Arzt sind dage­gen nicht aus­rei­chend. So liegt gera­de kein begrün­de­ter Ein­wand dar­in, der vom Arbeit­ge­ber bestimm­te Arzt ste­he "in des­sen Lager", wie der Arbeit­neh­mer gel­tend gemacht hat.

Soll­te der Arbeit­neh­mer sich pflicht­wid­rig wei­gern, den Auf­for­de­run­gen der Arbeit­ge­be­rin nach­zu­kom­men, sich zur Fest­stel­lung sei­ner Arbeits­fä­hig­keit der Unter­su­chung durch den betriebs­ärzt­li­chen Dienst der B zu unter­zie­hen, ist unter Berück­sich­ti­gung der rele­van­ten Umstän­de des Ein­zel­falls eine umfas­sen­de Inter­es­sen­ab­wä­gung vor­zu­neh­men haben, ob der Arbeit­ge­be­rin eine Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Arbeit­neh­mer über den Ablauf der Kün­di­gungs­frist hin­aus zumut­bar war oder nicht. Hier­bei kann ins­be­son­de­re von Bedeu­tung sein, ob der Arbeit­neh­mer sich in einem ent­schuld­ba­ren Rechts­irr­tum über sei­ne Mit­wir­kungs­pflich­ten befand 8 und ob er sich noch vor Aus­spruch der Kün­di­gung bereit erklärt hat, sich "vom Betriebs­arzt" unter­su­chen zu las­sen, wie die­ses Ange­bot ggf. zu ver­ste­hen war und ob es – soll­te es nicht ihrem Ver­lan­gen ent­spro­chen haben – der Arbeit­ge­be­rin zumut­bar gewe­sen wäre, dar­auf ein­zu­ge­hen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. Sep­tem­ber 2012 – 2 AZR 811/​11

  1. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 284/​10, Rn. 34, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37; 28.10.2010 – 2 AZR 293/​09, Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 62 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 78[]
  2. vgl. zu § 7 Abs. 2 BAT BAG 7.11.2002 – 2 AZR 475/​01, zu B I 2 a der Grün­de, BAGE 103, 277; 6.11.1997 – 2 AZR 801/​96, zu II 3 der Grün­de, AP BGB § 626 Nr. 142 = EzA BGB § 626 nF Nr. 171; Lep­ke NZA 1995, 1084, 1090; Beza­ni Die krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung S. 72 f.[]
  3. idF vom 09.05.2006[]
  4. vgl. zu § 7 Abs. 2 BAT BAG 7.11.2002 – 2 AZR 475/​01, zu B I 3 b bb der Grün­de, BAGE 103, 277[]
  5. vgl. zu § 7 Abs. 2 BAT BAG 7.11.2002 – 2 AZR 475/​01, zu B I 3 b cc der Grün­de, aaO[]
  6. vgl. zu § 7 Abs. 2 BAT BAG 7.11.2002 – 2 AZR 475/​01, zu B I 3 b dd der Grün­de, BAGE 103, 277[][]
  7. BAG 7.11.2002 – 2 AZR 475/​01, aaO[]
  8. vgl. BAG 7.11.2002 – 2 AZR 475/​01, zu B I 4 der Grün­de, BAGE 103, 277[]