Der Arbeitgeber hat eine – vom Betriebsrat verlangte – innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen nach § 93 BetrVG vorzunehmen, bevor er eine Entscheidung über deren Besetzung trifft und den Betriebsrat zu der beabsichtigten personellen Maßnahme um Zustimmung ersucht. Die Ausschreibung kann grundsätzlich nicht während des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens nachgeholt werden.
Nach der Legaldefinition in § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist eine – nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zustimmungsbedürftige – Versetzung die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die die Dauer von voraussichtlich einem Monat überschreitet oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. „Arbeitsbereich“ sind die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs. Der Begriff ist räumlich und funktional zu verstehen. Um die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs handelt es sich, wenn sich das gesamte Bild der Tätigkeit so verändert, dass die neue Aufgabe vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters nunmehr als eine „andere“ anzusehen ist. Dies kann sich aus der Änderung des Arbeitsinhalts und einer damit verbundenen geänderten Verantwortung, aus einem Wechsel des Arbeitsorts oder der Art der Tätigkeit oder aus einer Änderung der Stellung des Arbeitnehmers innerhalb der betrieblichen Organisation durch Zuordnung zu einer anderen betrieblichen Einheit ergeben1.
Soweit der Begriff der Versetzung iSv. § 95 Abs. 3 BetrVG unbestimmte Rechtsbegriffe enthält, steht dem Landesarbeitsgericht bei deren Prüfung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine tatrichterliche Würdigung ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf überprüfbar, ob es den jeweiligen Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat2.
Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall die Würdigung des in der Vorinstanz tätigen Landesarbeitsgerichts Köln3 stand. Es hat angenommen, durch die Eingliederung der betroffenen Arbeitnehmer in eine neue betriebliche Organisation, die mit veränderten Befugnissen und Verantwortlichkeiten verbunden sei, habe sich das Gesamtbild der von ihnen zu verrichtenden Tätigkeiten nicht unerheblich geändert. Das Landesarbeitsgericht hat seiner Würdigung den zutreffenden Versetzungsbegriff zugrunde gelegt. Es hat zudem weder wesentliche Umstände außer Acht gelassen noch gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen.
Die gerichtliche Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet und um Zustimmung zu der geplanten Maßnahme gebeten hat. Der Betriebsrat muss aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt werden zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe gegeben ist4.
Ist der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß unterrichtet, läuft die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht. Sie wird grundsätzlich auch dann nicht in Gang gesetzt, wenn der Betriebsrat es unterlässt, den Arbeitgeber auf die offenkundige Unvollständigkeit der Unterrichtung hinzuweisen5. Das gilt selbst dann, wenn der Betriebsrat zu dem Zustimmungsersuchen in der Sache Stellung nimmt und seine Zustimmung mit Bezug auf Gründe nach § 99 Abs. 2 BetrVG verweigert6. Durfte der Arbeitgeber allerdings davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, kann es Sache des Betriebsrats sein, innerhalb der Frist um Vervollständigung der Auskünfte zu bitten7.
In Fällen, in denen der Betriebsrat seine Zustimmung auf eine unvollständige Unterrichtung hin verweigert hat, kann der Arbeitgeber auch noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlenden Informationen erteilen. Dabei muss für den Betriebsrat allerdings erkennbar sein, dass der Arbeitgeber die Angaben auch deshalb vervollständigt, weil er seiner ggf. noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG nachkommen möchte8.
Nach diesen Maßstäben hat die Arbeitgeberin die Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und den Betriebsrat über die beabsichtigten Versetzungen ausreichend unterrichtet. Sie hat – ersichtlich zur Erfüllung ihrer Unterrichtungspflicht – ihre Angaben in den Unterrichtungsschreiben vom 14.05.2018 auf die entsprechende Rüge des Betriebsrats während des Zustimmungsersetzungsverfahrens um weitere notwendige Informationen ergänzt. Insbesondere hat sie über die bisherige Tätigkeit und die künftigen Aufgaben der Arbeitnehmer als Senior Professionals sowie deren jeweilige persönliche und fachliche Eignung informiert. Mit Blick auf diese ergänzende Unterrichtung verbunden mit dem Hinweis, dass sie – die Arbeitgeberin – davon ausgehe, nunmehr ihrer Verpflichtung ordnungsgemäß nachgekommen zu sein, wäre es Aufgabe des Betriebsrats gewesen, im Einzelnen vorzutragen, welche Angaben er noch vermisst. Einen solchen – konkreten – Vortrag hat er nicht gehalten.
Die Zustimmungen des Betriebsrats gelten nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Der Betriebsrat hat sie iSv. § 99 Abs. 2 und 3 BetrVG form- und fristgerecht verweigert. Bereits mit Schreiben vom 22.05.2018 – und damit noch vor Beginn der Wochenfrist – hat er der Arbeitgeberin mitgeteilt, dass er den Versetzungen nicht zustimme, und dabei Gründe genannt, die es als möglich erscheinen lassen, dass die Zustimmungsverweigerungen berechtigt erfolgten. So hat er ua. das Fehlen einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung gerügt. Eine erneute Zustimmungsverweigerung im Anschluss an die ergänzende Unterrichtung durch die Arbeitgeberin mit Schriftsatz vom 21.09.2018 und die weiteren Zustimmungsersuchen vom 24.06.2019 war nicht erforderlich, weil sie nicht auf neue personelle Einzelmaßnahmen gerichtet waren.
Eine neue – eigenständige – personelle Maßnahme ist nicht schon dann gegeben, wenn der Arbeitgeber nach der Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat vorsorglich nochmals einen Antrag auf Zustimmung zu der personellen Maßnahme stellt. Etwas anderes gilt nur, wenn er von der ursprünglich beabsichtigten Maßnahme Abstand genommen hat und ein Mitbestimmungsverfahren zu einer eigenständigen personellen Einzelmaßnahme einleitet9.
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die im Zustimmungsersetzungsverfahren erfolgten – ergänzenden – Unterrichtungen und die Zustimmungsersuchen vom 24.06.2019 auf eigenständige personelle Einzelmaßnahmen bezogen haben. Die Arbeitgeberin hat vielmehr ihre ursprünglichen Maßnahmen unverändert aufrechterhalten und die Auffassung vertreten, eine zunächst unterbliebene interne Ausschreibung könne während des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens wirksam „nachgeholt“ werden. Auch das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass die Arbeitgeberin an ihren ursprünglichen Zustimmungsersetzungsbegehren festgehalten hat. Dem ist die Arbeitgeberin in der Rechtsbeschwerde nicht entgegengetreten.
Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu den beabsichtigten Versetzungen zu Recht unter Berufung auf § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG verweigert. Trotz eines entsprechenden Verlangens des Betriebsrats iSv. § 93 BetrVG war die Ausschreibung der betroffenen Stellen vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens unterblieben. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts konnten die erforderlichen Stellenausschreibungen nicht während des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens mit der Folge nachgeholt werden, dass dieser Zustimmungsverweigerungsgrund entfallen wäre.
Nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist. Der Betriebsrat kann nach § 93 BetrVG verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden. Die Norm ordnet die Ausschreibung nicht generell an. Eine Verpflichtung hierzu besteht nur, wenn der Betriebsrat die Ausschreibung verlangt hat oder eine solche zwischen den Betriebsparteien vereinbart ist10.
Der Betriebsrat hat die Ausschreibung der Arbeitsplätze verlangt. Die gegenteilige Annahme des Landesarbeitsgerichts hält der rechtsbeschwerderechtlichen Überprüfung nicht stand.
Das Verlangen iSv. § 93 BetrVG ist eine einseitige Erklärung des Betriebsrats, die dem Arbeitgeber zugehen muss11. Über Form, Inhalt und Ausgestaltung der Ausschreibung können die Betriebsparteien eine (freiwillige) Betriebsvereinbarung schließen. Eine solche Betriebsvereinbarung über die Art und Weise der Ausschreibung setzt einen übereinstimmenden Willen der Betriebsparteien voraus, dass freie Arbeitsplätze – ggf. auch beschränkt auf bestimmte Arten von Tätigkeiten – vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs auszuschreiben sind. Deshalb liegt in ihrem Abschluss – unabhängig davon, welche der Betriebsparteien ihn initiiert hat – stets zugleich auch ein entsprechendes Verlangen seitens des Betriebsrats iSv. § 93 BetrVG.
Kündigt der Arbeitgeber eine solche Betriebsvereinbarung, entfällt damit zwar das Einvernehmen der Betriebsparteien über die nähere Ausgestaltung der Ausschreibungen. Dadurch kann der Arbeitgeber aber nicht das zugleich im Abschluss der Betriebsvereinbarung liegende – ggf. auf eine bestimmte Art von Stellen beschränkte – Verlangen des Betriebsrats beseitigen, freie Stellen auszuschreiben. § 93 BetrVG gewährt dem Betriebsrat, der die innerbetriebliche Ausschreibung freier Stellen verlangt hat, einen entsprechenden Rechtsanspruch12. Ihm kann sich der Arbeitgeber nicht – auch nicht durch Kündigung – entziehen. Ob die Betriebsparteien eine Nachwirkung der freiwilligen Betriebsvereinbarung vereinbart haben, ist unerheblich.
Danach hat der Betriebsrat die Ausschreibung aller Arbeitsplätze verlangt. Ein solches Verlangen liegt in dem Abschluss der BV. Deren im Jahr 2013 erfolgte Kündigung durch die Arbeitgeberin konnte daran nichts ändern. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Betriebsrat von seinem Verlangen generell – und nicht nur bezogen auf einzelne Fälle – Abstand genommen hätte.
Die Arbeitgeberin hat die verfahrensgegenständlichen Stellen nicht – wie erforderlich – betriebsintern ausgeschrieben, bevor sie das Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat gerichtet hat. Sie konnte die Ausschreibung auch nicht wirksam im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens nachholen. Das ergibt die Auslegung von § 93 iVm. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG13.
Der Gesetzeswortlaut spricht nicht zwingend gegen die Möglichkeit, eine betriebsinterne Ausschreibung freier Arbeitsplätze nachzuholen. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG stellt lediglich darauf ab, dass die „nach § 93 [BetrVG] erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist“, ohne einen Zeitpunkt zu benennen, bis zu dem die Ausschreibung (spätestens) vorzunehmen ist. Auch die sprachliche Fassung von § 93 BetrVG, nach der eine Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangt werden kann, die „besetzt werden sollen“, lässt insoweit keinen eindeutigen Schluss zu. Der Begriff der Besetzung kann den tatsächlichen Vorgang umschreiben, mit dem einem Arbeitnehmer eine bestimmte Stelle übertragen wird. Bei diesem Verständnis könnte eine Ausschreibung bis zur vorläufigen oder sogar endgültigen Durchführung der personellen Maßnahme zulässig sein14. Nicht ausgeschlossen ist aber auch ein Verständnis dahin, dass das innerbetriebliche Ausschreibungsverfahren durchzuführen ist, bevor der Arbeitgeber eine Entscheidung über die Besetzung trifft.
Die Gesetzessystematik steht der Annahme, eine zunächst unterbliebene innerbetriebliche Ausschreibung könne noch während des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG nachgeholt werden, ebenfalls nicht entgegen. Zwar steht dem Betriebsrat bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen die Ausschreibungsverpflichtung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG ein Zustimmungsverweigerungsgrund zu. Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens ist aber nicht, ob die Maßnahme zum Zeitpunkt der Antragstellung oder zu einem anderen früheren Zeitpunkt zulässig war. Entscheidend ist vielmehr, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme angesichts der vom Betriebsrat geltend gemachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist15.
Sinn und Zweck des § 93 BetrVG gebieten jedoch die Durchführung des innerbetrieblichen Ausschreibungsverfahrens, bevor der Arbeitgeber die Entscheidung über die Besetzung der freien Stelle trifft und den Betriebsrat um eine entsprechende Zustimmung ersucht.
Die Vorschrift ermöglicht es dem Betriebsrat, im Interesse der von ihm vertretenen Belegschaft durch die Bekanntmachung freier Stellen den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu aktivieren. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer sollen Gelegenheit erhalten, sich auf die zu besetzenden Arbeitsplätze zu bewerben. Zudem zielt die Norm darauf ab, für die Belegschaft eine erhöhte Transparenz von betrieblichen Vorgängen zu schaffen und so einer Irritation über die Hereinnahme Außenstehender trotz im Betrieb vorhandener personeller Ressourcen entgegenzuwirken16.
Erfolgt die innerbetriebliche Stellenausschreibung erst, nachdem der Arbeitgeber seine Entscheidung über die Stellenbesetzung getroffen und sie dem Betriebsrat mit der Bitte um Zustimmung unterbreitet hat, ist nicht gleichermaßen gewährleistet, dass diese Ziele erreicht werden17. Schon die Kundgabe einer Besetzungsentscheidung gegenüber dem Betriebsrat birgt die Gefahr, dass den (übrigen) Arbeitnehmern des Betriebs der Eindruck vermittelt wird, der Arbeitgeber habe die – aus seiner Sicht – am besten geeignete Person für die zu besetzende Stelle bereits ausgewählt. Das kann zur Folge haben, dass sie bei einer späteren Ausschreibung von einer eigenen Bewerbung absehen, weil sie ihr keinen Erfolg einräumen. Durch eine bloße Nachholung der Ausschreibung könnten daher die gesetzlichen Ziele, den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu aktivieren und die Transparenz des Stellenbesetzungsvorgangs zu gewährleisten, beeinträchtigt werden.
Unerheblich ist, dass der Arbeitgeber bei seiner Auswahl letztlich nicht an den Kreis innerbetrieblicher Bewerber gebunden ist und es grundsätzlich in seinem Ermessen liegt, die Stelle einem Arbeitnehmer seiner Wahl zu übertragen18. Das ist § 93 BetrVG immanent. Die Norm beschränkt nicht die Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers, sondern schreibt lediglich die Durchführung eines dieser Entscheidung vorgelagerten Verfahrens vor, mit dem der innerbetriebliche Arbeitsmarkt aktiviert und betriebliche Transparenz hergestellt werden sollen.
Hier kann dahinstehen, ob die Ausschreibung nach § 93 BetrVG ausnahmsweise während des Zustimmungsersetzungsverfahrens nachgeholt werden kann, wenn die (vorläufige) Besetzung der Stelle derart dringlich ist, dass eine vorherige Ausschreibung aus zeitlichen Gründen nicht möglich ist19. Eine solche Möglichkeit kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn die Notwendigkeit der Stellenbesetzung so plötzlich und unerwartet eintritt, dass es dem Arbeitgeber nicht zumutbar ist, zuvor ein dem Sinn und Zweck der Norm entsprechendes Ausschreibungsverfahren durchzuführen20. Umstände hierfür hat die Arbeitgeberin weder vorgetragen noch sind sie ersichtlich.
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 11. Oktober 2022 – 1 ABR 16/21
- vgl. BAG 17.11.2021 – 7 ABR 18/20, Rn. 13; 29.09.2020 – 1 ABR 21/19, Rn. 24 mwN, BAGE 172, 292[↩]
- vgl. BAG 17.11.2021 – 7 ABR 18/20, Rn. 15; 29.09.2020 – 1 ABR 21/19, Rn. 26 mwN, BAGE 172, 292[↩]
- LAG Köln 28.08.2020 – 10 TaBV 8/19[↩]
- vgl. BAG 20.10.2021 – 7 ABR 34/20, Rn. 26; 9.04.2019 – 1 ABR 25/17, Rn. 28 mwN[↩]
- BAG 13.03.2013 – 7 ABR 39/11, Rn. 34 mwN[↩]
- BAG 14.12.2004 – 1 ABR 55/03, zu B II 2 d bb der Gründe, BAGE 113, 109[↩]
- BAG 20.10.2021 – 7 ABR 34/20, Rn. 26 mwN[↩]
- BAG 21.03.2018 – 7 ABR 38/16, Rn.19; 12.01.2011 – 7 ABR 25/09, Rn. 45[↩]
- vgl. BAG 29.01.2020 – 4 ABR 8/18, Rn. 12; 21.11.2018 – 7 ABR 16/17, Rn. 21 mwN, BAGE 164, 230[↩]
- BAG 29.09.2020 – 1 ABR 17/19, Rn. 13 mwN[↩]
- vgl. Raab GK-BetrVG 12. Aufl. § 93 Rn.20; Müller/Becker NZA 2019, 513[↩]
- BAG 29.09.2020 – 1 ABR 17/19, Rn. 22[↩]
- zu den Maßstäben zB BAG 9.09.2020 – 4 AZR 385/19, Rn. 24 mwN[↩]
- so etwa LAG Berlin 26.09.2003 – 6 TaBV 609/03 ua., zu 2.02.02.03.1 der Gründe[↩]
- vgl. BAG 27.04.2022 – 4 ABR 25/21, Rn. 14; 19.10.2016 – 4 ABR 27/15, Rn. 9 mwN[↩]
- vgl. BAG 29.09.2020 – 1 ABR 17/19, Rn. 17 f. mwN[↩]
- aA für den Fall, dass sich keine weitere Person beworben hat: H/W/G/N/R/H/Huke 10. Aufl. § 99 Rn. 223; MHdB ArbR/Lunk 5. Aufl. Bd. 4 § 340 Rn. 79; Richardi/Thüsing BetrVG 17. Aufl. § 99 Rn. 265; weitergehend auch für den Fall weiterer Bewerbungen, jedoch ggf. nach ergänzender Beteiligung des Betriebsrats: Raab GK-BetrVG 12. Aufl. § 93 Rn. 51; offengelassen in BAG 1.06.2011 – 7 ABR 18/10, Rn. 30; 14.12.2004 – 1 ABR 54/03, zu B II 3 b cc der Gründe, BAGE 113, 102[↩]
- vgl. BAG 18.11.1980 – 1 ABR 63/78, zu B II 1 der Gründe[↩]
- so etwa LAG Bremen 12.11.2009 – 3 TaBV 14/09, zu II 3 d bb der Gründe, und 5.11.2009 – 3 TaBV 16/09, zu II 3 c bb der Gründe; DKW/Bachner/Wenckebach 18. Aufl. § 99 Rn. 233; Fitting 31. Aufl. § 99 Rn. 252; wohl auch ErfK/Kania 22. Aufl. BetrVG § 99 Rn. 35[↩]
- vgl. dazu ausf. BAG 6.10.2010 – 7 ABR 18/09, Rn. 17 f.[↩]
