Die Vor­stra­fen des Stel­len­be­werbs im Justizvollzug

Ver­ur­tei­lun­gen, die im Bun­des­zen­tral­re­gis­ter getilgt sind, braucht ein Stel­len­be­wer­ber auf die pau­scha­le Fra­ge nach dem Vor­lie­gen von Vor­stra­fen auch dann nicht anzu­ge­ben, wenn er sich um eine Stel­le im Jus­tiz­voll­zugs­dienst bewirbt.

Die Vor­stra­fen des Stel­len­be­werbs im Justizvollzug

Kei­ne Anfech­tung wegen arg­lis­ti­scher Täu­schung[↑]

Eine arg­lis­ti­ge Täu­schung iSv. § 123 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.

Die fal­sche Beant­wor­tung einer dem Arbeit­neh­mer bei der Ein­stel­lung zuläs­si­ger­wei­se gestell­ten Fra­ge kann den Arbeit­ge­ber nach § 123 Abs. 1 BGB dazu berech­ti­gen, den Arbeits­ver­trag wegen arg­lis­ti­ger Täu­schung anzu­fech­ten, wenn die Täu­schung für des­sen Abschluss ursäch­lich war [1].

Der Arbeit­ge­ber darf beim Arbeit­neh­mer bei der Anbah­nung des Arbeits­ver­hält­nis­ses Infor­ma­tio­nen zu Vor­stra­fen ein­ho­len, wenn und soweit die Art des zu beset­zen­den Arbeits­plat­zes dies „erfor­dert“, dh. bei objek­ti­ver Betrach­tung berech­tigt erschei­nen lässt. Auch die Fra­ge nach noch lau­fen­den Straf- oder Ermitt­lungs­ver­fah­ren kann – je nach den Umstän­den, zuläs­sig sein [2]. Eine Ein­schrän­kung des Fra­ge­rechts kann sich ins­be­son­de­re aus dem all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­recht des Bewer­bers, spe­zi­el­len daten­schutz­recht­li­chen Bestim­mun­gen und den dabei zu berück­sich­ti­gen­den Wert­ent­schei­dun­gen des BZRG erge­ben [3]. Ent­spre­chen­des gilt, soweit dem Arbeit­neh­mer bei der Ein­stel­lung vom künf­ti­gen Arbeit­ge­ber vor­for­mu­lier­te Erklä­run­gen abver­langt wer­den, die sich auf Vor­stra­fen und/​oder staats­an­walt­schaft­li­che Ermitt­lungs­ver­fah­ren bezie­hen [4].

Das Ver­schwei­gen von Tat­sa­chen, nach denen nicht gefragt wur­de, stellt nur dann eine Täu­schung dar, wenn hin­sicht­lich die­ser Tat­sa­chen eine Offen­ba­rungs­pflicht besteht. Eine sol­che Pflicht ist an die Vor­aus­set­zung gebun­den, dass die betref­fen­den Umstän­de ent­we­der dem Bewer­ber die Erfül­lung sei­ner vor­ge­se­he­nen arbeits­ver­trag­li­chen Leis­tungs­pflicht von vorn­her­ein unmög­lich machen oder doch sei­ne Eig­nung für den in Aus­sicht genom­me­nen Arbeits­platz ent­schei­dend berüh­ren [5].

Arg­lis­tig ist die Täu­schung, wenn der Täu­schen­de weiß oder bil­li­gend in Kauf nimmt, dass sei­ne Behaup­tun­gen nicht der Wahr­heit ent­spre­chen und des­halb oder man­gels Offen­ba­rung bestimm­ter Tat­sa­chen irri­ge Vor­stel­lun­gen beim (künf­ti­gen) Arbeit­ge­ber ent­ste­hen oder auf­recht­erhal­ten wer­den. Fahr­läs­sig­keit – auch gro­be Fahr­läs­sig­keit – genügt inso­weit nicht. Die Beweis­last für das Vor­lie­gen von Arg­list trägt der Arbeit­ge­ber. Dass es sich hier­bei um eine inne­re Tat­sa­che han­delt, steht dem nicht ent­ge­gen [6].

Danach hat der Stel­len­be­wer­ber das beklag­te Land nicht arg­lis­tig getäuscht, weil er ange­ge­ben hat, er sei nicht vor­be­straft und nicht „gericht­lich bestraft“. Die Ver­ur­tei­lung aus dem Jahr 2003 war im Bun­des­zen­tral­re­gis­ter getilgt, als er sich beim beklag­ten Land bewarb. Der Stel­len­be­wer­ber muss­te die an ihn gerich­te­ten Fra­gen und erbe­te­nen Erklä­run­gen nicht so ver­ste­hen, dass er Aus­kunft auch über til­gungs­rei­fe oder getilg­te Vor­stra­fen geben soll­te. Unab­hän­gig davon hat­te das beklag­te Land kein berech­tig­tes Inter­es­se an der Offen­ba­rung ent­spre­chen­der Verurteilungen.

Nach § 53 Abs. 1 BZRG darf sich der Ver­ur­teil­te gegen­über Behör­den und Pri­vat­per­so­nen als unbe­straft bezeich­nen und braucht den der Ver­ur­tei­lung zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt nicht zu offen­ba­ren, wenn die Ver­ur­tei­lung nicht in das Füh­rungs­zeug­nis oder nur in ein Füh­rungs­zeug­nis für Behör­den nach § 32 Abs. 3, Abs. 4 BZRG auf­zu­neh­men (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG) oder wenn sie zu til­gen ist (§ 53 Abs. 1 Nr. 2 BZRG).

Gemäß § 53 Abs. 2 BZRG kann sich der Ver­ur­teil­te zwar – falls er hier­über belehrt wur­de – gegen­über Gerich­ten oder Behör­den nicht auf sei­ne Rech­te aus § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG beru­fen, soweit die­se einen Anspruch auf unbe­schränk­te Aus­kunft haben. Die Aus­nah­me vom sog. Ver­schwei­ge­recht bezieht sich nach der kla­ren gesetz­li­chen Vor­ga­be aber nur auf die von Abs. 1 Nr. 1 der Vor­schrift erfass­ten Sach­ver­hal­te, nicht auf Ver­ur­tei­lun­gen iSv. § 53 Abs. 1 Nr. 2 BZRG, dh. auf til­gungs­rei­fe oder bereits getilg­te Vor­stra­fen. Um eine sol­che Ver­ur­tei­lung han­delt es sich hier. Das Amts­ge­richt Köln hat­te gegen den Stel­len­be­wer­ber am 29.07.2003 eine Jugend­stra­fe von sechs Mona­ten unter Straf­aus­set­zung zur Bewäh­rung ver­hängt. Die Ver­ur­tei­lung unter­lag gemäß § 46 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c BZRG einer Til­gungs­frist von fünf Jah­ren. Die­se Frist war zu Beginn des Bewer­bungs­ver­fah­rens ver­stri­chen. Die Vor­stra­fe war über­dies bereits aus dem Regis­ter ent­fernt (§ 45 Abs. 2 BZRG). Sie unter­lag damit auch nicht mehr einer unbe­schränk­ten Aus­kunft iSv. § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG, die Jus­tiz­voll­zugs­be­hör­den für Zwe­cke des Straf­voll­zugs ein­schließ­lich der Über­prü­fung aller im Straf­voll­zug täti­gen Per­so­nen bean­spru­chen kön­nen [7].

Dem­nach hat der Stel­len­be­wer­ber hin­sicht­lich der frag­li­chen Ver­ur­tei­lung selbst dann kei­ne fal­sche Aus­kunft erteilt, wenn man die in eini­gen Fra­gen des beklag­ten Lan­des vor­ge­nom­me­ne zeit­li­che Ein­schrän­kung auf die „letz­ten drei Jah­re“ unbe­rück­sich­tigt lässt. Ein Bewer­ber, der all­ge­mein nach „Vor­stra­fen“ oder „gericht­li­chen Bestra­fun­gen“ befragt wird, darf regel­mä­ßig davon aus­ge­hen, dass der zukünf­ti­ge Arbeit­ge­ber das Ver­schwei­ge­recht ach­ten will und sich die Frage/​erbetene Erklä­rung auf den Umfang der Aus­kunfts­pflicht beschränkt. Bezüg­lich der Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers ist davon umso mehr aus­zu­ge­hen, als das beklag­te Land ihn im Rah­men der erbe­te­nen Erklä­rung vom 01.06.2010 aus­drück­lich auf die Rege­lun­gen des BZRG, ein­schließ­lich des rekla­mier­ten „erwei­ter­ten Aus­kunfts­rechts“, hin­ge­wie­sen hat.

Im Übri­gen ist ein schutz­wür­di­ges berech­tig­tes Inter­es­se des beklag­ten Lan­des, Aus­kunft über getilg­te oder til­gungs­rei­fe Ver­ur­tei­lun­gen zu erhal­ten, nicht zu erkennen.

Das sich aus der Ver­trags- und Abschluss­frei­heit ablei­ten­de Fra­ge­recht des Arbeit­ge­bers ist zivil­recht­lich durch den Schutz des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts des Arbeit­neh­mers begrenzt. Der Aus­gleich der wider­strei­ten­den Inter­es­sen erfolgt im Rah­men der sich aus § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 und § 242 BGB erge­ben­den vor­ver­trag­li­chen Pflich­ten [8].

Daten­schutz­recht­li­che Bestim­mun­gen, wie sie in §§ 179 ff. StVoll­zG, im BDSG und im DSG NRW nor­miert sind, kon­kre­ti­sie­ren und aktua­li­sie­ren den Schutz des Rechts auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung als Aus­prä­gung des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts. Sie regeln, in wel­chem Umfang im jewei­li­gen Anwen­dungs­be­reich der Geset­ze Ein­grif­fe in die­se Rechts­po­si­tio­nen zuläs­sig sind [9]. Liegt kei­ne Ein­wil­li­gung des Betrof­fe­nen vor, ist die Daten­ver­ar­bei­tung nur zuläs­sig, wenn eine ihrer­seits ver­fas­sungs­ge­mä­ße Rechts­vor­schrift sie erlaubt. Fehlt es an der erfor­der­li­chen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge oder lie­gen deren Vor­aus­set­zun­gen nicht vor, ist die Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung und/​oder Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten ver­bo­ten. Das gilt für Daten­er­he­bun­gen nach dem BDSG und DSG NRW eben­so wie für Erhe­bun­gen im Bereich des Straf­voll­zugs [10]. Für Beschäf­tig­te, zu denen nach § 3 Abs. 11 Nr. 1, Nr. 7 BDSG und § 29 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW neben Arbeit­neh­mern auch Bewer­ber zäh­len, ent­hal­ten § 32 Abs. 1 BDSG und § 29 Abs. 1 DSG NRW einen sol­chen Erlaub­nis­tat­be­stand. Danach dür­fen per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten für Zwe­cke des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses erho­ben, ver­ar­bei­tet oder genutzt wer­den, wenn dies für die Ent­schei­dung über die Begrün­dung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses erfor­der­lich ist. Die Rege­lun­gen schlie­ßen nicht auto­ma­ti­sier­te Daten­er­he­bun­gen ein [11]. Nach § 179 Abs. 1 StVoll­zG darf die Voll­zugs­be­hör­de per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten erhe­ben, soweit deren Kennt­nis für den ihr nach dem Gesetz auf­ge­ge­be­nen Voll­zug der Frei­heits­stra­fe erfor­der­lich ist. Gemäß § 179 Abs. 2 Satz 1 StVoll­zG sind per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten bei dem Betrof­fe­nen zu erhe­ben. Daten über Per­so­nen, die nicht Gefan­ge­ne sind, dür­fen ohne ihre Mit­wir­kung bei Per­so­nen oder Stel­len außer­halb der Voll­zugs­be­hör­de nur erho­ben wer­den, wenn sie ua. für die Sicher­heit der Anstalt uner­läss­lich sind und die Art der Erhe­bung schutz­wür­di­ge Inter­es­sen der Betrof­fe­nen nicht beeinträchtigt.

Es kann dahin­ste­hen, ob die bereichs­spe­zi­fi­schen Rege­lun­gen in §§ 179 ff. StVoll­zG auch den Beschäf­tig­ten­da­ten­schutz umfas­sen und in ihrem Anwen­dungs­be­reich die all­ge­mei­nen Rege­lun­gen im BDSG und DSG NRW ver­drän­gen. „Erfor­der­lich“ iSv. § 179 Abs. 1 StVoll­zG und § 32 Abs. 1 BDSG bzw. § 29 Abs. 1 DSG NRW ist die Infor­ma­ti­ons­ge­win­nung nur, wenn ein berech­tig­tes, bil­li­gens­wer­tes und schutz­wür­di­ges Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der Beant­wor­tung sei­ner Fra­gen bzw. der sons­ti­gen Infor­ma­ti­ons­be­schaf­fung besteht und das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an der Geheim­hal­tung der Daten das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an ihrer Erhe­bung nicht über­wiegt [12]. Davon ist auf der Grund­la­ge sämt­li­cher hier in Betracht zu zie­hen­den Ermäch­ti­gungs­grund­la­gen nur dann aus­zu­ge­hen, wenn die nach­ge­frag­ten Umstän­de für die Bewer­tung der Eig­nung des Beschäf­tig­ten von maß­ge­ben­der Bedeu­tung sind [13]. Des­halb darf der Arbeit­ge­ber bei der Ein­stel­lung in der Regel nur nach „ein­schlä­gi­gen“, dh. hin­sicht­lich der Eig­nung für einen ins Auge gefass­ten künf­ti­gen Auf­ga­ben­be­reich rele­van­ten Vor­stra­fen fra­gen [14].

Han­delt es sich um Bewer­bun­gen für Tätig­kei­ten im öffent­li­chen Dienst, sind bei der vor­zu­neh­men­den Abwä­gung die Vor­ga­ben aus Art. 33 Abs. 2 GG zu berück­sich­ti­gen. Geeig­net im Sin­ne der Bestim­mung ist nur, wer dem ange­streb­ten Amt in kör­per­li­cher, psy­chi­scher und cha­rak­ter­li­cher Hin­sicht gewach­sen ist. Zur Eig­nung gehö­ren die Fähig­keit und inne­re Bereit­schaft, die dienst­li­chen Auf­ga­ben nach den Grund­sät­zen der Ver­fas­sung wahr­zu­neh­men, ins­be­son­de­re die Frei­heits­rech­te der Bür­ger zu wah­ren und rechts­staat­li­che Regeln ein­zu­hal­ten [15].

In Anbe­tracht des­sen erscheint es erwä­gens­wert, den öffent­li­chen Arbeit­ge­ber als berech­tigt anzu­se­hen, Bewer­ber für eine Tätig­keit im Jus­tiz­voll­zugs­dienst ohne gegen­ständ­li­che Ein­schrän­kung nach Vor­stra­fen zu fra­gen. Straf­recht­li­che Ver­ur­tei­lun­gen sind unab­hän­gig von dem ihnen zugrun­de lie­gen­den Delikt geeig­net, Zwei­fel an der Recht­s­treue und damit der Eig­nung des Bewer­bers zu begrün­den. Das gilt aller­dings nur für Ver­ur­tei­lun­gen, die nicht bereits der Til­gung unter­lie­gen. Ein berech­tig­tes und schutz­wür­di­ges Inter­es­se des beklag­ten Lan­des; vom Stel­len­be­wer­ber auch Aus­kunft über getilg­te und zu til­gen­de Vor­stra­fen zu erlan­gen, ist nicht zu erkennen.

Hin­sicht­lich getilg­ter oder til­gungs­rei­fer Ver­ur­tei­lun­gen steht dem Betrof­fe­nen nicht nur das „Ver­schwei­ge­recht“ aus § 53 Abs. 1 Nr. 2 BZRG zu. Er kann sich außer­dem auf § 51 Abs. 1 BZRG beru­fen. Danach darf dem Betrof­fe­nen die Tat und die Ver­ur­tei­lung im Rechts­ver­kehr nicht mehr vor­ge­hal­ten und nicht zu sei­nem Nach­teil ver­wer­tet wer­den, wenn die Ein­tra­gung über die Ver­ur­tei­lung im Straf­re­gis­ter getilgt wor­den oder zu til­gen ist. Auf die­se Wei­se soll der Ver­ur­teil­te vom Straf­ma­kel befreit und sei­ne Reso­zia­li­sie­rung geför­dert oder mani­fes­tiert wer­den [16]. Das Ver­bot erfasst alle Berei­che des Rechts­le­bens [17]. Es ist auch im pri­vat­recht­li­chen Bereich zu achten.

Zwar sieht das Gesetz in § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG eine Aus­nah­me vom Vor­hal­te- und Ver­wer­tungs­ver­bot vor, wenn die Ein­stel­lung des Betrof­fe­nen in den öffent­li­chen Dienst sonst zu einer erheb­li­chen Gefähr­dung der All­ge­mein­heit füh­ren wür­de. Das erwei­tert aber nicht des­sen Aus­kunfts­pflicht. Dem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber wird viel­mehr nur die Mög­lich­keit ein­ge­räumt, die Ver­ur­tei­lung in Fäl­len zu berück­sich­ti­gen, in denen ihm getilg­te oder til­gungs­rei­fe Ver­ur­tei­lun­gen auf ande­re Wei­se als durch eine Regis­ter­aus­kunft bekannt gewor­den sind, und auch dies nur wenn schwer­wie­gen­de Grün­de vor­lie­gen. Die Begren­zung der Offen­ba­rungs­pflich­ten des Betrof­fe­nen durch das „Ver­schwei­ge­recht“ gemäß § 53 BZRG wird hier­durch nicht berührt [18].

Eine Ver­pflich­tung, Anga­ben zu getilg­ten Stra­fen zu machen, ergibt sich nicht aus dem Gesetz über die Vor­aus­set­zun­gen und das Ver­fah­ren von Sicher­heits­über­prü­fun­gen des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len [19]. Im Rah­men einer ein­fa­chen Sicher­heits­über­prü­fung gemäß § 9 SÜG NRW, wie sie beim Stel­len­be­wer­ber offen­bar durch­ge­führt wur­de, hat der Beschäf­tig­te ledig­lich anhän­gi­ge Straf- und Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren anzu­ge­ben (§ 14 Abs. 1 Nr. 16 SÜG NRW). Das sieht das beklag­te Land offen­bar selbst nicht anders. Es beruft sich für das rekla­mier­te – wei­ter­ge­hen­de – Aus­kunfts­recht nicht auf die frag­li­che Vorschrift.

Es spricht eini­ges dafür, ange­sichts der in §§ 51 bis 53 BZRG getrof­fe­nen Wert­ent­schei­dun­gen des Gesetz­ge­bers ein berech­tig­tes und schutz­wür­di­ges Inter­es­se auch des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers, beim Stel­len­be­wer­ber Infor­ma­tio­nen über getilg­te oder til­gungs­rei­fe Vor­stra­fen ein­zu­ho­len, gene­rell zu ver­nei­nen [20]. Selbst unter­stellt, in den Fäl­len des § 51 Abs. 1 Nr. 4 BZRG käme ein Fra­ge­recht in Betracht, ist zu berück­sich­ti­gen, dass eine Gefähr­dung der All­ge­mein­heit nicht allein auf das Vor­lie­gen einer Ver­ur­tei­lung als sol­che gestützt wer­den kann [21]. Dar­aus folgt zumin­dest das Erfor­der­nis, eine Fra­ge oder erbe­te­ne Erklä­rung sach­lich auf Taten oder Delikts­be­rei­che zu begren­zen, die poten­ti­ell geeig­net erschei­nen, eine Aus­nah­me vom Ver­bot des § 51 Abs. 1 BZRG zu recht­fer­ti­gen. Dem genügt das Ersu­chen des beklag­ten Lan­des nicht. Es hat sei­ne Fra­ge gegen­ständ­lich nicht ein­ge­schränkt. Im Übri­gen erscheint es aus­ge­schlos­sen, aus einer gegen den Stel­len­be­wer­ber ver­häng­ten Jugend­stra­fe auf eine Gefähr­dung der All­ge­mein­heit iSv. § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG zu schließen.

Eine Ver­pflich­tung des Stel­len­be­wer­bers, die Ver­ur­tei­lung von sich aus zu offen­ba­ren, bestand nicht. Das folgt aus sei­nem Ver­schwei­ge­recht und dem zu sei­nen Guns­ten bestehen­den Ver­bot des § 51 Abs. 1 BZRG.

Der Stel­len­be­wer­ber hat das beklag­te Land nicht dadurch iSv. § 123 Abs. 1 BGB arg­lis­tig getäuscht, dass er die gegen ihn geführ­ten, im Zeit­punkt der Bewer­bung bereits ein­ge­stell­ten Ermitt­lungs­ver­fah­ren verschwieg.

Soweit dem Arbeit­ge­ber – je nach den Umstän­den – das Recht zuge­bil­ligt wird, Stel­len­be­wer­ber nach lau­fen­den Ermitt­lungs­ver­fah­ren zu fra­gen, beruht dies auf der Erwä­gung, dass die Ver­fah­ren Zwei­fel an der Eig­nung und Zuver­läs­sig­keit des Bewer­bers für den kon­kre­ten Arbeits­platz und die Besorg­nis begrün­den kön­nen, er wer­de die in Aus­sicht genom­me­ne Stel­le womög­lich nicht antre­ten kön­nen, zumin­dest in sei­ner Ver­füg­bar­keit ein­ge­schränkt sein [22].

Dage­gen hat auch der öffent­li­che Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich kein berech­tig­tes Inter­es­se, den Bewer­ber unspe­zi­fi­ziert nach ein­ge­stell­ten straf­recht­li­chen Ermitt­lungs­ver­fah­ren zu fra­gen [23]. Dies folgt aus der in § 53 BZRG iVm. § 41 Abs. 1 BZRG getrof­fe­nen Wert­ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers. Dass die Bestim­mun­gen auf Ermitt­lungs­ver­fah­ren nicht unmit­tel­bar anwend­bar sind, steht die­ser Bewer­tung nicht entgegen.

Ein­ge­stell­te Ermitt­lungs­ver­fah­ren sind nicht in das Zen­tral­re­gis­ter ein­zu­tra­gen. Sie zäh­len dem­nach nicht zu den Ver­fah­ren, über die Gerich­te und Behör­den nach § 41 Abs. 1 BZRG unein­ge­schränkt Aus­kunft ver­lan­gen kön­nen. Ohne Schuld­nach­weis ist es nicht ver­tret­bar, den Betrof­fe­nen mit den mög­li­chen nach­tei­li­gen Fol­gen einer Ein­tra­gung zu belas­ten [24]. Besteht ein Ver­schwei­ge­recht bereits in den von § 53 BZRG aus­drück­lich gere­gel­ten Fäl­len, gilt dies umso mehr, wenn nach Vor­gän­gen gefragt wird, die von vorn­her­ein nicht in ein Füh­rungs­zeug­nis auf­zu­neh­men sind und über die auch den in § 53 Abs. 2, § 41 Abs. 1 BZRG genann­ten Stel­len kei­ne Aus­kunft erteilt wird [25].

Dabei ist uner­heb­lich, wel­cher Sach­ver­halt den Ermitt­lun­gen zugrun­de lag. Endet ein Straf­ver­fah­ren durch Ein­stel­lung nach §§ 153 ff. StPO, steht der Betrof­fe­ne wei­ter unter dem Schutz der Unschulds­ver­mu­tung [26]. Die­se gilt zwar auch wäh­rend noch lau­fen­der Ermitt­lungs­ver­fah­ren. Doch steht für deren Dau­er nicht fest, ob dem Arbeit­neh­mer das Ver­schwei­ge­recht aus § 53 BZRG auch künf­tig noch zukommt [27].

Dem Recht, über ein­ge­stell­te Ermitt­lungs­ver­fah­ren zu schwei­gen, steht nicht ent­ge­gen, dass bei Ein­stel­lun­gen nach §§ 153 ff. StPO der Straf­tat­ver­dacht nicht zwin­gend aus­ge­räumt sein muss und des­halb Nach­tei­le durch ein sol­ches Ver­fah­ren nicht schlecht­hin zu unter­blei­ben haben. Bei Ein­stel­lun­gen nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO tritt ein Straf­kla­ge­ver­brauch sogar über­haupt nicht ein – das Ver­fah­ren kann jeder­zeit auch bei glei­cher Sach- und Rechts­la­ge wie­der auf­ge­nom­men wer­den [28]. Den­noch über­wiegt auch in die­sem Fall das Recht des Betrof­fe­nen, sich nicht offen­ba­ren zu müs­sen, das Infor­ma­ti­ons­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers. Es kommt hin­zu, dass Ermitt­lungs­ver­fah­ren, die man­gels hin­rei­chen­den Anlas­ses zur Erhe­bung der öffent­li­chen Kla­ge ein­ge­stellt wur­den, typi­scher­wei­se kei­ne geeig­ne­te Grund­la­ge für eine Beur­tei­lung der Eig­nung des Bewer­bers bie­ten. Ent­spre­chen­des gilt, wenn die Ver­fah­ren auf den Pri­vat­kla­ge­weg ver­wie­sen wur­den. Der Arbeit­ge­ber hat kein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se, den Bewer­ber nach Ermitt­lungs­ver­fah­ren zu befra­gen, in deren Ver­lauf die Ermitt­lungs­be­hör­den einen hin­rei­chen­den Tat­ver­dacht oder ange­sichts gerin­ger Schuld ein öffent­li­ches Inter­es­se an einer Straf­ver­fol­gung nicht erkannt haben. Für sicher­heits­emp­find­li­che Tätig­kei­ten gilt, wie die Wer­tun­gen in § 9 SÜG NRW zei­gen, nichts anderes.

kei­ne Irr­tums­an­fech­tung[↑]

Das beklag­te Land war zur Anfech­tung des Arbeits­ver­trags nicht wegen des Irr­tums über eine ver­kehrs­we­sent­li­che Eigen­schaft des Stel­len­be­wer­bers nach § 119 Abs. 2 Alt. 1 BGB berech­tigt. Zwar kann eine Anfech­tung wegen arg­lis­ti­ger Täu­schung die Anfech­tung wegen Irr­tums in sich schlie­ßen. Dem Anfech­ten­den ist es dann grund­sätz­lich nicht ver­wehrt, sich nach­träg­lich auf die­sen Grund zu beru­fen [29]. Vor­aus­set­zung ist aber, dass auch die Frist des § 121 Abs. 1 BGB gewahrt ist. Die Anfech­tung muss in den Fäl­len des § 119 BGB ohne schuld­haf­tes Zögern (unver­züg­lich) erfol­gen, sobald der Anfech­tungs­be­rech­tig­te von dem Anfech­tungs­grund Kennt­nis erlangt hat. Das ist hier nicht gesche­hen. Das beklag­te Land hat das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en am 17.12 2010 wegen des Ver­schwei­gens einer Vor­stra­fe und meh­re­rer Ermitt­lungs­ver­fah­ren ordent­lich gekün­digt. Die auf die näm­li­chen Grün­de gestütz­te Anfech­tung des Arbeits­ver­trags hat es erst einen Monat spä­ter erklärt. Dies war – auch mit Blick auf eine ihm ein­zu­räu­men­de Über­le­gungs­frist – nicht mehr unver­züg­lich, ohne dass geklärt wer­den müss­te, zu wel­chem genau­en, alle­mal aber vor der Kün­di­gung lie­gen­den Zeit­punkt ihm die maß­ge­ben­den Tat­sa­chen bekannt gewor­den waren. Dar­auf, ob die behaup­te­te Unzu­ver­läs­sig­keit des Stel­len­be­wer­bers und eine ihm zuge­schrie­be­ne „Gewalt­tä­tig­keit“ ver­kehrs­we­sent­li­che Eigen­schaf­ten einer Per­son sein kön­nen, kommt es nicht an.

Kei­ne ordent­li­che Kün­di­gung[↑]

Die Kün­di­gung vom 17.12 2010 ist sozi­al unge­recht­fer­tigt iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG und des­halb unwirksam.

Das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz fin­det auf das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en Anwen­dung. Die­ses bestand bei Zugang der Kün­di­gung schon län­ger als sechs Mona­te iSv. § 1 Abs. 1 KSchG; der betrieb­li­che Gel­tungs­be­reich des Geset­zes nach § 23 Abs. 1 KSchG ist eröffnet.

Die Kün­di­gung ist nicht durch Grün­de im Ver­hal­ten des Stel­len­be­wer­bers bedingt. Die­ser hat sei­ne vor­ver­trag­li­chen Auf­klä­rungs­pflich­ten nicht verletzt.

Die Kün­di­gung ist eben­so wenig durch Grün­de in der Per­son des Stel­len­be­wer­bers bedingt.

Hat sich der Arbeit­neh­mer außer­dienst­lich straf­bar gemacht, kann dies Zwei­fel an sei­ner Zuver­läs­sig­keit und Ver­trau­ens­wür­dig­keit begrün­den. Das außer­dienst­li­che Ver­hal­ten kann – abhän­gig von sei­ner Funk­ti­on – dazu füh­ren, dass dem Arbeit­neh­mer künf­tig die Eig­nung für die Erle­di­gung sei­ner Auf­ga­ben fehlt. Ob dar­aus ein in der Per­son lie­gen­der Kün­di­gungs­grund folgt, hängt von der Art des Delikts und der kon­kre­ten Auf­ga­ben­stel­lung des Arbeit­neh­mers ab. So kön­nen außer­dienst­lich began­ge­ne Straf­ta­ten eines mit hoheit­li­chen Auf­ga­ben betrau­ten Arbeit­neh­mers auch dann zu einem Eig­nungs­man­gel füh­ren, wenn es an einem unmit­tel­ba­ren Bezug zum Arbeits­ver­hält­nis fehlt [30]. Das gilt grund­sätz­lich auch für ein Ver­hal­ten vor Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses, wenn es die Eig­nung des Arbeit­neh­mers tat­säch­lich (noch) berührt.

Das beklag­te Land hat sich für einen Eig­nungs­man­gel des Stel­len­be­wer­bers nicht auf die gegen ihn ver­häng­te Jugend­stra­fe beru­fen. Sie wäre in der Tat unge­eig­net, einen sol­chen Man­gel zu begründen.

Das beklag­te Land stützt die Kün­di­gung auf den Gegen­stand der gegen den Stel­len­be­wer­ber geführ­ten Ermitt­lungs­ver­fah­ren. Sein Vor­brin­gen recht­fer­tigt die Kün­di­gung nicht. Das gilt auch ange­sichts sei­ner Behaup­tung, der Stel­len­be­wer­ber habe sich in einem Fall selbst ange­zeigt und dabei ange­ge­ben, er habe sei­ne Ehe­frau wie­der­holt kör­per­lich ver­letzt und sie in der gemein­sa­men Woh­nung eingesperrt.

Das beklag­te Land durf­te die­se Erkennt­nis­se zwar ver­wer­ten. Sein Vor­trag ist aber nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert. Um dar­zu­le­gen, der Stel­len­be­wer­ber sei wegen die­ses Ver­hal­tens für eine Tätig­keit im Straf­voll­zugs­dienst unge­eig­net, reicht es nicht aus, auf ein­zel­ne nicht wei­ter auf­ge­klär­te Umstän­de zu ver­wei­sen und das Ver­hal­ten pau­schal, ohne kon­kre­te Anga­ben zur Tat­zeit und zum Tat­her­gang zu umschreiben.

Das beklag­te Land hat zudem den frag­li­chen Sach­ver­halt dem Per­so­nal­rat nicht unter­brei­tet. Es hat die­sem im Rah­men der schrift­li­chen Unter­rich­tung nach § 74 Abs. 1 PersVG NRW ledig­lich mit­ge­teilt, der Stel­len­be­wer­ber habe im Ver­lauf des Bewer­bungs­ver­fah­rens fal­sche Anga­ben gemacht; der Ver­stoß gegen die Wahr­heits­pflicht stel­le einen schwe­ren Ver­trau­ens­bruch dar und sei als arg­lis­ti­ge Täu­schung zu wer­ten. Zum Gegen­stand der Ermitt­lungs­ver­fah­ren hat es – so sein Vor­brin­gen – „in Ergän­zung“ des Unter­rich­tungs­schrei­bens „dem Per­so­nal­rat wei­te­re Ein­zel­hei­ten (…) mit­ge­teilt“. Um wel­che „Ein­zel­hei­ten“ es sich dabei han­del­te, hat es nicht vor­ge­tra­gen. Dies bedeu­tet zwar nicht not­wen­dig, dass die Betei­li­gung des Per­so­nal­rats feh­ler­haft war. Die Män­gel in der Unter­rich­tung ver­weh­ren es dem beklag­ten Land jedoch, sich auf das den Ermitt­lungs­ver­fah­ren zugrun­de lie­gen­de Ver­hal­ten des Stel­len­be­wer­bers eigen­stän­dig zu beru­fen [31].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. März 2014 – 2 AZR 1071/​12

  1. BAG 6.09.2012 – 2 AZR 270/​11, Rn. 24; 7.07.2011 – 2 AZR 396/​10, Rn. 16[]
  2. BAG 6.09.2012 – 2 AZR 270/​11, Rn. 24; 27.07.2005 – 7 AZR 508/​04, zu I 1 b bb (1) der Grün­de, BAGE 115, 296; 20.05.1999 – 2 AZR 320/​98, zu B I 1 b cc der Grün­de, BAGE 91, 349[]
  3. BAG 6.09.2012 – 2 AZR 270/​11 – aaO; 21.02.1991 – 2 AZR 449/​90, zu II 1 b der Grün­de; zur Fra­ge nach ein­ge­stell­ten Ermitt­lungs­ver­fah­ren vgl. BAG 15.11.2012 – 6 AZR 339/​11, Rn. 14 ff., BAGE 143, 343[]
  4. für Erklä­run­gen zur „Ver­fas­sungs­treue“ eines Bewer­bers vgl. BAG 12.05.2011 – 2 AZR 479/​09, Rn. 45[]
  5. BAG 6.09.2012 – 2 AZR 270/​11, Rn. 25; 12.05.2011 – 2 AZR 479/​09, Rn. 41; jeweils mwN[]
  6. BAG 6.09.2012 – 2 AZR 270/​11, Rn. 26; 12.05.2011 – 2 AZR 479/​09, Rn. 43; jeweils mwN[]
  7. vgl. Hase BZRG § 41 Rn. 1[]
  8. vgl. Rie­sen­hu­ber NZA 2012, 771, 772 f.[]
  9. BAG 15.11.2012 – 6 AZR 339/​11, Rn. 16, BAGE 143, 343[]
  10. zu Letz­te­rem vgl. Cal­lies­s/­Mül­ler-Dietz StVoll­zG 11. Aufl. § 179 Rn. 2[]
  11. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 546/​12, Rn. 24; 15.11.2012 – 6 AZR 339/​11 – aaO[]
  12. BAG 15.11.2012 – 6 AZR 339/​11, Rn. 22, BAGE 143, 343[]
  13. vgl. BAG 15.11.2012 – 6 AZR 339/​11, Rn. 28, aaO[]
  14. BAG 6.09.2012 – 2 AZR 270/​11, Rn. 28[]
  15. BAG 15.11.2012 – 6 AZR 339/​11, Rn. 22, BAGE 143, 343; 27.07.2005 – 7 AZR 508/​04, zu I 1 b bb (1) der Grün­de, BAGE 115, 296[]
  16. Kuhn JA 2011, 855, 856[]
  17. Hase BZRG § 51 Rn. 2[]
  18. Beck­OK StPO/​Bücherl BZRG § 52 Rn. 7; Hase BZRG § 52 Rn. 2[]
  19. SÜG NRW[]
  20. zur Ver­pflich­tung des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers, ein Straf­ur­teil aus den Per­so­nal­ak­ten zu ent­fer­nen, soweit die Ver­ur­tei­lung im BZRG gelöscht ist vgl. BAG 9.02.1977 – 5 AZR 2/​76[]
  21. Beck­OK StPO/​Bücherl BZRG § 52 Rn. 7; Hase BZRG § 52 Rn. 5[]
  22. vgl. BAG 6.09.2012 – 2 AZR 270/​11, Rn. 28; 20.05.1999 – 2 AZR 320/​98, zu B I 1 b cc der Grün­de, BAGE 91, 349; ErfK/​Preis 14. Aufl. § 611 Rn. 281; Jous­sen NZA 2012, 776, 777; Lin­nen­kohl AuR 1983, 129[]
  23. BAG 15.11.2012 – 6 AZR 339/​11, Rn. 17 ff., BAGE 143, 343[]
  24. BAG 15.11.2012 – 6 AZR 339/​11, Rn. 25 mwN, BAGE 143, 343[]
  25. BAG 15.11.2012 – 6 AZR 339/​11 – aaO; Schaub/​Linck 15. Aufl. § 26 Rn. 35[]
  26. für eine Ein­stel­lung nach § 170 Abs. 2 StPO vgl. BVerfG 19.12 1983 – 2 BvR 1731/​82, zu II 3 b (2) der Grün­de; Mol­den­hau­er in Karls­ru­her Kom­men­tar zur StPO 7. Aufl. § 170 Rn. 18[]
  27. BAG 15.12 2012 – 6 AZR 339/​11, Rn. 26, BAGE 143, 343; 27.07.2005 – 7 AZR 508/​04, zu I 1 b bb (2) der Grün­de, BAGE 115, 296[]
  28. BAG 29.09.2011 – 2 AZR 674/​10, Rn. 35; 5.04.2001 – 2 AZR 217/​00, zu II 2 c der Grün­de; Mol­den­hau­er in Karls­ru­her Kom­men­tar zur StPO 7. Aufl. § 170 Rn. 23 mwN[]
  29. BAG 6.09.2012 – 2 AZR 270/​11, Rn. 38 mwN[]
  30. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 583/​12, Rn. 14; 10.09.2009 – 2 AZR 257/​08, Rn. 24, BAGE 132, 72[]
  31. vgl. dazu BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11, Rn. 41 mwN[]