Die vor­über­ge­hen­de Aus­lands­ent­sen­dung – und die Ver­gü­tung der Rei­se­zei­ten

Ent­sen­det der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer vor­über­ge­hend zur Arbeit ins Aus­land, sind die für Hin- und Rück­rei­se erfor­der­li­chen Zei­ten wie Arbeit zu ver­gü­ten.

Die vor­über­ge­hen­de Aus­lands­ent­sen­dung – und die Ver­gü­tung der Rei­se­zei­ten

Der Arbeit­neh­mer hat Anspruch auf Ver­gü­tung der für Hin- und Rück­rei­se zur aus­wär­ti­gen Arbeits­stel­le erfor­der­li­chen Zei­ten als Arbeit, § 611 Abs. 1 BGB (seit 1.04.2017: § 611a Abs. 2 BGB).

Die gesetz­li­che Ver­gü­tungs­pflicht des Arbeit­ge­bers knüpft nach § 611 Abs. 1 BGB an die Leis­tung der ver­spro­che­nen Diens­te an.

Zu den "ver­spro­che­nen Diens­ten" iSd. § 611 Abs. 1 BGB zählt nicht nur die eigent­li­che Tätig­keit, son­dern jede vom Arbeit­ge­ber im Syn­al­lag­ma ver­lang­te sons­ti­ge Tätig­keit oder Maß­nah­me, die mit der eigent­li­chen Tätig­keit oder der Art und Wei­se ihrer Erbrin­gung unmit­tel­bar zusam­men­hängt. "Arbeit" als Leis­tung der ver­spro­che­nen Diens­te iSd. § 611 Abs. 1 BGB ist jede Tätig­keit, die als sol­che der Befrie­di­gung eines frem­den Bedürf­nis­ses dient 1.

Grund­sätz­lich erbringt der Arbeit­neh­mer mit dem – eigen­nüt­zi­gen – Zurück­le­gen des Wegs von der Woh­nung zur Arbeits­stel­le und zurück kei­ne Arbeit für den Arbeit­ge­ber. Anders ist es jedoch, wenn der Arbeit­neh­mer sei­ne Tätig­keit außer­halb des Betriebs zu erbrin­gen hat. In die­sem Fal­le gehört das Fah­ren zur aus­wär­ti­gen Arbeits­stel­le zu den ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflich­ten, weil das wirt­schaft­li­che Ziel der Gesamt­tä­tig­keit dar­auf gerich­tet ist, Kun­den auf­zu­su­chen – sei es, um dort Dienst­leis­tun­gen zu erbrin­gen, sei es, um Geschäf­te für den Arbeit­ge­ber zu ver­mit­teln oder abzu­schlie­ßen. Dazu gehört zwin­gend die jewei­li­ge An- und Abrei­se, unab­hän­gig davon, ob Fahrt­an­tritt und ‑ende vom Betrieb des Arbeit­ge­bers oder von der Woh­nung des Arbeit­neh­mers aus erfol­gen 2.

Das­sel­be gilt für Rei­sen, die wegen einer vor­über­ge­hen­den Ent­sen­dung zur Arbeit ins Aus­land erfor­der­lich sind. Die­se sind fremd­nüt­zig und damit jeden­falls dann Arbeit im ver­gü­tungs­recht­li­chen Sinn, wenn sie – wie im Streit­fall – aus­schließ­lich im Inter­es­se des Arbeit­ge­bers erfol­gen und in untrenn­ba­rem Zusam­men­hang mit der arbeits­ver­trag­lich geschul­de­ten Arbeits­leis­tung ste­hen. In die­sem Fall gehö­ren – wie die Fahrt des Arbeit­neh­mers zu und von einer (inlän­di­schen) aus­wär­ti­gen Arbeits­stel­le – Hin- und Rück­rei­se bei der vor­über­ge­hen­den Ent­sen­dung ins Aus­land zu den ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflich­ten.

Uner­heb­lich für die Ver­gü­tungs­pflicht von Rei­se­zei­ten ist deren arbeits­zeit­recht­li­che Ein­ord­nung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG 3. Denn die Qua­li­fi­ka­ti­on einer bestimm­ten Zeit­span­ne als Arbeits­zeit im Sin­ne des gesetz­li­chen Arbeits­zeit­schutz­rechts führt nicht zwin­gend zu einer Ver­gü­tungs­pflicht, wie umge­kehrt die Her­aus­nah­me bestimm­ter Zei­ten aus der Arbeits­zeit nicht die Ver­gü­tungs­pflicht aus­schlie­ßen muss 4. Auch der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nimmt in stän­di­ger Recht­spre­chung an, dass die Arbeits­zeit­richt­li­nie 2003/​88/​EG mit Aus­nah­me des in ihrem Art. 7 Abs. 1 gere­gel­ten beson­de­ren Falls des bezahl­ten Jah­res­ur­laubs kei­ne Anwen­dung auf die Ver­gü­tung der Arbeit­neh­mer fin­det 5.

Erfor­der­li­che Rei­se­zei­ten sind mit der für die eigent­li­che Tätig­keit ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung zu bezah­len, sofern nicht durch Arbeits- oder Tarif­ver­trag eine geson­der­te Ver­gü­tungs­re­ge­lung hier­für ein­greift. Das ist vor­lie­gend nicht der Fall.

Mit der Ein­ord­nung des Rei­sens als Arbeit und damit Teil der iSv. § 611 Abs. 1 BGB "ver­spro­che­nen Diens­te" ist noch nicht geklärt, wie die dafür vom Arbeit­neh­mer auf­ge­wen­de­te Zeit zu ver­gü­ten ist. Durch Arbeits- oder Tarif­ver­trag kann eine geson­der­te Ver­gü­tungs­re­ge­lung für eine ande­re als die eigent­li­che Tätig­keit und damit auch für Rei­se­zei­ten getrof­fen wer­den 6. Dabei kann eine Ver­gü­tung für Rei­se­zei­ten auch ganz aus­ge­schlos­sen wer­den, sofern mit der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung nicht der jedem Arbeit­neh­mer für tat­säch­lich geleis­te­te ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Arbeit nach § 1 Abs. 1 MiLoG zuste­hen­de Anspruch auf den Min­dest­lohn unter­schrit­ten wird 7.

Eine aus­drück­li­che Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung für Rei­se­zei­ten ent­hal­ten weder der Arbeits- noch der Ent­sen­de­ver­trag. Das blo­ße Schwei­gen der indi­vi­du­al­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en hier­zu ver­mag die gesetz­li­che Ver­gü­tungs­pflicht der erfor­der­li­chen Rei­se­zei­ten nicht aus­zu­schlie­ßen.

Auch § 7 Nr. 4.3 Abs. 2 RTV-Bau ent­hält kei­ne von der gesetz­li­chen Ver­gü­tungs­pflicht für Rei­se­zei­ten abwei­chen­de Rege­lung. Nach der Tarif­norm haben Ange­stell­te für die erfor­der­li­che Zeit der An- und Abrei­se zur und von der aus­wär­ti­gen Arbeits­stel­le Anspruch auf Fort­zah­lung ihres indi­vi­du­el­len Gehalts ohne Zuschlag. Es kann des­halb dahin­ge­stellt blei­ben, ob § 7 Nr. 4.3 Abs. 2 RTV-Bau auch für Rei­sen bei der vor­über­ge­hen­den Ent­sen­dung zur Arbeit ins Aus­land Anwen­dung fin­det oder er sich – wie die Arbeit­ge­be­rin meint – auf Fahr­ten zu inlän­di­schen Arbeits­stel­len beschränkt.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die vom Arbeit­neh­mer ange­ge­be­nen Rei­se­zei­ten sei­en durch­gän­gig erfor­der­lich gewe­sen, ist nicht frei von Rechts­feh­lern. Das Beru­fungs­ur­teil ist daher auf­zu­he­ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Bun­des­fi­nanz­hof kann auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen nicht end­ent­schei­den. Daher ist die Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Für die Erfor­der­lich­keit von Rei­se­zei­ten gel­ten fol­gen­de Grund­sät­ze:

  • Gibt der Arbeit­ge­ber Rei­se­mit­tel und ‑ver­lauf vor, ist die­je­ni­ge Rei­se­zeit erfor­der­lich, die der Arbeit­neh­mer benö­tigt, um ent­spre­chend die­ser Vor­ga­ben des Arbeit­ge­bers das Rei­se­ziel zu errei­chen.
  • Über­lässt der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer die Wahl von Rei­se­mit­tel und/​oder Rei­se­ver­lauf, ist der Arbeit­neh­mer auf­grund sei­ner Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen des ande­ren Ver­trags­teils (§ 241 Abs. 2 BGB) im Rah­men des ihm Zumut­ba­ren ver­pflich­tet, das kos­ten­güns­tigs­te Ver­kehrs­mit­tel bzw. den kos­ten­güns­tigs­ten Rei­se­ver­lauf zu wäh­len. Bei einer Flug­rei­se ist des­halb grund­sätz­lich die Rei­se­zeit erfor­der­lich, die bei einem Direkt­flug in der Eco­no­my-Class anfällt, es sei denn, ein sol­cher wäre wegen beson­de­rer Umstän­de dem Arbeit­neh­mer nicht zumut­bar.

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall hat die Arbeit­ge­be­rin die Wahl des Rei­se­ver­laufs hin­sicht­lich des Flugs dem Arbeit­neh­mer über­las­sen. Aus den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen erge­ben sich indes kei­ne Anhalts­punk­te für die Annah­me, dem Arbeit­neh­mer wäre ein Direkt­flug nach Chi­na in der Eco­no­my-Class nicht zumut­bar gewe­sen. Der zusätz­li­che Zeit­auf­wand des Umwegs über Dubai samt Zwi­schen­lan­dung war auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht erfor­der­lich und des­halb nicht ver­gü­tungs­pflich­tig.

Der Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin die Flü­ge selbst gebucht hat, macht die zusätz­li­che Rei­se­zeit ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz 8 nicht erfor­der­lich, wenn die Flug­ver­bin­dun­gen dem Wunsch des Arbeit­neh­mers ent­spre­chend gewählt wur­den. Mit der Buchung hat die Arbeit­ge­be­rin in die­sem Fall kein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en geschaf­fen, sie wer­de die hier­durch anfal­len­den zusätz­li­chen Rei­se­zei­ten ver­gü­ten, zumal der Arbeit­neh­mer nach dem Ent­sen­de­ver­trag – vor­be­halt­lich einer gericht­li­chen Klä­rung – die Mehr­kos­ten für das Flug­ti­cket tra­gen soll­te.

Neben den eigent­li­chen Beför­de­rungs­zei­ten gehört zur erfor­der­li­chen Rei­se­zeit auch der mit der Beför­de­rung zwin­gend ein­her­ge­hen­de wei­te­re Zeit­auf­wand. Bei Flug­rei­sen sind das etwa die Wege­zei­ten zum; und vom Flug­ha­fen sowie die Zei­ten für Ein­che­cken und Gepäck­aus­ga­be. Ob und inwie­weit im Ein­zel­fall auf sol­che Wege­zei­ten die Zei­ten anzu­rech­nen sind, die der Arbeit­neh­mer erspart hat, weil er ohne die Rei­se nicht ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Wege von der Woh­nung zum Arbeits­platz und zurück hät­te zurück­le­gen müs­sen, bedarf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung, weil das Lan­des­ar­beits­ge­richt hier­zu kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen hat.

Nicht zur erfor­der­li­chen Rei­se­zeit zählt hin­ge­gen rein eigen­nüt­zi­ger Zeit­auf­wand des Arbeit­neh­mers im Zusam­men­hang mit der Rei­se. Dazu gehört zB das vom Arbeit­neh­mer in sei­ne Berech­nung ein­be­zo­ge­ne Kof­fer­pa­cken und Duschen.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Erfor­der­lich­keit von Rei­se­zei­ten als Vor­aus­set­zung des Ver­gü­tungs­an­spruchs trägt der Arbeit­neh­mer 9.

Gibt der Arbeit­ge­ber Rei­se­mit­tel und ‑ver­lauf vor, genügt der Arbeit­neh­mer sei­ner Dar­le­gungs­last, indem er vor­trägt, wel­cher Zeit­auf­wand ihm im Ein­zel­nen durch die Vor­ga­ben ent­stan­den ist. Es ist sodann Sache des Arbeit­ge­bers, die Tat­sa­chen vor­zu­brin­gen, aus denen sich erge­ben soll, dass der vom Arbeit­neh­mer behaup­te­te Zeit­auf­wand zur Ein­hal­tung der Vor­ga­ben nicht erfor­der­lich war. Soweit der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer hin­sicht­lich Rei­se­mit­tel und/​oder Rei­se­ver­lauf Wahl­mög­lich­kei­ten lässt, muss der Arbeit­neh­mer die Umstän­de dar­le­gen, aus denen sich erge­ben soll, dass er sich für den kos­ten­güns­tigs­ten Rei­se­ver­lauf ent­schie­den hat oder auf­grund wel­cher per­sön­li­chen Umstän­de die­ser nicht zumut­bar war.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. Okto­ber 2018 – 5 AZR 553/​17

  1. st. Rspr., vgl. nur BAG 25.04.2018 – 5 AZR 424/​17, Rn. 17 mwN[]
  2. BAG 25.04.2018 – 5 AZR 424/​17, Rn. 18 mwN; im Ergeb­nis eben­so ErfK/​Preis 18. Aufl. § 611a BGB Rn. 516a ff.; MHdB ArbR/​Krause 4. Aufl. § 60 Rn.19; Schaub ArbR-HdB/­Linck 17. Aufl. § 45 Rn. 55; Baeck/​Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 2 Rn. 83[]
  3. vgl. dazu etwa ErfK/​Wank 18. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 17 u. ErfK/​Preis § 611a BGB Rn. 516g f.; Baeck/​Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 2 Rn. 72 ff.; Schlie­mann ArbZG 3. Aufl. § 2 Rn. 41 ff., jeweils mwN[]
  4. BAG 12.12 2012 – 5 AZR 355/​12, Rn. 16 mwN; 21.12 2016 – 5 AZR 362/​16, Rn. 30, BAGE 157, 347[]
  5. EuGH 21.02.2018 – C‑518/​15 – [Matzak] Rn. 49 ff. mwN[]
  6. zu Fahr­ten zur aus­wär­ti­gen Arbeits­stel­le sh. BAG 25.04.2018 – 5 AZR 424/​17, Rn.19 mwN; zu Umklei­de­zei­ten BAG 25.04.2018 – 5 AZR 245/​17, Rn. 31 mwN[]
  7. vgl. BAG 25.04.2018 – 5 AZR 424/​17, Rn. 30 ff.[]
  8. LAG Rhein­land-Pfalz 13.07.2017 – 2 Sa 468/​16[]
  9. vgl. – all­ge­mein zur Dar­le­gungs- und Beweis­last im Ver­gü­tungs­pro­zess – BAG 18.04.2012 – 5 AZR 248/​11, Rn. 12 ff., BAGE 141, 144[]