Die Wei­ge­rung des Arbeit­neh­mers zu arbei­ten – nach der frist­lo­sen Kün­di­gung

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Die Wei­ge­rung des Arbeit­neh­mers zu arbei­ten – nach der frist­lo­sen Kün­di­gung

Dabei ist zunächst zu unter­su­chen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de „an sich” und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist.

Als­dann bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist oder nicht1.

Die beharr­li­che Wei­ge­rung des Arbeit­neh­mers, sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, ist ein in die­sem Sin­ne „an sich” die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung recht­fer­ti­gen­der Grund2. Als ein sol­cher kommt aber auch die Ver­let­zung arbeits­ver­trag­li­cher Neben­pflich­ten in Betracht3. Das betrifft sowohl auf die Haupt­leis­tungs­pflicht bezo­ge­ne Neben­leis­tungs­pflich­ten, die der Vor­be­rei­tung, der ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung und der Siche­rung der Haupt­leis­tung die­nen und die­se ergän­zen4, als auch sons­ti­ge, aus dem Gebot der Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) erwach­sen­de Neben­pflich­ten5. Ob eine Ver­let­zung arbeits­ver­trag­li­cher (Neben-)Pflichten vor­liegt, ent­schei­det sich nach der objek­ti­ven Rechts­la­ge. Han­delt der Arbeit­neh­mer in der Annah­me, sein Ver­hal­ten sei recht­mä­ßig, hat grund­sätz­lich er selbst das Risi­ko zu tra­gen, dass sich sei­ne Rechts­auf­fas­sung als unzu­tref­fend erweist6.

Dabei geht es um Rechts­an­wen­dung, nicht um blo­ße Tat­sa­chen­fest­stel­lung.

In den frü­he­ren Kün­di­gun­gen, zuletzt der rechts­kräf­tig für unwirk­sam erklär­ten frist­lo­sen Kün­di­gung vom 14.07.2010 – lag zugleich die Erklä­rung der Arbeit­ge­be­rin, sie wer­de die Arbeits­leis­tung des Klä­gers nicht mehr anneh­men. Sie geriet damit grund­sätz­lich in Annah­me­ver­zug, ohne dass es eines – auch nur wört­li­chen – Arbeits­an­ge­bots des Klä­gers bedurf­te, §§ 295, 296 BGB7.

Die Been­di­gung des Annah­me­ver­zugs ist gesetz­lich nicht beson­ders gere­gelt. Er endet in dem Zeit­punkt, in dem sei­ne Vor­aus­set­zun­gen ent­fal­len8. Ist der Arbeit­ge­ber nach einer unwirk­sa­men Kün­di­gungs­er­klä­rung in Annah­me­ver­zug gera­ten, muss er, um den Annah­me­ver­zug zu been­den, den Arbeit­neh­mer zur Arbeit auf­for­dern. Die Erle­di­gung des Kün­di­gungs­rechts­streits ändert dar­an nichts. Auch in die­sem Fall ist der Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet, sei­ne Arbeits­kraft von sich aus anzu­bie­ten. Da der Arbeit­ge­ber mit der unwirk­sa­men Kün­di­gung gegen­über dem Arbeit­neh­mer den ent­ge­gen­ge­setz­ten Wil­len zum Aus­druck gebracht hat, kann der Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig eine Arbeits­auf­for­de­rung des Arbeit­ge­bers abwar­ten9. Einer sol­chen Auf­for­de­rung bedarf es in jedem Fall, wenn für den Arbeit­neh­mer nicht ohne Wei­te­res erkenn­bar ist, wann und wo er die Arbeit wie­der auf­neh­men soll10. Nimmt der Arbeit­neh­mer die Arbeit trotz ent­spre­chen­der Auf­for­de­rung nicht wie­der auf, endet der Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers, weil dann regel­mä­ßig vom Feh­len des Leis­tungs­wil­lens des Arbeit­neh­mers aus­zu­ge­hen ist. Der Anwen­dungs­be­reich des § 297 BGB ist nicht auf den Fall beschränkt, in dem der Arbeit­neh­mer schon vor einer Kün­di­gung nicht zu ver­trags­ge­mä­ßer Arbeits­leis­tung bereit war11.

Hin­sicht­lich der Auf­for­de­rung, die Arbeit auf­zu­neh­men, braucht der Arbeit­ge­ber kei­ne „Ankün­di­gungs­frist” ein­zu­hal­ten. Zwar ist der Arbeit­neh­mer nach Aus­spruch einer Kün­di­gung gehal­ten, sei­ne Arbeits­kraft ander­wei­tig zu ver­wer­ten, § 615 Satz 2 BGB. Des­halb räumt ihm § 12 KSchG ein Wahl­recht ein: Besteht nach einer Ent­schei­dung des Gerichts das Arbeits­ver­hält­nis fort und ist der Arbeit­neh­mer ein neu­es Arbeits­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen, kann er bin­nen einer Woche nach der Rechts­kraft die Fort­set­zung des (frü­he­ren) Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­wei­gern. Mit der Erklä­rung endet das (frü­he­re) Arbeits­ver­hält­nis und es ist ihm nach § 12 Satz 4 KSchG ent­gan­ge­ner Ver­dienst nur für die Zeit zwi­schen der Ent­las­sung und dem Tag des Ein­tritts in das neue Arbeits­ver­hält­nis zu gewäh­ren. Lässt der Arbeit­neh­mer die Wochen­frist aber ver­strei­chen, besteht das frü­he­re Arbeits­ver­hält­nis mit allen Rech­ten und Pflich­ten fort. Der Arbeit­neh­mer kann und muss des­halb jeder­zeit damit rech­nen, dass der Arbeit­ge­ber ihn zur Wie­der­auf­nah­me der Arbeit auf­for­dert12.

Es kann unter­stellt wer­den, dass es zur Bewir­kung der vom Klä­ger geschul­de­ten Haupt­leis­tung einer Kon­kre­ti­sie­rung der Art der zu ver­rich­ten­den Tätig­keit bedurf­te. Eine ggf. erfor­der­li­che Spe­zi­fi­zie­rung brauch­te die Arbeit­ge­be­rin jeden­falls nicht schon bei der Arbeits­auf­for­de­rung vor­zu­neh­men. Sie durf­te viel­mehr das Erschei­nen des Klä­gers im Betrieb abwar­ten. Die bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen berech­ti­gen nicht zu der Annah­me, dem Klä­ger sei schon die blo­ße Mel­dung in der Haupt­ver­wal­tung unzu­mut­bar gewe­sen.

Die dem Arbeit­ge­ber als Gläu­bi­ger der geschul­de­ten Arbeits­leis­tung oblie­gen­de Mit­wir­kungs­hand­lung iSd. §§ 295, 296 BGB besteht dar­in, dem Arbeit­neh­mer die Leis­tungs­er­brin­gung zu ermög­li­chen13. Dar­aus folgt aber kei­ne Oblie­gen­heit des Arbeit­ge­bers, neben der grund­sätz­lich gebo­te­nen Fest­le­gung von Zeit und Ort der Arbeits­auf­nah­me auch den Inhalt der vom Arbeit­neh­mer kon­kret zu leis­ten­den Arbeit bereits bei der Arbeits­auf­for­de­rung fest­zu­le­gen. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeit­neh­mer ohne eine sol­che Kon­kre­ti­sie­rung außer­stan­de ist, sei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht zu erfül­len.

Die Arbeits­auf­for­de­rung hat den Zweck, dem Arbeit­neh­mer Gewiss­heit dar­über zu ver­schaf­fen, dass der Arbeit­ge­ber ihm die Arbeits­auf­nah­me nicht län­ger ver­wehrt und den Arbeits­platz – frei­lich im Rah­men der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen – über­haupt zur Ver­fü­gung stellt. Dafür kommt es regel­mä­ßig nicht dar­auf an, ob und ggf. wel­cher kon­kre­ten Arbeits­an­wei­sun­gen es zusätz­lich bedarf, um den Arbeit­neh­mer in die Lage zu ver­set­zen, sei­ner Haupt­leis­tungs­pflicht nach­zu­kom­men14. Aus­rei­chend ist viel­mehr die Bereit­schaft des Arbeit­ge­bers, ggf. erfor­der­li­che Kon­kre­ti­sie­rungs­hand­lun­gen nach Erschei­nen des Arbeit­neh­mers im Betrieb vor­zu­neh­men15. Steht der Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses fest, genügt als Anzei­ge die­ser Bereit­schaft grund­sätz­lich auch eine nicht näher spe­zi­fi­zier­te Arbeits­auf­for­de­rung des Arbeit­ge­bers.

Für die­se Sicht­wei­se spricht auch die Oblie­gen­heit, bei der lau­fen­den Pla­nung des Arbeits­ein­sat­zes bil­li­ges Ermes­sen (§ 106 Satz 1 GewO) wal­ten zu las­sen. Dies kann es erfor­der­lich machen, auf einen vor­ab abzu­klä­ren­den Ein­ar­bei­tungs­be­darf des Arbeit­neh­mers Bedacht zu neh­men, was umso mehr gilt, wenn die unwirk­sa­me Kün­di­gung des Arbeit­ge­bers zu einer län­ge­ren Arbeits­un­ter­bre­chung geführt hat. Im Übri­gen bleibt es dem Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich unbe­nom­men, von einer vor Arbeits­an­tritt vor­ge­nom­me­nen oder avi­sier­ten Leis­tungs­be­stim­mung im Zeit­punkt des Erschei­nens des Arbeit­neh­mers im Betrieb wie­der Abstand zu neh­men und den Inhalt der Arbeits­leis­tung in den Gren­zen des § 106 GewO neu fest­zu­le­gen.

Gegen­stand des dem Arbeit­ge­ber zukom­men­den Direk­ti­ons­rechts ist im Übri­gen nicht allein die Haupt­leis­tungs­pflicht des Arbeit­neh­mers. Ihm unter­lie­gen gleich­falls sol­che Ver­hal­tens­pflich­ten, die dar­auf zie­len, den Aus­tausch der Haupt­leis­tun­gen sinn­voll zu ermög­li­chen16. Auch dies spricht dafür, dass der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer nach einer für unwirk­sam erklär­ten Kün­di­gung – sofern er ihm nur einen Arbeits­platz über­haupt zur Ver­fü­gung stellt, zur „Arbeit” schlicht in der Wei­se auf­for­dern kann, dass er ihn mit der Maß­ga­be in den Betrieb ein­be­stellt, sich an einem vor­ge­ge­be­nen Ort zur Ent­ge­gen­nah­me wei­te­rer Wei­sun­gen bereit zu hal­ten.

Kommt der Arbeit­neh­mer einer ihm inso­weit auf­er­leg­ten Vor­be­rei­tungs­hand­lung bewusst nicht nach, kann dies zum einen indi­zie­ren, dass ihm die Bereit­schaft, Arbeit über­haupt zu leis­ten, fehlt17. Zum ande­ren liegt in dem Ver­hal­ten eine Ver­let­zung arbeits­ver­trag­li­cher Neben­pflich­ten, die bei inten­si­ver Wei­ge­rung „an sich” auch eine frist­lo­se Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen ver­mag.

Auch soweit zuguns­ten des Klä­gers im vor­lie­gen­den Fall unter­stellt wer­den kann, dass die mit der Ände­rung des Tätig­keits­be­reichs zusam­men­hän­gen­de Leis­tungs­be­stim­mung als maß­re­geln­de Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts des Arbeit­ge­bers nicht ledig­lich unver­bind­lich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB), son­dern wegen Ver­sto­ßes gegen § 612a BGB aus ande­ren Grün­den unwirk­sam war. Dar­aus folg­te grund­sätz­lich aber nur, dass es bis zu einer rechts­wirk­sa­men Neu­aus­übung des die Haupt­leis­tungs­pflicht betref­fen­den Direk­ti­ons­rechts durch die Arbeit­ge­be­rin bei der dem Klä­ger zuvor zuge­wie­se­nen Arbeits­auf­ga­be ver­blieb und er nicht ver­pflich­tet war, die Lei­tung des Sach­ge­biets BW.3 in der Aus­ge­stal­tung, den die­ses seit dem 26.04.2006 hat­te, auch nur vor­läu­fig zu über­neh­men18. Auch ein dem Klä­ger ggf. im Hin­blick auf die Ände­rung sei­nes Tätig­keits­be­reichs zukom­men­des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht (§ 275 Abs. 3 BGB) berech­tig­te ihn – jen­seits der Fra­ge, ob er von dem Recht bereits Gebrauch gemacht hat­te – grund­sätz­lich nicht, Hand­lun­gen zu unter­las­sen, die ledig­lich der Vor­be­rei­tung einer spä­te­ren Arbeits­auf­nah­me dien­ten und die es der Arbeit­ge­be­rin ermög­licht hät­ten, von ihrem Direk­ti­ons­recht ggf. erneut und nun­mehr rechts­wirk­sam Gebrauch zu machen. Dem­entspre­chend las­sen sich aus der blo­ßen Unwirk­sam­keit einer vor der Kün­di­gung in Bezug auf die Haupt­leis­tung erteil­ten Wei­sung auch kei­ne beson­de­ren Anfor­de­run­gen an den Inhalt einer dem Arbeit­ge­ber oblie­gen­den Arbeits­auf­for­de­rung ablei­ten. Nichts ande­res gilt für die Ver­ur­tei­lung vom 31.01.2008. Auch mit ihr war kei­ne Ent­schei­dung dar­über getrof­fen, ob und ggf. in wel­chem Umfang die Arbeit­ge­be­rin zukünf­tig von ihrem Wei­sungs­recht rechts­wirk­sam Gebrauch machen konn­te19.

Zwar läge kei­ne genü­gen­de Arbeits­auf­for­de­rung vor, wenn der Arbeit­ge­be­rin grund­sätz­lich die Bereit­schaft gefehlt hät­te, den Klä­ger ver­trags­ge­mäß ein­zu­set­zen. Auch käme ggf. ein Wei­ge­rungs­recht des Klä­gers unmit­tel­bar aus oder ana­log § 275 Abs. 3 BGB in Betracht, wenn er auf­grund äuße­rer Umstän­de berech­tig­ten Anlass gehabt hät­te, eine gene­rel­le Annah­me­un­wil­lig­keit der Arbeit­ge­be­rin zu ver­mu­ten. Für bei­des fehlt es vor­lie­gend aber an Anhalts­punk­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. Janu­ar 2016 – 2 AZR 449/​15

  1. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn.20; 13.05.2015 – 2 AZR 531/​14, Rn. 27, 28
  2. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 22; 29.08.2013 – 2 AZR 273/​12, Rn.19 mwN
  3. BAG 26.03.2015 – 2 AZR 517/​14, Rn. 23; 8.05.2014 – 2 AZR 249/​13, Rn.19
  4. vgl. BGH 13.11.2012 – XI ZR 145/​12, Rn. 28
  5. zum Inhalt mög­li­cher Neben­leis­tungs­pflich­ten vgl. BAG 28.10.2010 – 8 AZR 418/​09, Rn. 12
  6. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14 – aaO; 29.08.2013 – 2 AZR 273/​12, Rn. 32
  7. vgl. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 251/​11, Rn. 12, BAGE 141, 340; 13.07.2005 – 5 AZR 578/​04, zu II 1 der Grün­de, BAGE 115, 216; 24.09.2003 – 5 AZR 500/​02, zu I der Grün­de mwN, BAGE 108, 27
  8. BAG 12.12 2012 – 5 AZR 93/​12, Rn. 22; 19.01.1999 – 9 AZR 679/​97, zu II 3 der Grün­de, BAGE 90, 329
  9. BAG 12.12 2012 – 5 AZR 93/​12 – aaO; 16.05.2012 – 5 AZR 251/​11, Rn. 14 mwN, BAGE 141, 340; grund­le­gend 9.08.1984 – 2 AZR 374/​83, zu B II 5 b der Grün­de, BAGE 46, 234
  10. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 251/​11 – aaO; 19.01.1999 – 9 AZR 679/​97 – aaO
  11. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/​10, Rn. 16 mwN; APS/​Biebl 4. Aufl. § 11 KSchG Rn. 13
  12. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 251/​11, Rn. 18, BAGE 141, 340
  13. BAG 19.01.1999 – 9 AZR 679/​97, zu II 1 der Grün­de, BAGE 90, 329; 21.01.1993 – 2 AZR 309/​92, zu II 2 d der Grün­de
  14. BAG 21.01.1993 – 2 AZR 309/​92, zu II 2 d der Grün­de
  15. Kon­zen Anm. AP BGB § 615 Nr. 35
  16. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 804/​11, Rn. 23, BAGE 143, 62; 23.06.2009 – 2 AZR 606/​08, Rn. 17; Schaub/​Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 45 Rn. 14
  17. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 251/​11, Rn.19, BAGE 141, 340
  18. vgl. dazu BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 24, BAGE 141, 34; 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 15 mwN, BAGE 135, 239
  19. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09 – aaO; Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge 6. Aufl. § 611 BGB Rn. 10