Dienst­ver­trag oder Arbeits­ver­trag?

§ 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV‑L erfor­dert nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Tarif­re­ge­lung eine ein­schlä­gi­ge Berufs­er­fah­rung von min­des­tens einem Jahr aus einem vor­he­ri­gen befris­te­ten oder unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis zu dem­sel­ben Arbeit­ge­ber. Für die Begriffs­be­stim­mung ist maß­geb­lich, wel­che Bedeu­tung die Tarif­ver­trags­par­tei­en dem Begriff im jewei­li­gen Rege­lungs­zu­sam­men­hang geben wol­len 1. Gebrau­chen die Tarif­ver­trags­par­tei­en einen Rechts­be­griff, ist anzu­neh­men, dass sie ihn in sei­ner recht­li­chen Bedeu­tung ver­wen­den wol­len 2. Frü­he­re Werk- oder Dienst­ver­trä­ge genü­gen die­sen Anfor­de­run­gen nicht.

Dienst­ver­trag oder Arbeits­ver­trag?

Durch einen Werk­ver­trag wird der Unter­neh­mer zur Her­stel­lung des ver­spro­che­nen Werks, der Bestel­ler zur Ent­rich­tung der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung ver­pflich­tet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegen­stand eines Werk­ver­trags kann sowohl die Her­stel­lung oder Ver­än­de­rung einer Sache als auch ein ande­rer durch Arbeit oder Dienst­leis­tung her­bei­zu­füh­ren­der Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgren­zung vom Dienst­ver­trag kommt es dar­auf an, ob ein bestimm­tes Arbeits­er­geb­nis bzw. ein bestimm­ter Arbeits­er­folg oder nur eine bestimm­te Dienst­leis­tung als sol­che geschul­det wird 3.

Ein Arbeits­ver­hält­nis unter­schei­det sich von den Rechts­ver­hält­nis­sen eines Werk­un­ter­neh­mers oder selb­stän­dig Dienst­leis­ten­den ent­schei­dend durch den Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit 4. Arbeit­neh­mer ist, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Dienst eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist. Das Wei­sungs­recht kann Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit betref­fen. Arbeit­neh­mer ist der­je­ni­ge, der nicht im Wesent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit gestal­ten und sei­ne Arbeits­zeit bestim­men kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB) 5. Der Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit hängt dabei auch von der Eigen­art der jewei­li­gen Tätig­keit ab. Ob ein Werkvertrags‑, ein Dienst- oder ein Arbeits­ver­hält­nis besteht, zeigt der wirk­li­che Geschäfts­in­halt. Zwin­gen­de gesetz­li­che Rege­lun­gen für Arbeits­ver­hält­nis­se kön­nen nicht dadurch abbe­dun­gen wer­den, dass Par­tei­en ihr Arbeits­ver­hält­nis anders bezeich­nen 6.

Wel­ches Rechts­ver­hält­nis begrün­det wur­de, ist anhand einer Gesamt­wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls zu ermit­teln. Der objek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wider­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tat­säch­li­che Durch­füh­rung, ist die tat­säch­li­che Durch­füh­rung maß­ge­bend 7.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch für Unter­richts­tä­tig­kei­ten. Ent­schei­dend ist, wie inten­siv die Lehr­kraft in den Unter­richts­be­trieb ein­ge­bun­den ist, in wel­chem Umfang sie den Unter­richts­in­halt, die Art und Wei­se der Unter­richts­er­tei­lung, ihre Arbeits­zeit und die sons­ti­gen Umstän­de der Dienst­leis­tung mit­ge­stal­ten und inwie­weit sie zu Neben­ar­bei­ten her­an­ge­zo­gen wer­den kann. Wer an einer all­ge­mein­bil­den­den Schu­le unter­rich­tet, ist in der Regel Arbeit­neh­mer, auch wenn er sei­nen Beruf neben­be­ruf­lich aus­übt. Dage­gen kön­nen etwa Volks­hoch­schul­do­zen­ten, die außer­halb schu­li­scher Lehr­gän­ge unter­rich­ten, oder Lehr­kräf­te, die nur Zusatz­un­ter­richt ertei­len, auch als freie Mit­ar­bei­ter beschäf­tigt wer­den 8. Das gilt selbst dann, wenn es sich bei ihrem Unter­richt um auf­ein­an­der abge­stimm­te Kur­se mit zuvor fest­ge­leg­tem Pro­gramm han­delt 9. Jeden­falls im Bereich von Uni­ver­si­tä­ten und Hoch­schu­len ist die Bin­dung an hoch­schul­recht­li­che Vor­schrif­ten und Lehr­plä­ne zumin­dest dann nicht ent­schei­dend, wenn die Lehr­tä­tig­keit nicht durch das Ziel eines förm­li­chen Hoch­schul­ab­schlus­ses oder uni­ver­si­tä­ren Abschlus­ses geprägt wird. Dann liegt der Ver­gleich mit Lehr­kräf­ten an einer Volks­hoch­schu­le außer­halb schu­li­scher Lehr­gän­ge nahe 9. Volks­hoch­schul­do­zen­ten, die außer­halb schu­li­scher Lehr­gän­ge unter­rich­ten, sind nur dann Arbeit­neh­mer, wenn die Ver­trags­par­tei­en das ver­ein­bart haben oder sich aus den Umstän­den des Ein­zel­falls ergibt, dass der für ein Arbeits­ver­hält­nis erfor­der­li­che Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit erreicht ist 10. Metho­di­sche und didak­ti­sche Anwei­sun­gen zur Unter­richts­ge­stal­tung kön­nen sowohl bei Volks­hoch­schul­do­zen­ten als auch im Hoch­schul- und Uni­ver­si­täts­be­reich zu fremd­be­stimm­ter per­sön­li­cher Abhän­gig­keit füh­ren 11.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Novem­ber 2013 – 6 AZR 23/​12

  1. vgl. BAG 21.02.2013 – 6 AZR 524/​11, Rn. 9[]
  2. st. Rspr., vgl. nur BAG 20.06.2013 – 6 AZR 696/​11, Rn. 17; 21.02.2013 – 6 AZR 539/​11, Rn. 18[]
  3. vgl. BAG 25.09.2013 – 10 AZR 282/​12, Rn. 15; BGH 16.07.2002 – X ZR 27/​01, zu II 1 der Grün­de, BGHZ 151, 330[]
  4. vgl. für die Abgren­zung zum Werk­ver­trag BAG 25.09.2013 – 10 AZR 282/​12, Rn. 16; BGH 25.06.2002 – X ZR 83/​00, zu I 2 b aa der Grün­de[]
  5. BAG 25.09.2013 – 10 AZR 282/​12, Rn. 16 mwN; 29.08.2012 – 10 AZR 499/​11, Rn. 15[]
  6. vgl. BAG 25.09.2013 – 10 AZR 282/​12, Rn. 16[]
  7. vgl. BAG 25.09.2013 – 10 AZR 282/​12, Rn. 17; 29.08.2012 – 10 AZR 499/​11, Rn. 15[]
  8. vgl. BAG 15.02.2012 – 10 AZR 301/​10, Rn. 14; 20.01.2010 – 5 AZR 106/​09, Rn.19; 9.07.2003 – 5 AZR 595/​02, zu II 2 der Grün­de; Rei­ne­cke ZTR 2013, 531, 532 ff.[]
  9. vgl. BAG 9.03.2005 – 5 AZR 493/​04, zu II 1 b der Grün­de[][]
  10. vgl. BAG 29.05.2002 – 5 AZR 161/​01, zu II 2 der Grün­de[]
  11. vgl. BAG 13.11.1991 – 7 AZR 31/​91, zu III 5 d aa und bb der Grün­de, BAGE 69, 62; 30.10.1991 – 7 ABR 19/​91, zu B II 4 c aa der Grün­de; im Unter­schied dazu für Lehr­kräf­te, die nicht an Uni­ver­si­tä­ten oder Hoch­schu­len und nicht als Volks­hoch­schul­do­zen­ten tätig sind, zB BAG 15.02.2012 – 10 AZR 301/​10, Rn. 14; 20.01.2010 – 5 AZR 106/​09, Rn.19; grund­le­gend 12.09.1996 – 5 AZR 104/​95, zu II der Grün­de, BAGE 84, 124; LAG Düs­sel­dorf 18.03.2013 – 9 Sa 1746/​12, zu I 1 a aa der Grün­de mwN: nicht indi­vi­dua­li­sie­ren­de, son­dern typi­sie­ren­de Betrach­tung[]