Dis­kri­mi­nie­rung – Ent­schä­di­gung – Rechts­miss­brauch

Das Ent­schä­di­gungs­ver­lan­gen nach § 15 Abs. 2 AGG kann dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand (§ 242 BGB) aus­ge­setzt sein. Dies ist der Fall, sofern der Stel­len­be­wer­ber/​die Stel­len­be­wer­be­rin sich nicht bewor­ben hat, um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu erhal­ten, son­dern es ihm/​ihr dar­um gegan­gen ist, nur den for­ma­len Sta­tus als Bewer­ber im Sin­ne von § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlan­gen mit dem aus­schließ­li­chen Ziel, eine Ent­schä­di­gung gel­tend zu machen.

Dis­kri­mi­nie­rung – Ent­schä­di­gung – Rechts­miss­brauch

Nach § 242 BGB sind durch unred­li­ches Ver­hal­ten begrün­de­te oder erwor­be­ne Rech­te oder Rechts­stel­lun­gen grund­sätz­lich nicht schutz­wür­dig. Der Aus­nut­zung einer rechts­miss­bräuch­lich erwor­be­nen Rechts­po­si­ti­on kann dem­nach der Ein­wand der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung ent­ge­gen­ste­hen 1. Aller­dings führt nicht jedes rechts- oder pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten stets oder auch nur regel­mä­ßig zur Unzu­läs­sig­keit der Aus­übung der hier­durch erlang­ten Rechts­stel­lung. Hat der Anspruch­stel­ler sich die güns­ti­ge Rechts­po­si­ti­on aber gera­de durch ein treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten ver­schafft, liegt eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung iSv. § 242 BGB vor 2.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen, die den – rechts­hin­dern­den – Ein­wand des Rechts­miss­brauchs begrün­den, trägt nach den all­ge­mei­nen Regeln der Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last der­je­ni­ge, der die­sen Ein­wand gel­tend macht 3.

Danach hät­te der Stel­len­be­wer­ber die Rechts­stel­lung als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treu­wid­rig erwor­ben mit der Fol­ge, dass die Aus­nut­zung die­ser Rechts­po­si­ti­on rechts­miss­bräuch­lich wäre, wenn er sich nicht bewor­ben haben soll­te, um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu erhal­ten, son­dern es ihm dar­um gegan­gen sein soll­te, nur den for­ma­len Sta­tus als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlan­gen mit dem aus­schließ­li­chen Ziel, eine Ent­schä­di­gung gel­tend zu machen 4.

Nach § 1 AGG ist es das Ziel des AGG, in sei­nem Anwen­dungs­be­reich Benach­tei­li­gun­gen aus den in die­ser Bestim­mung genann­ten Grün­den zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG wird auch der Zugang zur Beschäf­ti­gung vom sach­li­chen Anwen­dungs­be­reich des AGG erfasst. Nach die­ser Bestim­mung sind Benach­tei­li­gun­gen aus einem in § 1 AGG genann­ten Grund nach Maß­ga­be des Geset­zes ua. unzu­läs­sig in Bezug auf die Bedin­gun­gen, ein­schließ­lich Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen, für den Zugang zu unselbst­stän­di­ger und selbst­stän­di­ger Erwerbs­tä­tig­keit. Aus die­sem Grund fal­len nicht nur Beschäf­tig­te iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG, son­dern auch Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG unter den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes, sie gel­ten danach als Beschäf­tig­te iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG.

Bereits mit die­sen Bestim­mun­gen hat der natio­na­le Gesetz­ge­ber zum Aus­druck gebracht, dass nur der­je­ni­ge den Schutz des AGG vor Dis­kri­mi­nie­rung ein­schließ­lich der in § 15 AGG gere­gel­ten Ersatz­leis­tun­gen für sich bean­spru­chen kann, der auch tat­säch­lich Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung beim Zugang zur Erwerbs­tä­tig­keit sucht, und dass hin­ge­gen eine Per­son, die mit ihrer Bewer­bung nicht die betref­fen­de Stel­le erhal­ten, son­dern nur die for­ma­le Posi­ti­on eines Bewer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlan­gen will mit dem allei­ni­gen Ziel, eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend zu machen, sich nicht auf den durch das AGG ver­mit­tel­ten Schutz beru­fen kann; sie kann nicht Opfer einer ver­bo­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung sein mit der Fol­ge, dass ihr die in § 15 AGG vor­ge­se­he­nen Sank­tio­nen mit abschre­cken­der Wir­kung gegen­über dem Arbeit­ge­ber 5 zugu­te­kom­men müss­ten. Eine Per­son, die ihre Posi­ti­on als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treu­wid­rig her­bei­führt, miss­braucht viel­mehr den vom AGG gewähr­ten Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung.

Unter die­sen engen Vor­aus­set­zun­gen begeg­net der Rechts­miss­brauchs­ein­wand nach § 242 BGB auch kei­nen uni­ons­recht­li­chen Beden­ken 6.

Das Ver­bot des Rechts­miss­brauchs ist ein aner­kann­ter Grund­satz des Uni­ons­rechts 7. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ist eine betrü­ge­ri­sche oder miss­bräuch­li­che Beru­fung auf das Uni­ons­recht nicht gestat­tet 8.

Dabei erge­ben sich aus der stän­di­gen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zu den Vor­aus­set­zun­gen, unter denen Rechts­miss­brauch ange­nom­men wer­den kann, ver­gleich­bar stren­ge Anfor­de­run­gen wie nach deut­schem Recht.

Die Fest­stel­lung einer miss­bräuch­li­chen Pra­xis ver­langt das Vor­lie­gen eines objek­ti­ven und eines sub­jek­ti­ven Ele­ments. Hin­sicht­lich des objek­ti­ven Ele­ments muss sich aus einer Gesamt­wür­di­gung der objek­ti­ven Umstän­de erge­ben, dass trotz for­ma­ler Ein­hal­tung der in der betref­fen­den Uni­ons­re­ge­lung vor­ge­se­he­nen Bedin­gun­gen das Ziel die­ser Rege­lung nicht erreicht wur­de. In Bezug auf das sub­jek­ti­ve Ele­ment muss aus einer Rei­he objek­ti­ver Anhalts­punk­te 9 die Absicht ersicht­lich sein, sich einen unge­recht­fer­tig­ten Vor­teil aus der Uni­ons­re­ge­lung dadurch zu ver­schaf­fen, dass die ent­spre­chen­den Vor­aus­set­zun­gen will­kür­lich geschaf­fen wer­den 10. Das Miss­brauchs­ver­bot ist aller­dings nicht rele­vant, wenn das frag­li­che Ver­hal­ten eine ande­re Erklä­rung haben kann als nur die Erlan­gung eines Vor­teils 11. Die Prü­fung, ob die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen einer miss­bräuch­li­chen Pra­xis erfüllt sind, hat gemäß den Beweis­re­geln des natio­na­len Rechts zu erfol­gen. Die­se Regeln dür­fen jedoch die Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts nicht beein­träch­ti­gen 12.

Sowohl aus dem Titel, als auch aus den Erwä­gungs­grün­den und dem Inhalt und der Ziel­set­zung der Richt­li­nie 2000/​78/​EG folgt, dass die­se einen all­ge­mei­nen Rah­men schaf­fen soll, der gewähr­leis­tet, dass jeder "in Beschäf­ti­gung und Beruf" gleich­be­han­delt wird, indem dem Betrof­fe­nen ein wirk­sa­mer Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen aus einem der in ihrem Art. 1 genann­ten Grün­de – dar­un­ter das Alter – gebo­ten wird 13. Fer­ner ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2000/​78/​EG – eben­so wie aus Art. 1 Satz 2 Buchst. a und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2006/​54/​EG, dass die­se Richt­li­nie für eine Per­son gilt, die eine Beschäf­ti­gung sucht und dies auch in Bezug auf die Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen für die­se Beschäf­ti­gung 14.

Damit han­delt eine Per­son, die mit ihrer Bewer­bung nicht die betref­fen­de Stel­le erhal­ten, son­dern nur die for­ma­le Posi­ti­on eines Bewer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlan­gen will mit dem allei­ni­gen Ziel, eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend zu machen, auch nach Uni­ons­recht rechts­miss­bräuch­lich 6.

Im vor­lie­gen­den Fall lie­ßen sich dem Bewer­bungs­schrei­ben des Stel­len­be­wer­bers und den bei­gefüg­ten Bewer­bungs­un­ter­la­gen bereits kei­ne objek­ti­ven Umstän­de ent­neh­men, die den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten des Stel­len­be­wer­bers erlau­ben wür­den. Soweit die Arbeit­ge­be­rin aus­führt, das Bewer­bungs­schrei­ben wei­se inso­weit Män­gel auf, als es auf­fäl­lig inhalts­los und flos­kel­haft for­mu­liert sei, zudem sei das Schrei­ben ins­ge­samt knapp gehal­ten und las­se nicht erken­nen, was den Stel­len­be­wer­ber in beson­de­rer Wei­se für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le qua­li­fi­zie­re und wor­aus sich sein beson­de­res Inter­es­se für die Stel­le erge­be, legt sie ihren Aus­füh­run­gen nur ihre Vor­stel­lun­gen dar­über zugrun­de, wodurch sich ein gutes, anspre­chen­des und erfolg­ver­spre­chen­des Bewer­bungs­schrei­ben aus­zeich­net. Wie viel "Mühe" ein Bewer­ber sich mit sei­nem Bewer­bungs­schrei­ben und den wei­te­ren Bewer­bungs­un­ter­la­gen gege­ben hat, wie anspre­chend sei­ne Prä­sen­ta­ti­on ist und wie ein­dring­lich und über­zeu­gend er ein Inter­es­se an der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le bekun­det hat, mag zwar ein Umstand sein, der für die kon­kre­te Aus­wahl­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers den Aus­schlag geben kann. Es exis­tiert hin­ge­gen weder ein Erfah­rungs­satz des Inhalts, dass nur der­je­ni­ge, der ein sol­ches Bewer­bungs­schrei­ben ver­fasst, an der Stel­le inter­es­siert ist, noch der gegen­tei­li­ge Erfah­rungs­satz, dass der­je­ni­ge, des­sen Bewer­bungs­schrei­ben die­sen Vor­ga­ben nicht ent­spricht, sich nur mit dem Ziel bewirbt, die for­ma­le Posi­ti­on des Bewer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlan­gen mit dem aus­schließ­li­chen Ziel, Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend machen zu kön­nen.

Die Arbeit­ge­be­rin kann den Rechts­miss­brauchs­ein­wand auch nicht mit Erfolg dar­auf stüt­zen, der Stel­len­be­wer­ber sei für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le offen­sicht­lich unge­eig­net, wes­halb davon aus­zu­ge­hen sei, dass er die Ableh­nung sei­ner Bewer­bung pro­vo­ziert habe. Der Umstand, dass ein/​e Bewerber/​in nicht alle in der Stel­len­aus­schrei­bung genann­ten Anfor­de­run­gen erfüllt, mag zwar eben­falls die Erfolgs­aus­sich­ten der Bewer­bung min­dern, er lässt aber noch nicht den Schluss zu, die betref­fen­de Per­son habe nur die for­ma­le Posi­ti­on eines Bewer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlan­gen wol­len mit dem allei­ni­gen Ziel, eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend zu machen. Inso­weit kommt zum Tra­gen, dass Bewerber/​innen, wel­che die auf der zu beset­zen­den Stel­le aus­zu­üben­den Tätig­kei­ten grund­sätz­lich ver­rich­ten kön­nen, ohne aber jede Vor­aus­set­zung des Anfor­de­rungs­pro­fils zu erfül­len, grund­sätz­lich des Schut­zes vor Dis­kri­mi­nie­rung bedür­fen, weil gera­de Anfor­de­rungs­pro­fi­le in Stel­len­an­zei­gen häu­fig Qua­li­fi­ka­tio­nen benen­nen, deren Vor­han­den­sein der Arbeit­ge­ber sich für den Ide­al­fall zwar wünscht, die aber kei­nes­falls zwin­gen­de Vor­aus­set­zung einer erfolg­rei­chen Bewer­bung sind 15. Es ist nicht unge­wöhn­lich, dass sich ein Arbeit­ge­ber auf­grund der kon­kre­ten Bewer­ber­la­ge letzt­lich für eine Bewerberin/​einen Bewer­ber ent­schei­det, die/​der die in der Stel­len­aus­schrei­bung fest­ge­leg­ten Anfor­de­run­gen nicht voll­stän­dig erfüllt. Es kann dahin­ste­hen, ob und ggf. unter wel­chen wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen eine ande­re Bewer­tung gebo­ten sein kann, wenn der/​die Bewerber/​in das Anfor­de­rungs­pro­fil der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le offen­sicht­lich völ­lig ver­fehlt. Der­ar­ti­ge Umstän­de hat die Arbeit­ge­be­rin nicht dar­ge­tan.

Die Arbeit­ge­be­rin kann sich bis­lang auch nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, der Stel­len­be­wer­ber habe sich in 15 wei­te­ren Fäl­len – unab­hän­gig von der jeweils vor­aus­ge­setz­ten spe­zi­el­len Qua­li­fi­ka­ti­on und Kanz­lei­aus­rich­tung – auf ihm dis­kri­mi­nie­rend erschei­nen­de Stel­len­an­zei­gen bewor­ben, ohne die gefor­der­te Qua­li­fi­ka­ti­on auf­zu­wei­sen und anschlie­ßend Ent­schä­di­gung und Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG ein­ge­klagt, zudem habe er auch in die­sen Fäl­len stan­dar­di­sier­te, gleich­lau­ten­de Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben sowie Kla­ge­schrif­ten ver­wen­det, wobei er stets 60.000, 00 Euro Ent­schä­di­gung und Scha­dens­er­satz gel­tend gemacht und letzt­lich eine Ent­schä­di­gung iHv. 15.000, 00 Euro ein­ge­klagt habe. Die von der Arbeit­ge­be­rin bis­lang vor­ge­tra­ge­nen Umstän­de las­sen weder für sich betrach­tet noch in einer Gesamt­schau den Schluss auf ein sys­te­ma­ti­sches und ziel­ge­rich­te­tes Vor­ge­hen des Stel­len­be­wer­bers zu, das auf der Annah­me beruht, bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se wer­de letzt­lich ein aus­kömm­li­cher "Gewinn" ver­blei­ben, weil die Arbeit­ge­be­rin – sei es bereits unter dem Druck des Gel­tend­ma­chungs­schrei­bens oder im Ver­lauf des Ent­schä­di­gungs­pro­zes­ses – frei­wil­lig die For­de­rung erfüllt oder sich ver­gleichs­wei­se auf eine Ent­schä­di­gungs­zah­lung ein­lässt.

Auf Rechts­miss­brauch kann nicht bereits dar­aus geschlos­sen wer­den, dass eine Per­son eine Viel­zahl erfolg­lo­ser Bewer­bun­gen ver­sandt und meh­re­re Ent­schä­di­gungs­pro­zes­se geführt hat oder führt 16. Ein sol­ches Ver­hal­ten für sich betrach­tet lässt sich eben­so damit erklä­ren, dass ein ernst­haf­tes Inter­es­se an dem Erhalt der jewei­li­gen Stel­le bestand und dass der/​die Bewerber/​in, weil er/​sie sich ent­ge­gen den Vor­ga­ben des AGG bei der Aus­wahl- und Beset­zungs­ent­schei­dung dis­kri­mi­niert sieht, mit der Ent­schä­di­gungs­kla­ge zuläs­si­ger­wei­se seine/​ihre Rech­te nach dem AGG wahr­nimmt.

Dies gilt grund­sätz­lich auch dann, wenn die Per­son sich häu­fig auf sol­che Stel­len­aus­schrei­bun­gen bewor­ben hat, die For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen ent­hal­ten, die mit­tel­bar oder unmit­tel­bar an einen der in § 1 AGG genann­ten Grün­de anknüp­fen und des­halb "auf den ers­ten Blick" den Anschein erwe­cken, der Arbeit­ge­ber habe die Stel­le ent­ge­gen § 11 AGG, wonach ein Arbeits­platz nicht unter Ver­stoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus­ge­schrie­ben wer­den darf, aus­ge­schrie­ben. Dies folgt bereits dar­aus, dass der/​die Bewerber/​in auch in einem sol­chen Fall mit einer Ent­schä­di­gungs­kla­ge grund­sätz­lich ein nicht uner­heb­li­ches Risi­ko ein­geht, den Pro­zess zu ver­lie­ren und damit nicht nur kei­ne Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG zu erlan­gen, son­dern auch mit den Kos­ten des Rechts­streits belas­tet zu wer­den.

Der Arbeit­ge­ber schul­det einem/​einer abge­lehn­ten Bewerber/​in eine Ent­schä­di­gung nicht bereits des­halb, weil die Stel­le unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und damit erst recht nicht allein des­halb, weil die Stel­len­aus­schrei­bung For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen ent­hält, die "auf den ers­ten Blick" den Anschein erwe­cken, der Arbeit­ge­ber habe den Arbeits­platz unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben. Das Gesetz knüpft an einen Ver­stoß gegen § 11 AGG kei­ne unmit­tel­ba­ren Rechts­fol­gen.

Vor­aus­set­zung für den Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist viel­mehr, dass der/​die abge­lehn­te Bewerber/​in ent­ge­gen § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wur­de. Zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. Dafür ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist; es muss nicht – gewis­ser­ma­ßen als vor­herr­schen­der Beweg­grund, Haupt­mo­tiv oder "Trieb­fe­der" des Ver­hal­tens – hand­lungs­lei­tend oder bewusst­seins­do­mi­nant gewe­sen sein; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei die blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt 17. Zudem darf die mit einer nega­ti­ven Aus­wahl­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers ver­bun­de­ne unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung des/​der Bewerbers/​Bewerberin iSv. § 3 Abs. 1 AGG nicht nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zuläs­sig sein. Obgleich nicht zu ver­ken­nen ist, dass eine erfolg­lo­se Bewer­bung auf eine Stel­len­aus­schrei­bung, die For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen ent­hält, die mit­tel­bar oder unmit­tel­bar an einen der in § 1 AGG genann­ten Grün­de anknüp­fen und des­halb "auf den ers­ten Blick" den Anschein erwe­cken, der Arbeit­ge­ber habe den Arbeits­platz unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben, die Erfolgs­aus­sich­ten einer spä­te­ren Ent­schä­di­gungs­kla­ge erhöht, ist es kei­nes­falls aus­ge­schlos­sen, dass die Kla­ge abge­wie­sen wird, weil der erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem Grund iSv. § 1 AGG und der benach­tei­li­gen­den Hand­lung nicht gege­ben ist oder weil sich die mit der Ableh­nung der Bewer­bung ver­bun­de­ne unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung des Bewerbers/​der Bewer­be­rin iSv. § 3 Abs. 1 AGG nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG als zuläs­sig erweist.

§ 22 AGG sieht für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist 18. Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist 19. Hier­für gilt jedoch das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses 20. Der Arbeit­ge­ber muss dem­nach Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben 21.

Auch wenn eine Stel­len­aus­schrei­bung For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen ent­hält, die "auf den ers­ten Blick" den Anschein erwe­cken, der Arbeit­ge­ber habe den Arbeits­platz unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben, begrün­det dies nicht ohne Wei­te­res die Ver­mu­tung, der/​die Bewerber/​in sei im Aus­wahl- und Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wor­den. Eine sol­che Ver­mu­tung kann viel­mehr nur dann bestehen, wenn die Stel­len­aus­schrei­bung gegen § 11 AGG ver­stößt. Dies ist indes selbst bei For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen eines § 1 AGG genann­ten Grun­des bewir­ken, dann nicht der Fall, wenn die Dis­kri­mi­nie­rung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zuläs­sig ist. Und bei For­mu­lie­run­gen, insb. Anfor­de­run­gen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des bewir­ken kön­nen, schei­det nach § 3 Abs. 2 AGG ein Ver­stoß gegen § 11 AGG dann aus, wenn die Anfor­de­rung durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich ist. Obwohl § 11 AGG nach sei­nem Wort­laut nur auf § 7 Abs. 1 AGG ver­weist, muss die Bestim­mung so aus­ge­legt wer­den, dass ein Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG nicht vor­liegt, wenn die mög­li­che mit­tel­ba­re oder die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung nach § 3 Abs. 2 AGG oder §§ 8, 9 oder § 10 AGG gerecht­fer­tigt ist. Es ist kein Grund ersicht­lich, war­um Stel­len­aus­schrei­bun­gen stren­ge­ren Anfor­de­run­gen unter­lie­gen soll­ten als dies bei allen ande­ren benach­tei­li­gen­den Hand­lun­gen iSd. AGG der Fall ist.

Aber auch dann, wenn die Stel­le unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und die Ver­mu­tung besteht, dass der/​die erfolg­lo­se Bewerber/​in wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wur­de, genügt dies nicht ohne Wei­te­res für eine erfolg­rei­che Gel­tend­ma­chung eines Ent­schä­di­gungs­an­spruchs. Dem Arbeit­ge­ber bleibt es näm­lich unbe­nom­men, Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen und ggf. zu bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben.

Zudem ist es nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass sich die mit der Ableh­nung der Bewer­bung ver­bun­de­ne unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung des/​der Bewerbers/​Bewerberin im Ein­zel­fall nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG als zuläs­sig erweist.

Vor die­sem Hin­ter­grund und unter Berück­sich­ti­gung des Umstands, dass selbst dann, wenn die Gel­tend­ma­chung von Ent­schä­di­gungs­an­sprü­chen auf­grund ande­rer erfolg­lo­ser Bewer­bun­gen rechts­miss­bräuch­lich (gewe­sen) sein soll­te, dies nicht ohne Wei­te­res auch für die jeweils streit­ge­gen­ständ­li­che gel­ten muss, sind an die Annah­me des durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wands inso­weit hohe Anfor­de­run­gen zu stel­len. Es müs­sen im Ein­zel­fall beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, die aus­nahms­wei­se den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten recht­fer­ti­gen. Dies kann in die­sem Zusam­men­hang nur ange­nom­men wer­den, wenn sich ein sys­te­ma­ti­sches und ziel­ge­rich­te­tes Vor­ge­hen der Per­son fest­stel­len lässt, das auf der Erwä­gung beruht, bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se wer­de letzt­lich ein aus­kömm­li­cher "Gewinn" ver­blei­ben, weil der Arbeit­ge­ber – sei es bereits unter dem Druck einer ange­kün­dig­ten Ent­schä­di­gungs­kla­ge oder im Ver­lau­fe eines Ent­schä­di­gungs­pro­zes­ses – frei­wil­lig die For­de­rung erfüllt oder sich ver­gleichs­wei­se auf eine Ent­schä­di­gungs­zah­lung ein­lässt.

Es kann dahin­ste­hen, ob das Ent­schä­di­gungs­ver­lan­gen des Stel­len­be­wer­bers in den ande­ren von der Arbeit­ge­be­rin ange­führ­ten 15 Ver­fah­ren dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand aus­ge­setzt wäre; die bis­lang von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­ge­nen Umstän­de recht­fer­ti­gen jeden­falls nicht den Schluss, auch die Bewer­bung des Stel­len­be­wer­bers auf die von der Arbeit­ge­be­rin aus­ge­schrie­be­ne Stel­le und die sich an die Ableh­nung anschlie­ßen­de Ent­schä­di­gungs­kla­ge sei­en Teil eines sys­te­ma­ti­schen und ziel­ge­rich­te­ten Vor­ge­hens des Stel­len­be­wer­bers im Rah­men des unter Rn. 67 dar­ge­stell­ten "Geschäfts­mo­dells". Viel­mehr ver­bleibt die "gute Mög­lich­keit", dass der Stel­len­be­wer­ber ein ernst­haf­tes Inter­es­se an dem Erhalt der Stel­le hat­te, und dass er mit der Erhe­bung der Ent­schä­di­gungs­kla­ge zuläs­si­ger­wei­se sei­ne Rech­te nach dem AGG wahr­ge­nom­men hat.

Selbst wenn der Stel­len­be­wer­ber sich häu­fig oder stets auf Stel­len mit sehr unter­schied­li­chen Schwer­punk­ten bewor­ben hat und bewirbt, recht­fer­tigt dies – für sich betrach­tet – nicht den Schluss auf ein sys­te­ma­ti­sches und ziel­ge­rich­te­tes Vor­ge­hen des Stel­len­be­wer­bers im oben beschrie­be­nen Sin­ne. Ein sol­ches Ver­hal­ten – für sich betrach­tet – kann eben­so dafür spre­chen, dass es dem Stel­len­be­wer­ber mit sei­ner Bewer­bung bei der Arbeit­ge­be­rin ernst war, weil er bei­spiels­wei­se aus sei­ner bis­he­ri­gen Tätig­keit als Ein­zel­an­walt kei­ne hin­rei­chen­den Ein­künf­te erzie­len konn­te und des­halb eine beruf­li­che Ver­än­de­rung anstreb­te.

Auch allein der Umstand, dass der Stel­len­be­wer­ber ggf. auch in ande­ren Fäl­len nach Ableh­nung sei­ner Bewer­bung stets Scha­dens­er­satz und Ent­schä­di­gung iHv. 60.000, 00 Euro gel­tend gemacht und spä­ter eine Ent­schä­di­gung iHv. 15.000, 00 Euro ein­ge­klagt hat, stellt die Ernst­haf­tig­keit sei­ner Bewer­bung bei der Arbeit­ge­be­rin nicht infra­ge. Zum einen ist die Annah­me, der Stel­len­be­wer­ber habe dar­auf spe­ku­liert, die Arbeit­ge­be­rin sei nicht in der Lage, die Risi­ken eines Pro­zes­ses ein­zu­schät­zen und wer­de sich des­halb bereits durch das Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben so sehr beein­dru­cken las­sen, dass sie allein zur Ver­mei­dung wei­te­rer Kos­ten früh­zei­tig "klein bei­gibt", in einem Fall wie dem vor­lie­gen­den, in dem poten­ti­el­ler Arbeit­ge­ber eine Rechts­an­walts­kanz­lei ist, fern­lie­gend. Zum ande­ren hält sich eine Ent­schä­di­gungs­for­de­rung iHv. drei geschätz­ten Brut­to­mo­nats­ver­diens­ten vor dem Hin­ter­grund der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG getrof­fe­nen Rege­lung, wonach die Ent­schä­di­gung bei einer Nicht­ein­stel­lung drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen darf, wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, im übli­chen Rah­men.

Umstän­de, die im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Gesamt­wür­di­gung ggf. eine ande­re Beur­tei­lung gebie­ten könn­ten, hat die Arbeit­ge­be­rin bis­lang nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen.

Zwar kann der Umstand, dass eine Per­son sich ledig­lich oder fast aus­schließ­lich auf Stel­len­aus­schrei­bun­gen bewirbt, die "auf den ers­ten Blick" den Anschein erwe­cken, die Stel­le sei unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wor­den, ein Indiz (Hilfs­tat­sa­che) sein, das im jewei­li­gen Streit­fall den Schluss dar­auf erlaubt, die Per­son habe mit ihrer Bewer­bung nicht die betref­fen­de Stel­le erhal­ten wol­len, son­dern nur die for­ma­le Posi­ti­on eines Bewer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG ange­strebt mit dem allei­ni­gen Ziel, eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend zu machen. Bewirbt sich eine Per­son ledig­lich oder fast aus­schließ­lich auf der­ar­ti­ge Stel­len­aus­schrei­bun­gen, kann die Annah­me gerecht­fer­tigt sein, ihr sei es nur dar­um gegan­gen, die Erfolgs­aus­sich­ten eines Ent­schä­di­gungs­pro­zes­ses zu erhö­hen. In einem sol­chen Fall könn­te die Per­son ihrer Dar­le­gungs­last im Hin­blick auf die Kau­sa­li­tät des Grun­des iSv. § 1 AGG für die Benach­tei­li­gung nach § 3 Abs. 1 AGG allein mit dem Hin­weis auf den Inhalt der Aus­schrei­bung genü­gen, sodass es nun Sache des Arbeit­ge­bers wäre, ent­we­der dar­zu­le­gen und im Bestrei­tens­fall zu bewei­sen, dass die Stel­le nicht unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de oder den Anfor­de­run­gen des § 22 AGG ent­spre­chend die Ver­mu­tung der Kau­sa­li­tät zu wider­le­gen oder die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung, die die Per­son durch die Ableh­nung ihrer Bewer­bung erfah­ren hat, zu recht­fer­ti­gen. Aller­dings hängt die Annah­me, der Per­son sei es im kon­kre­ten Streit­fall nur dar­um gegan­gen, die Vor­aus­set­zun­gen für einen mög­lichst erfolg­ver­spre­chen­den Ent­schä­di­gungs­pro­zess zu schaf­fen, nicht nur davon ab, auf wie vie­le Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die "auf den ers­ten Blick" den Anschein erwe­cken, die Stel­le sei unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wor­den, die Per­son sich im Übri­gen bewor­ben hat, son­dern auch und insb. davon, ob sich das Vor­ge­hen (auch) im Streit­fall als Teil eines sys­te­ma­ti­schen und ziel­ge­rich­te­ten Vor­ge­hens im Rah­men des unter Rn. 67 erläu­ter­ten Geschäfts­mo­dells dar­stellt. Dies kann regel­mä­ßig nur ange­nom­men wer­den, wenn über die im Streit­fall vom Arbeit­ge­ber kon­kret aus­ge­schrie­be­ne Stel­le hin­aus in dem­sel­ben Medi­um wei­te­re Stel­len aus­ge­schrie­ben waren, deren Inhalt kei­nen Anlass für die Annah­me einer Dis­kri­mi­nie­rung wegen des von der Per­son gel­tend gemach­ten Grun­des bot und auf die die Per­son sich ohne Wei­te­res hät­te bewer­ben kön­nen, dies aber unter­las­sen hat. Vor die­sem Hin­ter­grund reicht es nicht aus, wenn der Arbeit­ge­ber – wie hier die Arbeit­ge­be­rin – nur behaup­tet, der Stel­len­be­wer­ber habe sich – auch im Übri­gen – ledig­lich oder fast aus­schließ­lich auf Stel­len­aus­schrei­bun­gen bewor­ben, die "auf den ers­ten Blick" den Anschein erwe­cken, die Stel­le sei unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wor­den; sie hät­te zumin­dest auch sub­stan­ti­iert dar­le­gen müs­sen, dass in der Aus­ga­be der Neu­en Juris­ti­schen Wochen­schrift, in der die bei ihr zu beset­zen­de Stel­le aus­ge­schrie­ben war, wei­te­re Stel­len aus­ge­schrie­ben waren, deren Inhalt kei­nen Anlass für die Annah­me einer Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters bot und dass der Stel­len­be­wer­ber sich auf die­se Stel­len hät­te bewer­ben kön­nen.

Soll­te die Arbeit­ge­be­rin ihr Vor­brin­gen ent­spre­chend ergän­zen, wird es Sache des Stel­len­be­wer­bers sein dar­zu­tun, dass sein Ver­hal­ten eine ande­re Erklä­rung hat als nur die Erlan­gung einer Ent­schä­di­gung 22. Inso­weit könn­te auch von Bedeu­tung sein, ob und wann der Stel­len­be­wer­ber sich – im Zusam­men­hang mit der streit­ge­gen­ständ­li­chen Bewer­bung und auch im Übri­gen – auf wel­che Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die kei­nen Anlass für die Annah­me einer Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters boten, bewor­ben hat.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 4/​15

  1. vgl. etwa BAG 17.03.2016 – 8 AZR 677/​14, Rn. 44; 21.10.2014 – 3 AZR 866/​12, Rn. 48; 23.11.2006 – 8 AZR 349/​06, Rn. 33; BGH 6.02.2002 – X ZR 215/​00, zu I 2 c der Grün­de; 6.10.1971 – VIII ZR 165/​69, zu I der Grün­de, BGHZ 57, 108[]
  2. etwa BGH 28.10.2009 – IV ZR 140/​08, Rn. 21[]
  3. vgl. ua. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/​13 (A), Rn. 26; 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 37; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 54[]
  4. vgl. etwa BAG 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 53 mwN; vgl. auch BVerwG 3.03.2011 – 5 C 16.10, Rn. 33, BVerw­GE 139, 135[]
  5. vgl. etwa EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 63[]
  6. vgl. EuGH 28.07.2016 – C‑423/​15 – [Krat­zer] Rn. 35 ff.[][]
  7. vgl. ua. EuGH 28.07.2016 – C‑423/​15 – [Krat­zer] Rn. 37; 28.01.2016 – C‑50/​14 – [CASTA ua.] Rn. 65[]
  8. etwa EuGH 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 55 mwN; 9.03.1999 – C‑212/​97 – [Cen­tros] Rn. 24, Slg. 1999, I‑1459; 2.05.1996 – C‑206/​94 – [Palet­ta] Rn. 24, Slg. 1996, I‑2357[]
  9. ua. EuGH 28.07.2016 – C‑423/​15 – [Krat­zer] Rn. 40; 17.12 2015 – C‑419/​14 – [Web­Mind­Li­cen­ses] Rn. 36 mwN[]
  10. zu der hier ein­schlä­gi­gen Richt­li­nie 2000/​78/​EG vgl. EuGH 28.01.2015 – C‑417/​13 – [Star­ja­kob] Rn. 56 mwN; vgl. iÜ. etwa EuGH 13.03.2014 – C‑155/​13 – [SICES ua.] Rn. 31 ff.; 16.10.2012 – C‑364/​10 [Ungarn/​Slo­wa­kei] Rn. 58; 21.02.2006 – C‑255/​02 – [Hali­fax ua.] Rn. 74 ff., Slg. 2006, I‑1609; 21.07.2005 – C‑515/​03 – [Eichs­fel­der Schlacht­be­trieb] Rn. 39, Slg. 2005, I‑7355; 14.12 2000 – C‑110/​99 – [Ems­land-Stär­ke] Rn. 52 und 53, Slg. 2000, I‑11569[]
  11. etwa EuGH 28.07.2016 – C‑423/​15 – [Krat­zer] Rn. 40; 13.03.2014 – C‑155/​13 – [SICES ua.] Rn. 33; 21.02.2006 – C‑255/​02 – [Hali­fax ua.] Rn. 75, aaO[]
  12. ua. EuGH 17.12 2015 – C‑419/​14 – [Web­Mind­Li­cen­ses] Rn. 65 mwN[]
  13. ua. EuGH 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 23; 8.09.2011 – C‑297/​10 und – C‑298/​10 – [Hen­nigs und Mai] Rn. 49, Slg. 2011, I‑7965[]
  14. vgl. EuGH 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meis­ter] Rn. 33[]
  15. vgl. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 27 mwN[]
  16. vgl. etwa BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/​13 (A), Rn. 24; 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 63; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 56 mwN; 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 52, BAGE 131, 232[]
  17. vgl. etwa BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 34 mwN[]
  18. vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 33, BAGE 142, 158; 15.03.2012 – 8 AZR 37/​11, Rn. 65, BAGE 141, 48[]
  19. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 32, Slg. 2008, I‑5187; BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 27[]
  20. vgl. etwa BAG 18.09.2014 – 8 AZR 753/​13, Rn. 33[]
  21. vgl. etwa BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 58; 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 45[]
  22. vgl. etwa EuGH 28.07.2016 – C‑423/​15 – [Krat­zer] Rn. 40; 13.03.2014 – C‑155/​13 – [SICES ua.] Rn. 33; 21.02.2006 – C‑255/​02 – [Hali­fax ua.] Rn. 75[]