Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Kopf­tuchs – und die Ent­schä­di­gung für die Stellenbewerberin

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäf­tig­te wegen eines Scha­dens, der nicht Ver­mö­gens­scha­den ist, eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung in Geld ver­lan­gen. Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG darf die Ent­schä­di­gung bei einer Nicht­ein­stel­lung drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre.

Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Kopf­tuchs – und die Ent­schä­di­gung für die Stellenbewerberin

Die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG hat eine Dop­pel­funk­ti­on: Sie dient einer­seits der vol­len Scha­dens­kom­pen­sa­ti­on und ande­rer­seits der Prä­ven­ti­on, wobei jeweils der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zu wah­ren ist.

Die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG muss einen tat­säch­li­chen und wirk­sa­men recht­li­chen Schutz der aus den Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en des Uni­ons­rechts her­ge­lei­te­ten Rech­te gewähr­leis­ten. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on muss die Här­te der Sank­tio­nen der Schwe­re des Ver­sto­ßes ent­spre­chen, indem sie ins­be­son­de­re eine wirk­lich abschre­cken­de Wir­kung gegen­über dem Arbeit­ge­ber gewähr­leis­tet, zugleich aber den all­ge­mei­nen Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit wahrt1. Sie muss auf jeden Fall in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zum erlit­te­nen Scha­den ste­hen. Eine rein sym­bo­li­sche Ent­schä­di­gung wird den Erfor­der­nis­sen einer wirk­sa­men Umset­zung der Richt­li­ni­en nicht gerecht. Viel­mehr sind die tat­säch­lich ent­stan­de­nen Nach­tei­le gemäß den anwend­ba­ren staat­li­chen Regeln in vol­lem Umfang aus­zu­glei­chen2.

Die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ist zudem verschuldensunabhängig.

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on muss in dem Fall, dass sich ein EU-Mit­glied­staat – wie hier Deutsch­land – für eine Sank­ti­on ent­schei­det, die sich in den Rah­men einer Rege­lung über die zivil­recht­li­che Haf­tung des Arbeit­ge­bers ein­fügt – wie hier § 15 Abs. 2 AGG, der Ver­stoß gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot für sich genom­men aus­rei­chen, um die vol­le Haf­tung sei­nes Urhe­bers aus­zu­lö­sen3. Im natio­na­len Recht vor­ge­se­he­ne Recht­fer­ti­gungs­grün­de kön­nen nicht berück­sich­tigt wer­den4. Nach die­ser Recht­spre­chung kommt es weder auf Ver­schul­den als Vor­aus­set­zung an, noch ist ein feh­len­des Ver­schul­den oder ein gerin­ger Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­ge­bers bei der Bemes­sung der Ent­schä­di­gung zulas­ten der benach­tei­lig­ten Per­son bzw. zuguns­ten des benach­tei­li­gen­den Arbeit­ge­bers berück­sich­ti­gungs­fä­hig. Dass die Haf­tung ver­schul­dens­un­ab­hän­gig ist und dem­nach auch kei­ne Benach­tei­li­gungs­ab­sicht vor­aus­setzt, ent­spricht aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung auch dem Wil­len des natio­na­len Gesetz­ge­bers5. Hier­von geht auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt in stän­di­ger Recht­spre­chung aus6.

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Bei der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG bestimm­ten Gren­ze von drei Monats­ge­häl­tern han­delt es sich nicht um eine Gren­ze in dem Sin­ne, dass sich die geschul­de­te Ent­schä­di­gung – sofern der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, was vom Arbeit­ge­ber dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen wäre7 – von vorn­her­ein nur inner­halb eines Rah­mens von „null“ und „drei“ auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le (unge­fähr) erziel­ba­ren Brut­to­mo­nats­ent­gel­te bewe­gen dürf­te. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG gibt kei­nen Rah­men für die Bemes­sung der Ent­schä­di­gung vor. Bei der Gren­ze in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG han­delt es sich viel­mehr um eine Kap­pungs- bzw. Höchst­gren­ze8. Dies bedeu­tet, dass – in einem ers­ten Schritt – die Höhe der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung ohne Rück­sicht auf irgend­ei­ne Begren­zung zu ermit­teln und die­se ggf. sodann – in einem zwei­ten Schritt, zu kap­pen ist, sofern sie drei Brut­to­mo­nats­ent­gel­te über­stei­gen sollte.

Als Kap­pungs- bzw. Höchst­gren­ze ver­stan­den begeg­net die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG bestimm­te Gren­ze auch kei­nen uni­ons­recht­li­chen Beden­ken9.

Im Fall einer Nicht­ein­stel­lung ist für die Bemes­sung der Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG an das Brut­to­mo­nats­ent­gelt anzu­knüp­fen, das der/​die erfolg­lo­se Bewer­ber/​in (unge­fähr) erzielt hät­te, wenn er/​sie die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le erhal­ten hät­te. Auch dies folgt aus der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG getrof­fe­nen Bestim­mung, wonach die Ent­schä­di­gung bei einer Nicht­ein­stel­lung drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen darf, wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre.

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Dem steht nicht ent­ge­gen, dass das infol­ge der Nicht­ein­stel­lung ent­gan­ge­ne Arbeits­ent­gelt ein mög­li­cher Scha­dens­pos­ten im Rah­men eines auf den Aus­gleich mate­ri­el­ler Schä­den nach § 15 Abs. 1 AGG gerich­te­ten Scha­dens­er­satz­an­spruchs sein kann, wäh­rend mit der Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht der mate­ri­el­le, son­dern der imma­te­ri­el­le Scha­den aus­ge­gli­chen wird. Das auf der Stel­le (unge­fähr) erziel­ba­re Ent­gelt ist für die Bemes­sung der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung nicht bedeu­tungs­los. Soweit es – wie hier – um den Zugang zur Beschäf­ti­gung geht, ist die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG näm­lich nicht nur eine Sank­ti­on dafür, dass der/​die erfolg­lo­se Bewerber/​in nicht die Chan­ce zur Ent­fal­tung seiner/​ihrer indi­vi­du­el­len Per­sön­lich­keit durch eine bestimm­te Beschäf­ti­gung erhält, son­dern eben­so eine Sank­ti­on dafür, dass er/​sie nicht die Chan­ce erhält, ein Arbeits­ein­kom­men zu erzie­len und dadurch auch in seinem/​ihrem Gel­tungs- bzw. Ach­tungs­an­spruch berührt ist. In bei­den Fäl­len ist nicht der mate­ri­el­le, son­dern der imma­te­ri­el­le Teil des Per­sön­lich­keits­rechts betroffen.

Die Anknüp­fung an das auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le (unge­fähr) zu erwar­ten­de Brut­to­mo­nats­ent­gelt steht auch mit den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben in Ein­klang. Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat eine sol­che Anknüp­fung in sei­nem Urteil vom 22.04.199710 grund­sätz­lich gebilligt.

Bei der Bestim­mung der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung für den erlit­te­nen imma­te­ri­el­len Scha­den nach § 15 Abs. 2 AGG steht den Tat­sa­chen­ge­rich­ten nach § 287 Abs. 1 ZPO ein wei­ter Ermes­sens­spiel­raum zu, inner­halb des­sen sie die Beson­der­hei­ten jedes ein­zel­nen Falls zu berück­sich­ti­gen haben. § 15 Abs. 2 AGG ent­spricht inso­weit der Rege­lung zur bil­li­gen Ent­schä­di­gung in § 253 BGB, wobei § 15 Abs. 2 AGG als spe­zi­el­le­re Norm der in § 253 BGB getrof­fe­nen Rege­lung vor­geht11. Soweit das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ver­gan­gen­heit aus­ge­führt hat, § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räu­me dem Gericht bei der Fest­set­zung der Höhe der Ent­schä­di­gung einen „Beur­tei­lungs­spiel­raum“ ein12, war dies in Anknüp­fung an die Aus­füh­run­gen des Gesetz­ge­bers in der Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs gesche­hen, wo untech­nisch von einem „Beur­tei­lungs­spiel­raum“ die Rede war13. Trotz die­ser Wort­wahl geht es der Sache nach um einen Ermes­sens­spiel­raum14.

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Hängt die Höhe der Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG dem­nach von einem Ermes­sens­spiel­raum ab, dann ist die Bemes­sung des Anspruchs grund­sätz­lich Sache des Tat­sa­chen­ge­richts. Die Fest­set­zung der ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt unter­liegt infol­ge­des­sen nur einer ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt. Sie kann nur dar­auf über­prüft wer­den, ob die Rechts­norm zutref­fend aus­ge­legt, ein Ermes­sen aus­ge­übt, die Ermes­sens­gren­ze nicht über­schrit­ten wur­de und ob das Beru­fungs­ge­richt von sei­nem Ermes­sen einen feh­ler­frei­en Gebrauch gemacht hat, indem es sich mit allen für die Bemes­sung der Ent­schä­di­gung maß­geb­li­chen Umstän­den aus­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt und nicht von sach­frem­den Erwä­gun­gen hat lei­ten las­sen15.

Aus­ge­hend hier­von war im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Falls einer wegen ihres Kopf­tuchs nicht ein­ge­stell­ten Stu­di­en­re­fe­ren­da­rin die Bemes­sung der Ent­schä­di­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg16 im Ergeb­nis revi­si­ons­recht­lich nicht zu beanstanden:

Bei der Bemes­sung der Ent­schä­di­gung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt aller­dings zu Unrecht berück­sich­tigt, dass das beklag­te Land einer gesetz­li­chen Rege­lung, näm­lich § 2 Ber­li­ner Neu­trG habe gerecht wer­den wol­len. Damit hat es in unzu­läs­si­ger Wei­se Umstän­de zuguns­ten des beklag­ten Lan­des und damit zulas­ten der Refe­ren­da­rin berück­sich­tigt, die die Moti­va­ti­on des beklag­ten Lan­des betra­fen. Wie unter Rn. 88 f. aus­ge­führt, ist die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG näm­lich ver­schul­dens­un­ab­hän­gig. Dar­über hin­aus hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf eine gesetz­li­che Bestim­mung abge­stellt, deren Urhe­ber das beklag­te Land selbst ist.

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Das Bun­des­ar­beits­ge­richt, der auf­grund der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen abschlie­ßend über die Höhe der nach § 15 Abs. 2 AGG geschul­de­ten Ent­schä­di­gung ent­schei­den kann, hält unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls eine sol­che iHv.05.159, 88 Euro – wie vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zuge­spro­chen – für ange­mes­sen. Mit die­sem Betrag, der ca. 1, 5 auf der Stel­le erziel­ba­re Brut­to­mo­nats­ent­gel­ten ent­spricht, wird die Refe­ren­da­rin ange­mes­sen für den durch die unzu­läs­si­ge Dis­kri­mi­nie­rung – aus­schließ­lich – wegen der Reli­gi­on erlit­te­nen imma­te­ri­el­len Scha­den ent­schä­digt; die­ser Betrag ist zugleich auch erfor­der­lich, aber auch aus­rei­chend, um die not­wen­di­ge abschre­cken­de Wir­kung zu erzie­len. Da es – wie unter Rn. 88 f. aus­ge­führt – auf ein Ver­schul­den nicht ankommt, kön­nen Gesichts­punk­te, die mit einer etwai­gen Abwe­sen­heit oder einem gerin­gen Grad von Ver­schul­den zusam­men­hän­gen, nicht min­dernd bei der Bemes­sung der Ent­schä­di­gung berück­sich­tigt wer­den. Auf der ande­ren Sei­te sind aber auch kei­ne Umstän­de erkenn­bar, die einen höhe­ren Grad von Ver­schul­den des beklag­ten Lan­des bele­gen, wes­halb auch kei­ne Ver­an­las­sung besteht, die Ent­schä­di­gung höher fest­zu­set­zen17.

Ange­sichts der erfolg­ten Bemes­sung der Ent­schä­di­gung auf ca. 1, 5 auf der Stel­le erziel­ba­re Brut­to­mo­nats­ent­gel­te kommt es auf die Fra­ge, ob die Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen durf­te, weil die Refe­ren­da­rin auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, nicht an.

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Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. August 2020 – 8 AZR 62/​19

  1. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 63 mwN zur Richt­li­nie 2000/​78/​EG; 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 25 zur Richt­li­nie 76/​207/​EWG; 10.04.1984 – 14/​83 – [von Col­son und Kamann] Rn. 23 f. eben­falls zur Richt­li­nie 76/​207/​EWG; BAG 26.01.2017 – 8 AZR 848/​13, Rn. 161[]
  2. vgl. etwa BAG 28.05.2020 – 8 AZR 170/​19, Rn. 18 f. mwN[]
  3. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 18[]
  4. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] aaO; 8.11.1990 – C‑177/​88 – [Dek­ker] Rn. 25[]
  5. BT-Drs. 16/​1780 S. 38[]
  6. vgl. zuletzt BAG 28.05.2020 – 8 AZR 170/​19, Rn. 21 mwN[]
  7. vgl. zur Dar­le­gungs- und Beweis­last BAG 11.08.2016 – 8 AZR 406/​14, Rn. 102[]
  8. vgl. BAG 28.05.2020 – 8 AZR 170/​19, Rn. 22 mwN[]
  9. vgl. hier­zu ausf. BAG 28.05.2020 – 8 AZR 170/​19, Rn. 23[]
  10. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] zur Richt­li­nie 76/​207/​EWG[]
  11. vgl. BT-Drs. 16/​1780 S. 38[]
  12. vgl. etwa BAG 23.01.2020 – 8 AZR 484/​18, Rn. 85; 19.12.2019 – 8 AZR 2/​19, Rn.20; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 69; 18.03.2010 – 8 AZR 1044/​08, Rn. 39[]
  13. vgl. etwa BT-Drs. 16/​1780 S. 38[]
  14. BAG 28.05.2020 – 8 AZR 170/​19, Rn. 27[]
  15. vgl. etwa BAG 28.05.2020 – 8 AZR 170/​19, Rn. 28[]
  16. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 27.11.2018 – 7 Sa 963/​18[]
  17. vgl. BAG 28.05.2020 – 8 AZR 170/​19, Rn. 39[]

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