Dul­dung von Über­stun­den – und die Mit­be­stim­mung des Betriebsrats

Eine – das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ver­let­zen­de – Dul­dung von Über­stun­den liegt vor, wenn hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te für das Feh­len gebo­te­ner Gegen­maß­nah­men durch den Arbeit­ge­ber bestehen, um sei­ne Untä­tig­keit als Hin­nah­me wer­ten zu können.

Dul­dung von Über­stun­den – und die Mit­be­stim­mung des Betriebsrats

Zwar ist nicht nur die Anord­nung, son­dern eben­so die Dul­dung von Arbeit­neh­mern geleis­te­ter Über­stun­den nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit­be­stim­mungs­pflich­tig, wenn ein kol­lek­ti­ver Tat­be­stand vor­liegt1. Auch schließt die vor­über­ge­hen­de Ände­rung der betriebs­üb­li­chen Arbeits­zeit ein­zel­ner Arbeit­neh­mer einen kol­lek­ti­ven Tat­be­stand nicht grund­sätz­lich aus, denn sie betrifft die kol­lek­ti­ven Inter­es­sen der Beleg­schaft des Betriebs. Des Wei­te­ren liegt eine vor­über­ge­hen­de Ver­län­ge­rung der betriebs­üb­li­chen Arbeits­zeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG vor, wenn das für einen bestimm­ten Wochen­tag regu­lär fest­ge­leg­te Arbeits­zeit­vo­lu­men über­schrit­ten wird2. Ent­spre­chend steht dem Betriebs­rat bei Nicht­be­ach­tung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ein all­ge­mei­ner Unter­las­sungs­an­spruch und – wenn dar­in ein gro­ber Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen sei­ne betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Pflich­ten liegt – ein Unter­las­sungs­an­spruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG zu.

Eben­so wie die Anord­nung von Über­stun­den ist deren Dul­dung ein tat­säch­li­ches Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers. Es ist durch Unter­las­sen von gebo­te­nem Gegen­han­deln gekenn­zeich­net. Hier­von kann regel­mä­ßig aus­ge­gan­gen wer­den, wenn der Arbeit­ge­ber in Kennt­nis der Über­stun­den­leis­tun­gen durch Arbeit­neh­mer untä­tig bleibt und die­se über einen län­ge­ren Zeit­raum hin­nimmt. Ent­spre­chend ist der Dul­dungs­tat­be­stand bei­spiels­wei­se erfüllt, wenn Monat für Monat eine Viel­zahl von Arbeit­neh­mern immer wie­der in erheb­li­chem Maße Über­ar­beit leis­tet und der Arbeit­ge­ber die­se Stun­den „ent­ge­gen­nimmt und bezahlt„3 oder es die betrieb­lich-orga­ni­sa­to­ri­schen Grün­de bedin­gen, dass Arbeit­neh­mer häu­fig über das mit­be­stimmt fest­ge­leg­te Schich­ten­de hin­aus arbei­ten und die­se Mehr­ar­beit „ange­nom­men und ver­gü­tet“ wird4.

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Auf eine Dul­dung kann nur unter Berück­sich­ti­gung aller Ein­zel­fall­um­stän­de geschlos­sen wer­den. In aller Regel ist ihr ein zeit­li­cher Moment imma­nent. Ein­zel­ne oder beson­de­ren ein­ma­li­gen Umstän­den geschul­de­te Über­schrei­tun­gen der betriebs­üb­li­chen Arbeits­zeit spre­chen für sich gese­hen nicht dafür, dass der Arbeit­ge­ber die­se hin­nimmt. Die posi­ti­ve Kennt­nis des Arbeit­ge­bers von Über­stun­den­leis­tun­gen durch Arbeit­neh­mer ohne Ergrei­fen von Gegen­maß­nah­men deu­tet regel­mä­ßig auf deren Dul­dung hin5. Ande­rer­seits ist sie – eben­so wie die Ver­gü­tung der Über­stun­den – kei­ne zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für die Annah­me einer Dul­dung von Über­stun­den im betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Sinn. Auch Über­schrei­tun­gen der betriebs­üb­li­chen Arbeits­zeit, die nicht ver­gü­tet wer­den oder die der Arbeit­ge­ber nicht bil­ligt oder igno­riert oder – trotz ent­spre­chen­der Mög­lich­keit – nicht zur Kennt­nis nimmt, unter­fal­len dem Mit­be­stim­mungs­recht des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Ins­ge­samt lässt sich auf eine Dul­dung von Über­stun­den nur unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls schlie­ßen. Es muss hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te für das Feh­len gebo­te­ner Gegen­maß­nah­men durch den Arbeit­ge­ber geben, um des­sen Untä­tig­keit als ein Hin­neh­men wer­ten zu können.

Gemes­sen dar­an hat hier das Lan­des­ar­beits­ge­richt Mün­chen die Anlass­fäl­le rechts­feh­ler­haft als eine Dul­dung von Über­stun­den durch die Arbeit­ge­be­rin gewer­tet6. Die­se bie­ten hier­für kei­ne hin­rei­chen­den Anhaltspunkte:

Soweit es um die Über­schrei­tun­gen der täg­li­chen Arbeits­zeit durch die bei­den Arbeit­neh­mer im Betriebs­teil PMC im Zeit­raum von März bis Mai 2017 geht, fällt auf, dass – auch nach dem eige­nen Vor­brin­gen des Betriebs­rats – nicht nur die für die­se Mit­ar­bei­ter gel­ten­den Schich­tend­zei­ten, son­dern eben­so die Schicht­an­fangs­zei­ten sowie die Pau­sen­zei­ten nicht beach­tet wor­den sind. Die Arbeit­neh­mer haben die Schicht zum Teil spä­ter und zum Teil frü­her begon­nen, ein „Kom­men“ und „Gehen“ außer­halb fest­ge­leg­ter Pau­sen­zei­ten gebucht und das Schich­ten­de teil­wei­se um Minu­ten, teil­wei­se aber auch um Stun­den über­schrit­ten, wobei ein Arbeit­neh­mer den­noch sein monat­li­ches Stun­den­soll nicht erreich­te. Das spricht gegen die Annah­me, dass die Arbeit­ge­be­rin eine Ableis­tung von Über­stun­den hin­ge­nom­men hat. Auch hat sie Über­stun­den weder bezahlt – gemes­sen am monat­li­chen Arbeits­um­fang waren nach den ein­ge­reich­ten Unter­la­gen bei einem Arbeit­neh­mer sogar „Minus­stun­den“ zu ver­zeich­nen – noch bestehen Anhalts­punk­te, dass das Über­schrei­ten der täg­li­chen Schicht­dau­er orga­ni­sa­to­risch oder durch das Arbeits­pen­sum bedingt war. Der Annah­me einer Dul­dung steht außer­dem ent­ge­gen, dass es – was sich aus den vom Betriebs­rat nicht sub­stan­ti­iert in Abre­de gestell­ten Ein­las­sun­gen der Arbeit­ge­be­rin ergibt, zu einer tech­ni­schen Ver­wechs­lung der für die bei­den Arbeit­neh­mer maß­geb­li­chen Arbeits­zeit­er­fas­sung gekom­men ist (Gleit- statt Schicht­zeit). Die Arbeit­ge­be­rin hat damit allen­falls das Arbei­ten der Arbeit­neh­mer in einem für die­se nicht gel­ten­den Arbeits­zeit­sys­tem – nach ihrer Behaup­tung unbe­merkt – hin­ge­nom­men und kei­ne Über­stun­den gedul­det. Das könn­te ggf. einen Durch­füh­rungs­an­spruch des Betriebs­rats bezo­gen auf die Ein­hal­tung der Rege­lun­gen der Betriebs­ver­ein­ba­rung zur Arbeits­zeit begrün­den, nicht aber einen Unter­las­sungs­an­spruch wegen der Nicht­be­ach­tung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Hin­zu kommt, dass die Arbeit­ge­be­rin auf die ent­spre­chen­de Bean­stan­dung des Betriebs­rats – wenn­gleich nicht unver­züg­lich, aber jeden­falls zeit­nah – die Arbeits­zeit­er­fas­sung kor­ri­giert und bei­de Arbeit­neh­mer auf das für sie gel­ten­de Schicht­sys­tem hin­ge­wie­sen hat. Auch das hat der Betriebs­rat nicht in Abre­de gestellt. Für ein Hin­neh­men der Über­stun­den ohne Gegen­maß­nah­men fehlt es an jeg­li­chen Anhaltspunkten.

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Eben­so liegt dem – nach Ein­lei­tung des Ver­fah­rens auf­ge­tre­te­nen – ein­zi­gen wei­te­ren Anlass­fall im Bereich Out­bound kei­ne Dul­dung von Über­stun­den durch die Arbeit­ge­be­rin zugrun­de. Die Umstän­de, die das Über­schrei­ten des werk­täg­li­chen Arbeits­zeit­rah­mens des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers bedingt haben, mögen zwar betrieb­lich-orga­ni­sa­to­ri­scher Art sein. Es fehlt aber an einer gewis­sen Per­ma­nenz und Red­un­danz, um auf das Unter­las­sen gebo­te­ner Gegen­maß­nah­men durch die Arbeit­ge­be­rin schlie­ßen zu kön­nen, was sei­ner­seits eine Wür­di­gung ihres Nicht­han­delns als eine Hin­nah­me von Über­stun­den recht­fer­ti­gen könn­te. Es ist nichts dafür ersicht­lich, dass es bei der Arbeit­ge­be­rin im Zusam­men­hang mit Betriebs­ver­samm­lun­gen regel­haft oder sys­te­ma­tisch oder auch nur häu­fi­ger zu Mehr- oder Über­ar­beit von Arbeit­neh­mern kommt.

Im Übri­gen bestün­den auch Zwei­fel an der – für den all­ge­mei­nen Unter­las­sungs­an­spruch wegen der Nicht­be­ach­tung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 BetrVG erfor­der­li­chen – Wiederholungsgefahr.

Ver­letzt der Arbeit­ge­ber ein Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 BetrVG, ent­spricht es dem nega­to­ri­schen Rechts­schutz zur Siche­rung des Mit­be­stim­mungs­rechts, den Arbeit­ge­ber auf Unter­las­sung der nicht mit­be­stimm­ten Maß­nah­me als Ver­let­zungs­hand­lung in Anspruch zu neh­men. Dabei zielt der Unter­las­sungs­an­spruch auf die Unter­bin­dung künf­ti­ger Ver­let­zungs­hand­lun­gen. Die Ver­let­zungs­hand­lung in der Ver­gan­gen­heit indi­ziert die für den all­ge­mei­nen Unter­las­sungs­an­spruch not­wen­di­ge Wie­der­ho­lungs­ge­fahr7. In den Fäl­len der Unter­las­sung einer Dul­dung umfasst die Unter­las­sungs­ver­pflich­tung aller­dings die Pflicht zur Vor­nah­me von Hand­lun­gen zur Besei­ti­gung des Dul­dungs­zu­stands, weil dem Unter­las­sungs­ge­bot allein dadurch ent­spro­chen wer­den kann8. Hat der Unter­las­sungs­ver­pflich­te­te Maß­nah­men zur Besei­ti­gung des Stö­rungs­zu­stands ergrif­fen, ist eine Gefahr künf­ti­ger Beein­träch­ti­gun­gen durch das Hin­neh­men eines gleich­ar­ti­gen Stö­rungs­zu­stands nicht ohne Wei­te­res zu befürch­ten. Auch ver­mag der Anspruchs­in­ha­ber mit einem gericht­li­chen Aus­spruch nichts Wei­ter­ge­hen­des mehr zu errei­chen, wenn eine Dul­dung durch Gegen­han­deln been­det oder abge­stellt ist.

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Hier­von aus­ge­hend sprä­che vor­lie­gend jeden­falls der unstrei­tig geblie­be­ne Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin, sie habe die bei­den Arbeit­neh­mer nach der ent­spre­chen­den Inter­ven­ti­on durch den Betriebs­rat über das für sie gel­ten­de Arbeits­zeit­re­gime belehrt sowie für die­se das tech­nisch zutref­fen­de – und den Rege­lun­gen der Betriebs­ver­ein­ba­rung zur Arbeits­zeit adäqua­te – Zeit­er­fas­sungs­sys­tem hin­ter­legt und damit eine Fort­set­zung der ent­spre­chen­den Über­schrei­tun­gen deren täg­li­cher Schicht­zei­ten unter­bun­den, gegen eine wie­der­hol­te, anlass­fall­glei­che Hin­nah­me der Erbrin­gung nicht mit­be­stimm­ter Über­stun­den durch die Arbeitgeberin.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 28. Juli 2020 – 1 ABR 18/​19

  1. bereits BAG 22.02.1983 – 1 ABR 27/​81, zu B I 1 der Grün­de, BAGE 42, 11; grds. BAG 27.11.1990 – 1 ABR 77/​89, zu B II 1 b der Grün­de; bestä­tigt durch BAG 24.04.2007 – 1 ABR 47/​06, Rn. 18, BAGE 122, 127; vgl. fer­ner auch BAG 16.07.1991 – 1 ABR 69/​90, zu B II 1 der Grün­de[]
  2. vgl. BAG 14.11.2006 – 1 ABR 5/​06, Rn. 32, BAGE 120, 162[]
  3. BAG 27.11.1990 – 1 ABR 77/​89, zu A und B II 1 b der Grün­de[]
  4. vgl. BAG 22.02.1983 – 1 ABR 27/​81, zu A und B I 1 b der Grün­de, BAGE 42, 11[]
  5. vgl. für den Indi­vi­du­al­pro­zess der Ver­gü­tung von Über­stun­den BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/​12, Rn. 21 mwN[]
  6. LAG Mün­chen 21.03.2019 – 4 TaBV 57/​18[]
  7. vgl. BAG 20.03.2018 – 1 ABR 70/​16, Rn. 54, BAGE 162, 98[]
  8. vgl. ausf. auch BGH 14.12.2017 – I ZR 184/​15, Rn. 22 mwN[]

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