Duldung von Überstunden – und die Mitbestimmung des Betriebsrats

Eine – das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG verletzende – Duldung von Überstunden liegt vor, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Fehlen gebotener Gegenmaßnahmen durch den Arbeitgeber bestehen, um seine Untätigkeit als Hinnahme werten zu können.

Duldung von Überstunden – und die Mitbestimmung des Betriebsrats

Zwar ist nicht nur die Anordnung, sondern ebenso die Duldung von Arbeitnehmern geleisteter Überstunden nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtig, wenn ein kollektiver Tatbestand vorliegt1. Auch schließt die vorübergehende Änderung der betriebsüblichen Arbeitszeit einzelner Arbeitnehmer einen kollektiven Tatbestand nicht grundsätzlich aus, denn sie betrifft die kollektiven Interessen der Belegschaft des Betriebs. Des Weiteren liegt eine vorübergehende Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG vor, wenn das für einen bestimmten Wochentag regulär festgelegte Arbeitszeitvolumen überschritten wird2. Entsprechend steht dem Betriebsrat bei Nichtbeachtung seines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ein allgemeiner Unterlassungsanspruch und – wenn darin ein grober Verstoß des Arbeitgebers gegen seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten liegt – ein Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG zu.

Ebenso wie die Anordnung von Überstunden ist deren Duldung ein tatsächliches Verhalten des Arbeitgebers. Es ist durch Unterlassen von gebotenem Gegenhandeln gekennzeichnet. Hiervon kann regelmäßig ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis der Überstundenleistungen durch Arbeitnehmer untätig bleibt und diese über einen längeren Zeitraum hinnimmt. Entsprechend ist der Duldungstatbestand beispielsweise erfüllt, wenn Monat für Monat eine Vielzahl von Arbeitnehmern immer wieder in erheblichem Maße Überarbeit leistet und der Arbeitgeber diese Stunden „entgegennimmt und bezahlt“3 oder es die betrieblich-organisatorischen Gründe bedingen, dass Arbeitnehmer häufig über das mitbestimmt festgelegte Schichtende hinaus arbeiten und diese Mehrarbeit „angenommen und vergütet“ wird4.

Auf eine Duldung kann nur unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände geschlossen werden. In aller Regel ist ihr ein zeitlicher Moment immanent. Einzelne oder besonderen einmaligen Umständen geschuldete Überschreitungen der betriebsüblichen Arbeitszeit sprechen für sich gesehen nicht dafür, dass der Arbeitgeber diese hinnimmt. Die positive Kenntnis des Arbeitgebers von Überstundenleistungen durch Arbeitnehmer ohne Ergreifen von Gegenmaßnahmen deutet regelmäßig auf deren Duldung hin5. Andererseits ist sie – ebenso wie die Vergütung der Überstunden – keine zwingende Voraussetzung für die Annahme einer Duldung von Überstunden im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn. Auch Überschreitungen der betriebsüblichen Arbeitszeit, die nicht vergütet werden oder die der Arbeitgeber nicht billigt oder ignoriert oder – trotz entsprechender Möglichkeit – nicht zur Kenntnis nimmt, unterfallen dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Insgesamt lässt sich auf eine Duldung von Überstunden nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls schließen. Es muss hinreichende Anhaltspunkte für das Fehlen gebotener Gegenmaßnahmen durch den Arbeitgeber geben, um dessen Untätigkeit als ein Hinnehmen werten zu können.

Gemessen daran hat hier das Landesarbeitsgericht München die Anlassfälle rechtsfehlerhaft als eine Duldung von Überstunden durch die Arbeitgeberin gewertet6. Diese bieten hierfür keine hinreichenden Anhaltspunkte:

Soweit es um die Überschreitungen der täglichen Arbeitszeit durch die beiden Arbeitnehmer im Betriebsteil PMC im Zeitraum von März bis Mai 2017 geht, fällt auf, dass – auch nach dem eigenen Vorbringen des Betriebsrats – nicht nur die für diese Mitarbeiter geltenden Schichtendzeiten, sondern ebenso die Schichtanfangszeiten sowie die Pausenzeiten nicht beachtet worden sind. Die Arbeitnehmer haben die Schicht zum Teil später und zum Teil früher begonnen, ein „Kommen“ und „Gehen“ außerhalb festgelegter Pausenzeiten gebucht und das Schichtende teilweise um Minuten, teilweise aber auch um Stunden überschritten, wobei ein Arbeitnehmer dennoch sein monatliches Stundensoll nicht erreichte. Das spricht gegen die Annahme, dass die Arbeitgeberin eine Ableistung von Überstunden hingenommen hat. Auch hat sie Überstunden weder bezahlt – gemessen am monatlichen Arbeitsumfang waren nach den eingereichten Unterlagen bei einem Arbeitnehmer sogar „Minusstunden“ zu verzeichnen – noch bestehen Anhaltspunkte, dass das Überschreiten der täglichen Schichtdauer organisatorisch oder durch das Arbeitspensum bedingt war. Der Annahme einer Duldung steht außerdem entgegen, dass es – was sich aus den vom Betriebsrat nicht substantiiert in Abrede gestellten Einlassungen der Arbeitgeberin ergibt, zu einer technischen Verwechslung der für die beiden Arbeitnehmer maßgeblichen Arbeitszeiterfassung gekommen ist (Gleit- statt Schichtzeit). Die Arbeitgeberin hat damit allenfalls das Arbeiten der Arbeitnehmer in einem für diese nicht geltenden Arbeitszeitsystem – nach ihrer Behauptung unbemerkt – hingenommen und keine Überstunden geduldet. Das könnte ggf. einen Durchführungsanspruch des Betriebsrats bezogen auf die Einhaltung der Regelungen der Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit begründen, nicht aber einen Unterlassungsanspruch wegen der Nichtbeachtung seines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Hinzu kommt, dass die Arbeitgeberin auf die entsprechende Beanstandung des Betriebsrats – wenngleich nicht unverzüglich, aber jedenfalls zeitnah – die Arbeitszeiterfassung korrigiert und beide Arbeitnehmer auf das für sie geltende Schichtsystem hingewiesen hat. Auch das hat der Betriebsrat nicht in Abrede gestellt. Für ein Hinnehmen der Überstunden ohne Gegenmaßnahmen fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten.

Ebenso liegt dem – nach Einleitung des Verfahrens aufgetretenen – einzigen weiteren Anlassfall im Bereich Outbound keine Duldung von Überstunden durch die Arbeitgeberin zugrunde. Die Umstände, die das Überschreiten des werktäglichen Arbeitszeitrahmens des betroffenen Arbeitnehmers bedingt haben, mögen zwar betrieblich-organisatorischer Art sein. Es fehlt aber an einer gewissen Permanenz und Redundanz, um auf das Unterlassen gebotener Gegenmaßnahmen durch die Arbeitgeberin schließen zu können, was seinerseits eine Würdigung ihres Nichthandelns als eine Hinnahme von Überstunden rechtfertigen könnte. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass es bei der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit Betriebsversammlungen regelhaft oder systematisch oder auch nur häufiger zu Mehr- oder Überarbeit von Arbeitnehmern kommt.

Im Übrigen bestünden auch Zweifel an der – für den allgemeinen Unterlassungsanspruch wegen der Nichtbeachtung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG erforderlichen – Wiederholungsgefahr.

Verletzt der Arbeitgeber ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG, entspricht es dem negatorischen Rechtsschutz zur Sicherung des Mitbestimmungsrechts, den Arbeitgeber auf Unterlassung der nicht mitbestimmten Maßnahme als Verletzungshandlung in Anspruch zu nehmen. Dabei zielt der Unterlassungsanspruch auf die Unterbindung künftiger Verletzungshandlungen. Die Verletzungshandlung in der Vergangenheit indiziert die für den allgemeinen Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr7. In den Fällen der Unterlassung einer Duldung umfasst die Unterlassungsverpflichtung allerdings die Pflicht zur Vornahme von Handlungen zur Beseitigung des Duldungszustands, weil dem Unterlassungsgebot allein dadurch entsprochen werden kann8. Hat der Unterlassungsverpflichtete Maßnahmen zur Beseitigung des Störungszustands ergriffen, ist eine Gefahr künftiger Beeinträchtigungen durch das Hinnehmen eines gleichartigen Störungszustands nicht ohne Weiteres zu befürchten. Auch vermag der Anspruchsinhaber mit einem gerichtlichen Ausspruch nichts Weitergehendes mehr zu erreichen, wenn eine Duldung durch Gegenhandeln beendet oder abgestellt ist.

Hiervon ausgehend spräche vorliegend jedenfalls der unstreitig gebliebene Vortrag der Arbeitgeberin, sie habe die beiden Arbeitnehmer nach der entsprechenden Intervention durch den Betriebsrat über das für sie geltende Arbeitszeitregime belehrt sowie für diese das technisch zutreffende – und den Regelungen der Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit adäquate – Zeiterfassungssystem hinterlegt und damit eine Fortsetzung der entsprechenden Überschreitungen deren täglicher Schichtzeiten unterbunden, gegen eine wiederholte, anlassfallgleiche Hinnahme der Erbringung nicht mitbestimmter Überstunden durch die Arbeitgeberin.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 28. Juli 2020 – 1 ABR 18/19

  1. bereits BAG 22.02.1983 – 1 ABR 27/81, zu B I 1 der Gründe, BAGE 42, 11; grds. BAG 27.11.1990 – 1 ABR 77/89, zu B II 1 b der Gründe; bestätigt durch BAG 24.04.2007 – 1 ABR 47/06, Rn. 18, BAGE 122, 127; vgl. ferner auch BAG 16.07.1991 – 1 ABR 69/90, zu B II 1 der Gründe[]
  2. vgl. BAG 14.11.2006 – 1 ABR 5/06, Rn. 32, BAGE 120, 162[]
  3. BAG 27.11.1990 – 1 ABR 77/89, zu A und B II 1 b der Gründe[]
  4. vgl. BAG 22.02.1983 – 1 ABR 27/81, zu A und B I 1 b der Gründe, BAGE 42, 11[]
  5. vgl. für den Individualprozess der Vergütung von Überstunden BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/12, Rn. 21 mwN[]
  6. LAG München 21.03.2019 – 4 TaBV 57/18[]
  7. vgl. BAG 20.03.2018 – 1 ABR 70/16, Rn. 54, BAGE 162, 98[]
  8. vgl. ausf. auch BGH 14.12.2017 – I ZR 184/15, Rn. 22 mwN[]

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