Dyna­mi­sche Bezug­nah­me auf einen Tarif­ver­trag – und der Betriebs­über­gang

Nach der frü­he­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts waren bei einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezug­nah­me­re­ge­lung bei Tarif­ge­bun­den­heit des Arbeit­ge­bers an den in einer arbeits­ver­trag­li­chen Ver­wei­sungs­klau­sel bezeich­ne­ten Tarif­ver­trag – anders als bei nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­bern – die­se Klau­seln in aller Regel als sog. Gleich­stel­lungs­ab­re­den aus­zu­le­gen, auch ohne dass dies im Wort­laut der Ver­ein­ba­rung irgend­ei­nen Nie­der­schlag hät­te fin­den müs­sen.

Dyna­mi­sche Bezug­nah­me auf einen Tarif­ver­trag – und der Betriebs­über­gang

Dies beruh­te auf der Vor­stel­lung, dass mit einer sol­chen von einem tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber gestell­ten Ver­trags­klau­sel ledig­lich die mög­li­cher­wei­se feh­len­de Gebun­den­heit des Arbeit­neh­mers an die im Arbeits­ver­trag genann­ten Tarif­ver­trä­ge ersetzt wer­den soll, um jeden­falls zu einer ver­trag­li­chen Anwen­dung des ein­schlä­gi­gen Tarif­ver­trags zu kom­men und damit – bei deren gene­rel­ler Ver­wen­dung, zu des­sen Ver­bind­lich­keit für die Arbeits­ver­hält­nis­se aller Beschäf­tig­ten 1. Danach reich­te die ver­ein­bar­te Dyna­mik des Tarif­ver­trags nur so weit wie die nor­ma­ti­ve Gel­tung im Arbeits­ver­hält­nis eines tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­neh­mers. Sie ende­te daher dann, wenn der Arbeit­ge­ber wegen Weg­falls der eige­nen Tarif­ge­bun­den­heit nicht mehr nor­ma­tiv an künf­ti­ge Tarif­ent­wick­lun­gen gebun­den war. Glei­ches galt für den Fall eines Über­gangs des Arbeits­ver­hält­nis­ses auf einen nicht tarif­ge­bun­de­nen Erwer­ber. Ab die­sem Zeit­punkt waren die in Bezug genom­me­nen Tarif­ver­trä­ge nur noch sta­tisch anzu­wen­den 2.

Die­se Aus­le­gungs­re­gel hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt seit 2007 nicht mehr auf­recht. Er wen­det sie aus Grün­den des Ver­trau­ens­schut­zes aber wei­ter­hin auf die Ver­wei­sungs­klau­seln in Arbeits­ver­trä­gen an, die vor dem Inkraft­tre­ten der Schuld­rechts­re­form zum 1.01.2002 abge­schlos­sen wor­den sind 3.

Da in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall die im Arbeits­ver­trag des Arbeit­neh­mers ent­hal­te­ne Ver­wei­sungs­klau­sel im Jahr 1978 ver­ein­bart wor­den ist und die dama­li­ge Arbeit­ge­be­rin tarif­ge­bun­den war, kam für des­sen Aus­le­gung wei­ter­hin die frü­he­re Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung zum Tra­gen. Danach han­del­te es sich bei der Bezug­nah­me­klau­sel – ursprüng­lich – um eine Gleich­stel­lungs­ab­re­de. Sie ver­wies auf die fach­lich ein­schlä­gi­gen Tarif­ver­trä­ge, die für die dama­li­ge Arbeit­ge­be­rin nor­ma­tiv gal­ten. Die – dyna­mi­sche – Bezug­nah­me stand damit unter der auf­lö­sen­den Bedin­gung ihrer fort­be­stehen­den Tarif­ge­bun­den­heit.

Anläss­lich der Aus­glie­de­rung des Wirt­schafts- und Ver­sor­gungs­be­reichs der Kli­nik auf die Rechts­vor­gän­ge­rin der Arbeit­ge­be­rinn zum 31.12 1997 hat die­se – die spä­te­re KLS FM GmbH – mit dem Arbeit­neh­mer ver­ein­bart, dass der BMT‑G II ein­schließ­lich der ihn erset­zen­den Tarif­ver­trä­ge auf sein Arbeits­ver­hält­nis wei­ter­hin dyna­misch anwend­bar sein soll­te.

In der Über­ga­be des Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trags im Zusam­men­hang mit dem Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses des Arbeit­neh­mers auf die – spä­te­re – KLS FM GmbH liegt das Ange­bot der Betriebs­über­neh­me­rin, die in die­sem Schrift­stück ent­hal­te­nen Rege­lun­gen über die auch künf­ti­ge dyna­mi­sche Anwend­bar­keit des BMT‑G II zum Gegen­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu machen.

Der Zweck des Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 war aus­weis­lich der Prä­am­bel die "Absi­che­rung des Besitz­stan­des" für die Arbeit­neh­mer der über­ge­hen­den Arbeits­ver­hält­nis­se. Die­ser Rege­lungs­ge­halt wur­de durch § 2 Abs. 3 Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 für die Arbei­ter und Arbei­te­rin­nen dahin­ge­hend spe­zi­fi­ziert, dass für sie – wie im bis­he­ri­gen Arbeits­ver­hält­nis – wei­ter­hin der BMT‑G II dyna­misch anwend­bar sein soll­te.

Der Arbeit­neh­mer durf­te inso­weit auch von einem auf eine kon­sti­tu­ti­ve ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung gerich­te­ten Rechts­bin­dungs­wil­len der KLS FM GmbH aus­ge­hen.

§ 2 Abs. 3 Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 ent­hält eine Ver­pflich­tung der KLS FM GmbH, auf die Arbeits­ver­hält­nis­se der Arbei­te­rin­nen und Arbei­ter auch wei­ter­hin die Rege­lun­gen des BMT‑G II in der jeweils gel­ten­den Fas­sung ein­schließ­lich der die­sen ergän­zen­den, ändern­den oder erset­zen­den Tarif­ver­trä­ge anzu­wen­den. Nach § 10 Abs. 1 Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 war jedem betrof­fe­nen Mit­ar­bei­ter ein Exem­plar des Ver­trags recht­zei­tig zum Stich­tag, dh. mit Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses, aus­zu­hän­di­gen. Gem. § 10 Abs. 2 Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 soll­ten die jeweils auf den Mit­ar­bei­ter zutref­fen­den Vor­schrif­ten, dh. ins­be­son­de­re die Ver­wei­sung auf den BMT‑G II oder auf den BAT, unter dem Vor­be­halt sei­ner Zustim­mung Bestand­teil des Arbeits­ver­trags wer­den.

Damit ergibt sich bereits aus dem Wort­laut, dass die von der KLS FM GmbH ein­ge­gan­ge­ne Ver­pflich­tung zur wei­te­ren Anwen­dung der Tarif­ver­trä­ge des öffent­li­chen Diens­tes nicht nur gegen­über den ande­ren Par­tei­en des Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997, son­dern auch und gera­de unmit­tel­bar gegen­über den betrof­fe­nen Arbeit­neh­mern ein­zel­ver­trag­lich wirk­sam wer­den soll­te, sofern die­se zustim­men.

Auf die Fra­ge, wel­che Rechts­qua­li­tät dem Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 bei­zu­mes­sen (zB Ver­trag zu Guns­ten Drit­ter) und ob die­ser wirk­sam zustan­de gekom­men ist (ins­bes. betr. die hin­rei­chen­de "Rechts­quel­len­klar­heit"), kommt es daher nicht an. Er dient inso­weit ledig­lich der Doku­men­ta­ti­on des Inhalts der Wil­lens­er­klä­rung und des hier­auf bezo­ge­nen Rechts­bin­dungs­wil­lens der KLS FM GmbH gegen­über dem Arbeit­neh­mer.

Der in der Über­ga­be des Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 im Zusam­men­hang mit sei­nen ein­zel­nen Rege­lun­gen zum Aus­druck kom­men­de Rechts­bin­dungs­wil­le der KLS FM GmbH bestand auch gegen­über dem Arbeit­neh­mer. Die­ser wur­de vom Anwen­dungs­be­reich des Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 erfasst. Er gehör­te zum Bereich der Gärt­ne­rei und war in der Anla­ge 2 zum Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 nament­lich auf­ge­führt.

Der Antrag der KLS FM GmbH an den Arbeit­neh­mer erfolg­te ohne die auf­lö­sen­de Bedin­gung ihrer eige­nen Tarif­ge­bun­den­heit im Sin­ne einer Gleich­stel­lungs­ab­re­de. Der Antrag ist des­halb schon nach der alten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Gleich­stel­lungs­ab­re­de wie bei jedem nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber auch schon vor dem 1.01.2002 nach sei­nem Wort­laut und dem Emp­fän­ger­ver­ständ­nis als "unbe­ding­te" dyna­mi­sche Ver­wei­sung aus­zu­le­gen.

Dem­ge­gen­über ist die Erwä­gung, der Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 habe ledig­lich – sta­ti­sche – bestands­schüt­zen­de Wir­kung ent­fal­ten sol­len, nicht durch­grei­fend. Zum einen hät­te der Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 – unge­ach­tet sei­ner Rechts­qua­li­tät – dann inso­weit kei­ner­lei eigen­stän­di­ge Bedeu­tung gehabt, da er sich bei die­ser Aus­le­gung auf die blo­ße Beschrei­bung der Rechts­wir­kun­gen des § 613a Abs. 1 BGB iVm. § 324 UmwG beschränkt hät­te. Zum andern war die KLS FM GmbH zu kei­nem Zeit­punkt tarif­ge­bun­den. Woll­te man die von der Revi­si­on ver­tre­te­ne Aus­le­gung des Antrags zugrun­de legen, hät­te man eine aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung unter eine auf­lö­sen­de Bedin­gung gestellt, die gar nicht erst zum Ent­ste­hen der Ver­ein­ba­rung geführt hät­te und – bild­lich – schon vor dem Antrag "ein­ge­tre­ten" war.

Der Arbeit­neh­mer hat den so ver­stan­de­nen Antrag ange­nom­men.

Die Annah­me eines Antrags ist eine ein­sei­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung, die unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 151 BGB nicht emp­fangs­be­dürf­tig ist. Nach § 151 BGB kommt der Ver­trag durch die Annah­me des Antrags zustan­de, ohne dass die Annah­me dem Antra­gen­den gegen­über erklärt zu wer­den braucht, wenn eine sol­che Erklä­rung nach der Ver­kehrs­sit­te nicht zu erwar­ten ist oder wenn der Antra­gen­de auf sie ver­zich­tet hat. Im Streit­fall hat die KLS FM GmbH auf die Erklä­rung der Annah­me durch die Arbeit­neh­mer – so auch den Arbeit­neh­mer – ver­zich­tet. Sie hat ins­be­son­de­re weder eine Unter­zeich­nung der neu­en Ver­trags­be­din­gun­gen ver­langt noch hat sie ersicht­lich in ande­rer Wei­se zum Aus­druck gebracht, sämt­li­che Arbeit­neh­mer müss­ten die nach § 10 Abs. 2 Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 erfor­der­li­che Zustim­mung aus­drück­lich oder gar schrift­lich ertei­len.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist ohne revi­si­blen Rechts­feh­ler zu der Auf­fas­sung gelangt, der Arbeit­neh­mer habe das Ange­bot einer unbe­ding­ten dyna­mi­schen Bezug­nah­me auf den BMT‑G II kon­klu­dent ange­nom­men.

Aller­dings liegt die Annah­me­hand­lung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers nicht bereits in dem unter­blie­be­nen Wider­spruch gegen den Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses. Dar­in kommt ledig­lich zum Aus­druck, das Arbeits­ver­hält­nis als sol­ches mit der KLS FM GmbH fort­set­zen zu wol­len. Über die Ver­trags­be­din­gun­gen, zu denen das Arbeits­ver­hält­nis fort­ge­führt wer­den soll, sagt die­ses Ver­hal­ten nichts aus.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat jedoch ange­nom­men, durch die wider­spruchs­lo­se Ent­ge­gen­nah­me der durch die KLS FM GmbH bis zum Jahr 2003 wei­ter­ge­ge­be­nen Tarif­er­hö­hun­gen habe der Arbeit­neh­mer das Ange­bot kon­klu­dent ange­nom­men. Ein revi­si­bler Rechts­feh­ler ist inso­weit nicht zu erken­nen 4. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Rechts­vor­schrif­ten über die Aus­le­gung von Wil­lens­er­klä­run­gen (§§ 133, 157 BGB) rich­tig ange­wandt, Denk­ge­set­ze und Erfah­rungs­sät­ze beach­tet und den Tat­sa­chen­stoff voll­stän­dig ver­wer­tet. In dem Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers lag nicht nur ein – als Annah­me­er­klä­rung regel­mä­ßig nicht aus­rei­chen­des – Schwei­gen auf den Antrag, son­dern die tat­säch­li­che Durch­füh­rung der geän­der­ten Ver­trags­be­din­gun­gen 5. Ange­sichts der von der KLS FM GmbH aus­drück­lich unter­brei­te­ten Offer­te einer dyna­mi­schen Ver­wei­sung auf einen für sie nor­ma­tiv nicht gel­ten­den Tarif­ver­trag liegt in der prak­ti­schen Umset­zung sowohl der zu die­ser Zeit gel­ten­den Tarif­be­stim­mun­gen als auch gera­de ihrer dyna­mi­schen Ände­run­gen "in der Zeit" nicht nur die Ent­ge­gen­nah­me der ein­zel­nen kon­kre­ten Tarif­er­hö­hung, son­dern gleich­zei­tig die Annah­me der ange­tra­ge­nen – dyna­mi­schen – Ver­wei­sungs­klau­sel durch den Arbeit­neh­mer. Das Ver­hal­ten der Arbeit­ge­be­rin muss­te sich ihm gera­de als Erfül­lung der hier­aus erwach­se­nen und schrift­lich doku­men­tier­ten ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen dar­stel­len. Dies hat im Streit­fall über­dies des­halb eine beson­de­re Bedeu­tung, weil die ers­te der nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts von der Arbeit­ge­be­rin wei­ter­ge­ge­be­nen Tarif­än­de­run­gen nach dem Betriebs­über­gang vom 31.12 1997 bereits mit Wir­kung zum 1.01.1998 ein­trat. Zu die­sem Zeit­punkt trat eine Erhö­hung der Monats­ta­bel­len­löh­ne durch den den BMT‑G II ergän­zen­den Monats­lohn­ta­rif­ver­trag Nr. 25 vom 05.05.1998 rück­wir­kend in Kraft.

Die Annah­me durch den Arbeit­neh­mer ist auch recht­zei­tig erfolgt. Nach § 151 Satz 2 BGB bestimmt sich der Zeit­punkt, in wel­chem der Antrag erlischt, nach dem aus dem Antrag oder den Umstän­den zu ent­neh­men­den Wil­len des Antra­gen­den. Im Streit­fall erge­ben sich weder aus dem Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 noch aus dem erkenn­ba­ren Ver­hal­ten der KLS FM GmbH Anhalts­punk­te für eine Annah­me­frist. Aus den Umstän­den folgt, dass der Antrag jeden­falls so lan­ge auf­recht­erhal­ten blei­ben soll­te, bis die Ver­trags­än­de­rung prak­ti­sche Aus­wir­kun­gen auf das Arbeits­ver­hält­nis haben wür­de. Mit der tat­säch­li­chen Durch­füh­rung hat der Arbeit­neh­mer den Antrag recht­zei­tig kon­klu­dent ange­nom­men.

Die­se Arbeits­be­din­gun­gen sind ent­ge­gen der Revi­si­on vor dem wei­te­ren Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses auf die Arbeit­ge­be­rin im Jahr 2008 nicht etwa kon­klu­dent dahin­ge­hend abge­än­dert wor­den, dass der BMT‑G II nur noch mit sei­nem Stand vom Jahr 2003 anwend­bar sein soll­te. Vor dem Hin­ter­grund des aus­drück­li­chen Ange­bots der Arbeit­ge­be­rin in § 2 Abs. 3 Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 1997 zur Ver­ein­ba­rung einer dyna­mi­schen Bezug­nah­me­klau­sel und des­sen Annah­me durch den Arbeit­neh­mer konn­te die­ser die blo­ße unter­blie­be­ne Wei­ter­ga­be der Dyna­mik ab 2004, dh. ein ledig­lich fak­ti­sches Ver­hal­ten man­gels abwei­chen­der Anhalts­punk­te nur als nicht ver­trags­ge­mä­ße Erfül­lung der arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Leis­tungs­pflicht, nicht hin­ge­gen als Antrag auf Ver­trags­än­de­rung ver­ste­hen. Dies gilt umso mehr, als die – geleis­te­te – Ent­gelt­er­hö­hung im Jahr 2003 auf dem­sel­ben Ent­gelt­ta­rif­ver­trag beruh­te wie die – nicht geleis­te­ten – Ent­gelt­er­hö­hun­gen des Jah­res 2004. In § 4 des Monats­lohn­ta­rif­ver­trags Nr. 28 zum BMT‑G vom 31.01.2003 (MLT Nr. 28) sind stu­fen­wei­se drei Lohn­er­hö­hun­gen vor­ge­se­hen, die ab 1.01.2003, ab 1.01.2004 und ab 1.05.2004 erfol­gen soll­ten. Die Umset­zung der ers­ten Stu­fe durch die KLS FM GmbH reih­te sich aus ver­stän­di­ger Arbeit­neh­mer­sicht in die auch bis­lang erfolg­ten Ent­gel­tan­pas­sun­gen an die Tarif­ent­wick­lung ein und stell­te damit eine wei­te­re Erfül­lung der dyna­mi­schen Ver­pflich­tun­gen der Arbeit­ge­be­rin dar. Dass die auf der­sel­ben Tarif­re­ge­lung beru­hen­den wei­te­ren Ent­gelt­er­hö­hun­gen zum 1.01.und 1.05.2004 von der Arbeit­ge­be­rin nicht mehr wei­ter­ge­ge­ben wor­den sind, konn­te unter die­sen Umstän­den nicht als eigen­stän­di­ges Ver­trags­an­ge­bot gewer­tet wer­den, son­dern ledig­lich als "Abbruch" der bereits teil­wei­se erfüll­ten Ver­pflich­tung aus dem MLT Nr. 28 und damit als schlich­te Nicht­er­fül­lung.

Die zwi­schen dem Arbeit­neh­mer und der KLS FM GmbH ver­ein­bar­te dyna­mi­sche Ver­wei­sungs­klau­sel erfasst auch den TVöD und den TVÜ-VKA. Bei dem TVöD han­delt es sich um einen den BMT‑G II erset­zen­den Tarif­ver­trag iSd. ver­trag­li­chen Bezug­nah­me­klau­sel. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Spie­gel­strich 4 TVÜ-VKA ersetzt der TVöD/​VKA den BMT‑G II 6. Dabei bedarf es kei­nes Rück­griffs auf die – hier tat­säch­lich feh­len­de – Rege­lungs­macht der Tarif­ver­trags­par­tei­en für eine zwin­gen­de Aus­le­gung der Ver­wei­sungs­klau­sel. Die­se steht einer sol­chen Aus­le­gung, die im Ein­zel­fall häu­fig nahe­lie­gen wird und auch im Streit­fall zutref­fend ist, aller­dings auch nicht ent­ge­gen. Für eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung fehlt es des­halb bereits an der Vor­aus­set­zung einer Rege­lungs­lü­cke, so dass nicht ent­schie­den wer­den muss, ob nicht auch hier das­sel­be Aus­le­gungs­er­geb­nis ein­trä­te.

Die damit zwi­schen der KLS FM GmbH und dem Arbeit­neh­mer arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te dyna­mi­sche Ver­wei­sungs­klau­sel ist durch die Aus­glie­de­rung und Über­tra­gung des Bereichs "Tech­nik L" zum 1.07.2008 unver­än­dert auf die Arbeit­ge­be­rin über­ge­gan­gen.

§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gehen die Rech­te und Pflich­ten des Ver­äu­ße­rers aus einem zum Zeit­punkt des Über­gangs bestehen­den Arbeits­ver­trag oder Arbeits­ver­hält­nis auf den Erwer­ber über. Der Erwer­ber wird so gestellt, als hät­te er die dem Arbeits­ver­hält­nis zugrun­de lie­gen­den Wil­lens­er­klä­run­gen, also auch die, ein bestimm­tes Tarif­werk in sei­ner jewei­li­gen Fas­sung zum Inhalt des Arbeits­ver­trags zu machen, selbst gegen­über dem über­nom­me­nen Arbeit­neh­mer abge­ge­ben 7. Nach § 324 UmwG bleibt § 613a BGB durch die Wir­kung einer Spal­tung unbe­rührt. Dass im Streit­fall die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen von § 613a Abs. 1 BGB vor­lie­gen, wird von den Vor­in­stan­zen und den Par­tei­en zu Recht nicht ange­zwei­felt.

Damit ist auch die zwi­schen der KLS FM GmbH und dem Arbeit­neh­mer ver­trag­lich ver­ein­bar­te dyna­mi­sche Ver­wei­sung auf den BMT‑G II bzw. den TVöD und den TVÜ-VKA Bestand­teil des ab dem 1.07.2008 zwi­schen den Par­tei­en bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses gewor­den. Eine dyna­mi­sche Bezug­nah­me­klau­sel geht als ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem Ver­äu­ße­rer und dem Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig auf das nach dem Betriebs­über­gang bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis mit dem Erwer­ber nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unter Auf­recht­erhal­tung der Dyna­mik über 8.

Die­sem Ergeb­nis steht Uni­ons­recht nicht ent­ge­gen. Die Bin­dung des Erwer­bers eines Betriebs an die von des­sen Ver­äu­ße­rer mit dem Arbeit­neh­mer indi­vi­du­al­recht­lich ver­ein­bar­te dyna­mi­sche Bezug­nah­me auf einen Tarif­ver­trag ver­stößt nicht gegen uni­ons­recht­li­che Rege­lun­gen, nament­lich Art. 3 RL 2001/​23/​EG iVm. Art. 16 GRC.

Mit Urteil vom 27.04.2017 9 hat der EuGH auf Vor­la­ge des erken­nen­das Bun­des­ar­beits­ge­richts 10) ent­schie­den, dass die RL 2001/​23/​EG iVm. Art. 16 GRC der dyna­mi­schen Fort­gel­tung einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezug­nah­me­klau­sel im Ver­hält­nis zwi­schen dem Arbeit­neh­mer und dem Betriebs­er­wer­ber nicht ent­ge­gen­steht, sofern das natio­na­le Recht sowohl ein­ver­nehm­li­che als auch ein­sei­ti­ge Anpas­sungs­mög­lich­kei­ten für den Erwer­ber vor­sieht.

Sol­che sowohl ein­ver­nehm­li­chen als auch ein­sei­ti­gen Anpas­sungs­mög­lich­kei­ten sieht die deut­sche Rechts­ord­nung vor.

Eine ein­ver­nehm­li­che Ände­rung der Arbeits­ver­trags­be­din­gun­gen ist – wie in jedem Arbeits­ver­hält­nis – grund­sätz­lich auch nach einem Betriebs­über­gang mög­lich.

§ 613a BGB hin­dert Arbeit­neh­mer und Betriebs­über­neh­mer nicht, nach einem Betriebs­über­gang die ver­trag­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen ein­ver­nehm­lich abzu­än­dern. So kann auch ein­zel­ver­trag­lich die mit dem Betriebs­ver­äu­ße­rer ver­ein­bar­te Dyna­mik der Bezug­nah­me­klau­sel abbe­dun­gen wer­den. Ins­be­son­de­re bedarf eine nach dem Betriebs­über­gang getrof­fe­ne Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung nicht wegen mög­li­cher Umge­hung des § 613a BGB eines sie recht­fer­ti­gen­den Sach­grun­des 11. Soweit das Gesetz in § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB eine Sperr­frist von einem Jahr für die – auch ein­ver­nehm­li­che – Ver­schlech­te­rung der Arbeits­be­din­gun­gen vor­sieht, gilt dies aus­schließ­lich für die­je­ni­gen Rech­te und Pflich­ten, die vor dem Betriebs­über­gang zwi­schen Ver­äu­ße­rer und Arbeit­neh­mer auf­grund eines nor­ma­tiv gel­ten­den Tarif­ver­trags oder einer Betriebs­ver­ein­ba­rung ver­bind­lich waren.

Die Mög­lich­keit einer ein­ver­nehm­li­chen Ver­trags­än­de­rung hat ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on auch nicht nur theo­re­ti­sche Bedeu­tung. In der Pra­xis nimmt nicht sel­ten ein Groß­teil der Arbeit­neh­mer einen aus deren Sicht nach­voll­zieh­bar begrün­de­ten – kol­lek­ti­ven – Antrag auf Ver­trags­än­de­rung an. So haben etwa in dem der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 26.06.2008 12 zugrun­de lie­gen­den Fall 439 der 447 betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer und damit 97 vH der Beleg­schaft das vom Arbeit­ge­ber unter­brei­te­te Ände­rungs­an­ge­bot mit dem Ziel der Rea­li­sie­rung eines Sanie­rungs­kon­zepts ange­nom­men 13. Auch in dem der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 07.06.2017 14 zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt hat­ten 96 vH der Arbeit­neh­mer einer Ände­rungs­ver­ein­ba­rung ua. mit einem Ver­zicht auf Leis­tungs­ent­gelt­an­tei­le und Son­der­zah­lun­gen sowie einer Redu­zie­rung der Arbeits­zeit ohne Lohn­aus­gleich gegen einen befris­te­ten Schutz vor betriebs­be­ding­ten Kün­di­gun­gen zuge­stimmt.

Auch die vom EuGH wei­ter gefor­der­te Mög­lich­keit einer ein­sei­ti­gen Arbeits­ver­trags­än­de­rung ist gesetz­lich vor­ge­se­hen. Der Arbeit­ge­ber kann gem. § 2 KSchG ein­zel­ne Arbeits­be­din­gun­gen durch die Erklä­rung einer Ände­rungs­kün­di­gung abän­dern. Dass eine sol­che im Gel­tungs­be­reich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes sozi­al gerecht­fer­tigt sein muss (§ 1 Abs. 2 KSchG), ist mit der vom EuGH in den Rechts­sa­chen Askle­pi­os Kli­ni­ken Lan­gen-Seli­gen­stadt und Ale­mo-Her­ron ua. 15 vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung der RL 2001/​23/​EG ver­ein­bar.

Der EuGH ver­langt, der Erwer­ber müs­se in der Lage sein, die für die Fort­set­zung sei­ner Tätig­keit "erfor­der­li­chen" Anpas­sun­gen vor­zu­neh­men 16. Damit unter­lie­gen die vom Erwer­ber ange­streb­ten Ände­run­gen jeden­falls nicht sei­ner ein­sei­ti­gen frei­en Ent­schei­dung, son­dern müs­sen dem Kri­te­ri­um der Erfor­der­lich­keit genü­gen 17. Hier­zu hat der EuGH dem Uni­ons­recht kei­ne bestimm­ten mate­ri­ell-recht­li­chen Kri­te­ri­en ent­nom­men, denen die Anpas­sungs­mög­lich­keit nach natio­na­lem Recht genü­gen müs­se. Für den Streit­fall hat der Gerichts­hof zudem aus­drück­lich ange­nom­men, die vom vor­le­gen­das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­ge­stell­te ein­sei­ti­ge Ände­rungs­mög­lich­keit ent­spre­che den durch die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs gesetz­ten Anfor­de­run­gen 18. Es sei nicht sei­ne Sache, über das Vor­lie­gen oder die Wirk­sam­keit der betref­fen­den Anpas­sungs­mög­lich­kei­ten zu ent­schei­den. Für die Wür­di­gung des Sach­ver­halts und die Aus­le­gung des natio­na­len Rechts sei das natio­na­le Gericht allein zustän­dig 19.

Die gesetz­li­chen Vor­ga­ben für die Ände­rungs­kün­di­gung genü­gen die­sen Anfor­de­run­gen.

Die Ände­rungs­kün­di­gung iSv. § 2 KSchG ist eine ein­sei­ti­ge Anpas­sungs­mög­lich­keit. Dar­an ändert der Umstand nichts, dass die Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen nur dadurch zustan­de kom­men kann, dass der Arbeit­neh­mer das Ände­rungs­an­ge­bot des Arbeit­ge­bers annimmt 20. Gleich­wohl ist das Ände­rungs­an­ge­bot stets mit der ein­sei­ti­gen Wil­lens­er­klä­rung einer Been­di­gungs­kün­di­gung ver­bun­den. Unab­hän­gig davon, ob der Arbeit­neh­mer das Ände­rungs­an­ge­bot ablehnt oder unter dem Vor­be­halt der sozia­len Recht­fer­ti­gung annimmt 21, haben die Gerich­te für Arbeits­sa­chen ledig­lich zu prü­fen, ob sich die ange­bo­te­nen Ände­run­gen nicht wei­ter vom Inhalt des bis­he­ri­gen Arbeits­ver­hält­nis­ses ent­fer­nen, als dies zur Errei­chung des ange­streb­ten Ziels "erfor­der­lich" ist 22. Danach kann sich der Arbeit­ge­ber – sofern die ange­streb­ten Ände­run­gen sozi­al gerecht­fer­tigt sind – auch ein­sei­tig von den nicht gewünsch­ten Arbeits­be­din­gun­gen lösen. Dass es dem Arbeit­neh­mer nach dem natio­na­len Recht unbe­nom­men ist, das Arbeits­ver­hält­nis für den Fall der sozia­len Recht­fer­ti­gung der vom Arbeit­ge­ber ange­bo­te­nen Ände­rung gar nicht fort­set­zen zu wol­len, ist uner­heb­lich. Ein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se des Arbeit­ge­bers, das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Arbeit­neh­mer nur unter den von ihm gewünsch­ten geän­der­ten Bedin­gun­gen fort­zu­set­zen, besteht nicht. Der Arbeit­neh­mer könn­te für den Fall, dass ihm die geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen nicht (mehr) zusa­gen, jeder­zeit sei­ner­seits eine Eigen­kün­di­gung erklä­ren.

Der Umstand, dass die Anpas­sungs­mög­lich­keit der Ände­rungs­kün­di­gung nach dem natio­na­len Recht – sofern das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz auf das Arbeits­ver­hält­nis anwend­bar ist – an die gesetz­lich nor­mier­te Vor­aus­set­zung der sozia­len Recht­fer­ti­gung geknüpft ist, steht den Vor­ga­ben des EuGH eben­so wenig ent­ge­gen.

§ 2 iVm. § 1 Abs. 2 KSchG ermög­licht eine Anpas­sung von Arbeits­be­din­gun­gen durch eine ein­sei­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung des Arbeit­ge­bers. Deren Wirk­sam­keit ist jedoch an bestimm­te tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zun­gen geknüpft, ins­be­son­de­re das Vor­lie­gen von Umstän­den, die die ange­streb­te Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen als "sozi­al gerecht­fer­tigt" erschei­nen las­sen. In der hier­zu bis­her ergan­ge­nen Recht­spre­chung ins­be­son­de­re des Zwei­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist inso­weit dar­auf abge­stellt wor­den, ob sich das Ände­rungs­an­ge­bot auf die für die Fort­set­zung der Tätig­keit des Arbeit­ge­bers "erfor­der­li­chen" Anpas­sun­gen beschränkt 23.

Auch der EuGH ver­langt für einen Betriebs­er­wer­ber kei­ne vor­aus­set­zungs­frei­en Ände­rungs­mög­lich­kei­ten, son­dern ledig­lich die Mög­lich­keit von "erfor­der­li­chen" Anpas­sun­gen 24. Ob und inwie­weit sich die­se bei­den, zumin­dest im Wort­laut gleich­lau­ten­den Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen decken oder hier ggf. eine unter­schied­li­che Beur­tei­lung ange­zeigt ist, muss das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht ent­schei­den. Es genügt inso­weit die Fest­stel­lung, dass für die Berück­sich­ti­gung des Merk­mals der "Erfor­der­lich­keit" bei der Beur­tei­lung einer Ände­rungs­kün­di­gung im Rah­men eines Ände­rungs­kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens aus­rei­chend Raum besteht.

Soweit teil­wei­se ein­ge­wandt wird, eine Ände­rungs­kün­di­gung zum Zwe­cke der Besei­ti­gung der Dyna­mik sei aus­sichts­los bzw. nur "theo­re­tisch" mög­lich, wie sich an der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Ent­gelt­ab­sen­kung durch Ände­rungs­kün­di­gung zei­ge 25, greift die­ser Ein­wand schon des­halb nicht durch, weil es bei der Ent­dy­na­mi­sie­rung der Ver­wei­sungs­klau­sel nicht um eine Ent­gelt­ab­sen­kung geht, son­dern – abge­se­hen von sons­ti­gen Tari­fin­hal­ten – um die Auf­recht­erhal­tung des bis­he­ri­gen Ent­gelt­ni­veaus. Die oa. Lite­ra­tur­auf­fas­sung über­sieht dar­über hin­aus, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts selbst eine Ent­gelt­ab­sen­kung im Wege der Ände­rungs­kün­di­gung mög­lich ist 26, an deren Wirk­sam­keit ledig­lich höhe­re Anfor­de­run­gen gestellt wer­den, da sie einen nach­hal­ti­gen Ein­griff in das arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung bedeu­tet 27.

Es ist auch ansons­ten kein recht­lich begrün­de­ter Anlass dafür ersicht­lich, einen Betriebs­über­neh­mer hin­sicht­lich sei­ner Bin­dung an Arbeits­ver­trä­ge im Ver­gleich zu ande­ren Arbeit­ge­bern zu pri­vi­le­gie­ren. Einem Betriebs­über­neh­mer steht es frei, den Inhalt der ein­zel­ver­trag­li­chen Abre­den der von ihm zu über­neh­men­den Arbeit­neh­mer – eben­so wie wei­te­re ver­trag­li­che Bin­dun­gen des Ver­äu­ße­rers, zB Lea­sing-Ver­trä­ge, Kun­den­ver­trä­ge, Lie­fe­ran­ten­be­din­gun­gen usw., zu prü­fen und bei dem Aus­han­deln sei­ner Gegen­leis­tung ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen. Das recht­li­che Instru­ment der Ände­rungs­kün­di­gung dient dabei nicht der nach­träg­li­chen Kor­rek­tur einer unzu­rei­chen­den Prü­fung. Lie­ße man eine sol­che Kor­rek­tur ohne die Maß­ga­be der dafür nach § 2 KSchG vor­ge­se­he­nen mate­ri­ell-recht­li­chen Kri­te­ri­en zu, wäre es dem Erwer­ber eines Betriebs mög­lich, sich von bestimm­ten, von ihm für nach­tei­lig gehal­te­nen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen nach ande­ren Kri­te­ri­en zu lösen als sons­ti­gen Arbeit­ge­bern in einem lau­fen­den Arbeits­ver­hält­nis. Ob – unge­ach­tet des Ver­wei­ses des EuGH auf die allei­ni­ge Kom­pe­tenz der natio­na­len Gerich­te zur Aus­le­gung des natio­na­len Rechts – und ggf. wel­che Kri­te­ri­en bei der recht­li­chen Beur­tei­lung einer Ände­rungs­kün­di­gung im Rah­men des Maß­stabs der sozia­len Recht­fer­ti­gung nach § 2 KSchG aus dem Uni­ons­recht zu berück­sich­ti­gen sein könn­ten 28, war vor­lie­gend nicht zu beur­tei­len. Die Arbeit­ge­be­rin hat kei­ne Ände­rungs­kün­di­gung erklärt. Schon aus die­sem Grund kommt ent­ge­gen der Revi­si­on eine Vor­la­ge an den Gro­ßen Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts nach § 45 Abs. 3 ArbGG nicht in Betracht.

Der gele­gent­lich vor­ge­brach­te und von der Revi­si­on auf­ge­nom­me­ne Hin­weis auf ein mög­li­ches Ver­ein­heit­li­chungs­in­ter­es­se des Betriebs­er­wer­bers 29 ist schon des­halb unbe­acht­lich, weil es im Ent­schei­dungs­fall nicht um die Anwend­bar­keit eines eige­nen Tarif­ver­trags des Erwer­bers, son­dern ledig­lich um die Fra­ge der Dyna­mik des ver­ein­bar­ten Tarif­ver­trags geht. Dass der TVöD und der TVÜ-VKA als sol­che den Inhalt des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en bestim­men, ist unter uni­ons­recht­li­chen Gesichts­punk­ten zwi­schen den Par­tei­en nicht im Streit. Auch in den von der Revi­si­on ange­führ­ten Urtei­len des EuGH 30 war weder eine absen­ken­de Anglei­chung der Ent­gelt­hö­he noch die Anwend­bar­keit eines ande­ren Tarif­ver­trags Gegen­stand der Ent­schei­dung; in bei­den Fäl­len blieb es – bei "Obsie­gen" des Arbeit­ge­bers – im Ergeb­nis bei der sta­ti­schen Anwen­dung des "unter­neh­mens­frem­den" Tarif­ver­trags.

Die Annah­me des Über­gangs einer dyna­mi­schen Ver­wei­sungs­klau­sel ver­letzt die Arbeit­ge­be­rin ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on auch nicht in ihrem Grund­recht aus Art. 9 Abs. 3 GG. Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits wie­der­holt aus­ge­führt hat, berüh­ren die Aus­le­gung und die Wirk­sam­keit der indi­vi­du­al­recht­li­chen Bezug­nah­me auf Tarif­ver­trä­ge in ihrer jewei­li­gen Fas­sung als Aus­druck pri­vat­au­to­no­mer Gestal­tungs­macht weder die nega­ti­ve Koali­ti­ons­frei­heit des­sen, der das Arbeits­ver­hält­nis ver­trag­lich der ein­schlä­gi­gen tarif­ver­trag­li­chen Ord­nung unter­stel­len woll­te und dies auch durch die Zustim­mung des Arbeit­neh­mers erreicht hat, noch die­je­ni­ge der Per­so­nen, die auf­grund pri­vat­au­to­no­mer Ent­schlie­ßung in die­se Rechts­po­si­ti­on ein­ge­tre­ten sind. Die nega­ti­ve Koali­ti­ons­frei­heit kann schon begriff­lich nicht durch einen Arbeits­ver­trag berührt sein 31. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht erkannt.

Die Par­tei­en des Rechts­streits haben auch kei­ne von die­ser Bezug­nah­me­re­ge­lung abwei­chen­de oder die­se abän­dern­de Ver­ein­ba­rung getrof­fen.

Der Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 2008, der auch das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en erfass­te, sieht in § 1 Abs. 3 vor, dass die betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer mit allen arbeits­ver­trag­li­chen Rech­ten und Pflich­ten, ins­be­son­de­re aus ein­zel­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen, Gesamt­zu­sa­gen und betrieb­li­chen Übun­gen auf die über­neh­men­de Gesell­schaft über­ge­hen. Dar­in liegt kei­ne abwei­chen­de Ver­ein­ba­rung der Rech­te und Pflich­ten, son­dern ledig­lich eine Bestä­ti­gung der ohne­hin gel­ten­den gesetz­li­chen Rege­lung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB.

Umge­kehrt sind kei­ne Anhalts­punk­te dafür ersicht­lich, dass – abwei­chend von der bis­lang bestehen­den und nun­mehr in glei­cher Wei­se auf die Arbeit­ge­be­rin über­ge­gan­ge­nen Ver­ein­ba­rung – ab dem Zeit­punkt des Betriebs­über­gangs nur eine (sta­ti­sche) Bezug­nah­me auf den BMT‑G II gewollt war. Soweit die Revi­si­on sich für die gegen­tei­li­ge Annah­me auf § 1 Abs. 4 Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 2008 beruft, bleibt sie erfolg­los. Der Arbeit­neh­mer konn­te die­se Rege­lung nicht als geson­der­ten Antrag der Arbeit­ge­be­rinn iSv. §§ 145 ff. BGB auf­fas­sen, erst recht nicht auf ein­ver­nehm­li­che Ände­rung des Bezugs­ob­jekts der ver­ein­bar­ten und geleb­ten dyna­mi­schen Ver­wei­sungs­klau­sel.

§ 1 Abs. 4 Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 2008 bestimmt in geson­der­ter Wei­se, dass den Mit­ar­bei­tern der Berei­che "Tech­nik" ent­spre­chend den Vor­schrif­ten des BAT und des BMT‑G II in ihrer jeweils gül­ti­gen Fas­sung Zuschlä­ge wei­ter gewährt wer­den, sofern sie die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der tarif­li­chen Rege­lun­gen erfül­len.

Inwie­weit hier­aus mit der Revi­si­on zu fol­gern wäre, das bis­her dyna­misch in Bezug genom­me­ne Tarif­werk des öffent­li­chen Diens­tes sei ins­ge­samt jeden­falls hin­sicht­lich sei­ner Dyna­mik ein­zel­ver­trag­lich abbe­dun­gen, erschließt sich nicht.

Schon der hier genann­te Bereich der Erschwer­nis­zu­schlä­ge betrifft nur einen gering­fü­gi­gen Teil aller im öffent­li­chen Dienst tarif­lich gere­gel­ten wech­sel­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten, so dass sich die geson­der­te Abre­de in § 1 Abs. 4 Per­so­nal­über­lei­tungs­ver­trag 2008 allen­falls auf die­sen, vor­lie­gend nicht strei­ti­gen Rege­lungs­be­reich bezie­hen könn­te. Die im Anwen­dungs­be­reich wei­ter vor­ge­nom­me­ne Beschrän­kung auf die Berei­che "Tech­nik" ist eine noch­ma­li­ge Begren­zung auf nur einen Teil der über­ge­gan­ge­nen Arbeits­ver­hält­nis­se.

Über­dies gibt es auch kei­ne mate­ri­ell-recht­li­che Abwei­chung von der dyna­mi­schen Bezug­nah­me auf den TVöD und die ergän­zen­den Tarif­ver­trä­ge. § 19 TVöD, der die Erschwer­nis­zu­schlä­ge regelt, ent­hält ein­gren­zen­de Rah­men­be­din­gun­gen und ver­weist im Übri­gen für den Bereich der VKA auf noch abzu­schlie­ßen­de lan­des­be­zirk­li­che Tarif­ver­trä­ge. Nach § 23 Abs. 1 TVÜ-VKA gel­ten bis zu deren Ver­ein­ba­rung die bis­her gel­ten­den bezirk­li­chen Rege­lun­gen gem. § 23 Abs. 3 BMT‑G II wei­ter. Nach § 23 Abs. 3 BMT‑G II wer­den die zuschlags­pflich­ti­gen Arbei­ten und die Höhe der Zuschlä­ge bezirk­lich ver­ein­bart. Mit der Ver­wei­sung auf die "Vor­schrif­ten des BAT und des BMT‑G II in ihrer jeweils gül­ti­gen Fas­sung" kann in die­ser Kon­stel­la­ti­on nichts ande­res gemeint sein als der Ver­weis auf den jeweils gül­ti­gen Lan­des­be­zirks­ta­rif­ver­trag. Ein sol­cher ist im Land Hes­sen auch zum jet­zi­gen Zeit­punkt noch nicht neu ver­ein­bart wor­den, so dass nach wie vor die bis­he­ri­gen Erschwer­nis­zu­schlä­ge "wei­ter gewährt" wer­den.

Das Recht des Arbeit­neh­mers, sich auf die Anwend­bar­keit des TVöD sowie des TVÜ-VKA zu beru­fen, ist weder ver­fal­len noch ver­jährt oder ver­wirkt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht aus­ge­führt, dass die Anwend­bar­keit von Tarif­ver­trä­gen auf ein Arbeits­ver­hält­nis als sol­che weder den tarif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten noch der gesetz­li­chen Ver­jäh­rung unter­liegt. Die Anwend­bar­keit des Tarif­ver­trags ist ein "Stamm­recht", wel­ches als sol­ches an kei­nen Fäl­lig­keits­zeit­punkt geknüpft ist 32. Die Revi­si­on hat inso­weit auch kei­ne Rügen erho­ben.

Das Recht des Arbeit­neh­mers ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rinn auch nicht ver­wirkt.

Mit der Ver­wir­kung als Son­der­fall der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung (§ 242 BGB) wird eine illoy­al ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Sie dient dem Ver­trau­ens­schutz und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu befrei­en, wenn des­sen Gläu­bi­ger län­ge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend gemacht hat (Zeit­mo­ment). Der Berech­tig­te muss viel­mehr unter Umstän­den untä­tig geblie­ben sein, die den Ein­druck erweck­ten, er wol­le sein Recht nicht mehr gel­tend machen, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in Anspruch genom­men zu wer­den (Umstands­mo­ment) 33. Hier­bei muss das Ver­trau­en des Ver­pflich­te­ten, nicht in Anspruch genom­men zu wer­den, das Inter­es­se des Berech­tig­ten an Anspruchs­er­fül­lung der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfül­lung des Anspruchs nicht mehr zuzu­mu­ten ist.

Ob und unter wel­chen Umstän­den die Gel­tend­ma­chung eines bestimm­ten Inhalts eines Arbeits­ver­hält­nis­ses als sol­che über­haupt der Ver­wir­kung unter­lie­gen kann – was wegen der rechts­ge­schäft­li­chen Mög­lich­keit einer auch kon­klu­den­ten Ände­rung des Ver­trags­in­halts frag­lich erscheint, kann hier dahin­ste­hen. Die Arbeit­ge­be­rin hat ledig­lich auf den ver­stri­che­nen Zeit­raum – sie­ben Jah­re zwi­schen dem Inkraft­tre­ten des TVöD und einer Gel­tend­ma­chung des Arbeit­neh­mers – ver­wie­sen. Ob damit das erfor­der­li­che Zeit­mo­ment für eine Ver­wir­kung schon erfüllt ist, kann gleich­falls offen­blei­ben. Der blo­ße Zeit­ab­lauf allein führt nicht zu einer Ver­wir­kung. Für das Vor­lie­gen des not­wen­di­gen Umstands­mo­ments hat die Arbeit­ge­be­rin über den blo­ßen Zeit­ab­lauf hin­aus nichts vor­ge­tra­gen. Ent­spre­chen­de Umstän­de sind auch nicht ersicht­lich.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 30. August 2017 – 4 AZR 61/​14

  1. vgl. nur BAG 1.12 2004 – 4 AZR 50/​04, zu I 2 a der Grün­de, BAGE 113, 40; 25.09.2002 – 4 AZR 294/​01, zu II 2 f bb der Grün­de, BAGE 103, 9[]
  2. st. Rspr., sh. nur BAG 23.02.2011 – 4 AZR 536/​09, Rn. 17 f. mwN[]
  3. st. Rspr., vgl. nur BAG 6.07.2011 – 4 AZR 706/​09, Rn. 18, BAGE 138, 269; 18.11.2009 – 4 AZR 514/​08, Rn. 18 und 22 jeweils mwN, BAGE 132, 261; 18.04.2007 – 4 AZR 652/​05, Rn. 45 ff., BAGE 122, 74[]
  4. zu der ein­ge­schränk­ten Über­prüf­bar­keit der Aus­le­gung aty­pi­scher Wil­lens­er­klä­run­gen vgl. nur BAG 17.05.2011 – 9 AZR 189/​10, Rn. 26 mwN, BAGE 138, 48[]
  5. vgl. BAG 25.11.2009 – 10 AZR 779/​08, Rn. 27[]
  6. vgl. zur ent­spre­chen­den Erset­zung des BAT ausf. BAG 22.04.2009 – 4 ABR 14/​08, Rn. 22, BAGE 130, 286[]
  7. st. Rspr., vgl. nur BAG 23.09.2009 – 4 AZR 331/​08, Rn. 23, BAGE 132, 169; 7.11.2007 – 5 AZR 1007/​06, Rn. 15, BAGE 124, 345[]
  8. st. Rspr., ausf. BAG 23.09.2009 – 4 AZR 331/​08, Rn. 14 ff., BAGE 132, 169[]
  9. EuGH 27.04.2017 – C‑680/​15 und – C‑681/​15 – [Askle­pi­os Kli­ni­ken Lan­gen-Seli­gen­stadt[]
  10. BAG 17.06.2015 – 4 AZR 61/​14 (A[]
  11. st. Rspr. seit BAG 7.11.2007 – 5 AZR 1007/​06, Rn. 12, BAGE 124, 345[]
  12. BAG 26.06.2008 – 2 AZR 139/​07[]
  13. ähn­lich bei BAG 1.04.2009 – 10 AZR 353/​08 -: 96 vH der Arbeit­neh­mer für die Anhe­bung ihrer wöchent­li­chen Arbeits­zeit von 38, 5 auf 40 Stun­den ohne Ent­gelt­aus­gleich[]
  14. BAG 07.06.2017 – 1 ABR 32/​15[]
  15. EuGH 27.04.2017 – C‑680/​15 und – C‑681/​15 – und 18.07.2013 – C‑426/​11[]
  16. EuGH 18.07.2013 – C‑426/​11 – [Ale­mo-Her­ron ua.] Rn. 25; 27.04.2017 – C‑680/​15 und – C‑681/​15 – [Askle­pi­os Kli­ni­ken Lan­gen-Seli­gen­stadt] Rn. 22[]
  17. so auch Bay­reu­ther NJW 2017, 2158, 2159; Klein juris­PR-ArbR 20/​2017 Anm. 1, D II[]
  18. EuGH 27.04.2017 – C‑680/​15 und – C‑681/​15 – [Askle­pi­os Kli­ni­ken Lan­gen-Seli­gen­stadt] Rn. 25[]
  19. EuGH 27.04.2017 – C‑680/​15 und – C‑681/​15 – [Askle­pi­os Kli­ni­ken Lan­gen-Seli­gen­stadt] Rn. 27 f.[]
  20. vgl. dazu Sagan ZESAR 2016, 116, 120[]
  21. BAG 16.12 2010 – 2 AZR 576/​09, Rn. 30; 15.01.2009 – 2 AZR 641/​07, Rn. 14 mwN[]
  22. BAG 16.12 2010 – 2 AZR 576/​09 – aaO; 26.03.2009 – 2 AZR 879/​07, Rn. 51 ff. mwN[]
  23. vgl. BAG 10.09.2009 – 2 AZR 822/​07, BAGE 132, 78[]
  24. EuGH 27.04.2017 – C‑680/​15 und – C‑681/​15 – [Askle­pi­os Kli­ni­ken Lan­gen-Seli­gen­stadt] Rn. 22; 18.07.2013 – C‑426/​11 – [Ale­mo-Her­ron ua.] Rn. 25; so auch Bay­reu­ther NJW 2017, 2158, 2159[]
  25. vgl. zB Naber/​Krois BB 2015, 1600; dies. ZESAR 2014, 121, 127; Lat­zel RdA 2014, 110, 116; Willemsen/​Grau NJW 2014, 12, 15; Sagan ZESAR 2016, 116, 120; Hauß­mann ArbRAk­tu­ell 2017, 242[]
  26. sh. nur BAG 26.06.2008 – 2 AZR 139/​07, Rn. 18 ff.; 29.11.2007 – 2 AZR 789/​06, Rn. 13 ff.[]
  27. BAG 26.01.1995 – 2 AZR 371/​94, BAGE 79, 159; 1.07.1999 – 2 AZR 826/​98[]
  28. vgl. dazu etwa Jacobs/​Frieling EuZW 2013, 737, 740 mwN[]
  29. vgl. etwa Willemsen/​Grau NJW 2014, 12, 15[]
  30. EuGH 18.07.2013 – C‑426/​11 – [Ale­mo-Her­ron ua.] Rn. 27; 9.03.2006 – C‑499/​04 – [Wer­hof][]
  31. BAG 23.09.2009 – 4 AZR 331/​08, Rn. 21, BAGE 132, 169; 22.10.2008 – 4 AZR 793/​07, Rn. 17 ff., BAGE 128, 185[]
  32. vgl. BAG 15.09.2004 – 4 AZR 416/​03, zu II 1 der Grün­de[]
  33. st. Rspr., sh. nur BAG 7.11.2001 – 4 AZR 724/​00, zu I 3 a der Grün­de, BAGE 99, 295[]