Dynamische Bezugnahme auf einen Tarifvertrag – und der Betriebsübergang

Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts waren bei einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeregelung bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den in einer arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel bezeichneten Tarifvertrag – anders als bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern – diese Klauseln in aller Regel als sog. Gleichstellungsabreden auszulegen, auch ohne dass dies im Wortlaut der Vereinbarung irgendeinen Niederschlag hätte finden müssen.

Dies beruhte auf der Vorstellung, dass mit einer solchen von einem tarifgebundenen Arbeitgeber gestellten Vertragsklausel lediglich die möglicherweise fehlende Gebundenheit des Arbeitnehmers an die im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge ersetzt werden soll, um jedenfalls zu einer vertraglichen Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags zu kommen und damit – bei deren genereller Verwendung, zu dessen Verbindlichkeit für die Arbeitsverhältnisse aller Beschäftigten¹. Danach reichte die vereinbarte Dynamik des Tarifvertrags nur so weit wie die normative Geltung im Arbeitsverhältnis eines tarifgebundenen Arbeitnehmers. Sie endete daher dann, wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklungen gebunden war. Gleiches galt für den Fall eines Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf einen nicht tarifgebundenen Erwerber. Ab diesem Zeitpunkt waren die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch anzuwenden².

Diese Auslegungsregel hält das Bundesarbeitsgericht seit 2007 nicht mehr aufrecht. Er wendet sie aus Gründen des Vertrauensschutzes aber weiterhin auf die Verweisungsklauseln in Arbeitsverträgen an, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1.01.2002 abgeschlossen worden sind³.

Da in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall die im Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers enthaltene Verweisungsklausel im Jahr 1978 vereinbart worden ist und die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war, kam für dessen Auslegung weiterhin die frühere Bundesarbeitsgerichtsrechtsprechung zum Tragen. Danach handelte es sich bei der Bezugnahmeklausel – ursprünglich – um eine Gleichstellungsabrede. Sie verwies auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, die für die damalige Arbeitgeberin normativ galten. Die – dynamische – Bezugnahme stand damit unter der auflösenden Bedingung ihrer fortbestehenden Tarifgebundenheit.

Anlässlich der Ausgliederung des Wirtschafts- und Versorgungsbereichs der Klinik auf die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberinn zum 31.12 1997 hat diese – die spätere KLS FM GmbH – mit dem Arbeitnehmer vereinbart, dass der BMT-G II einschließlich der ihn ersetzenden Tarifverträge auf sein Arbeitsverhältnis weiterhin dynamisch anwendbar sein sollte.

In der Übergabe des Personalüberleitungsvertrags im Zusammenhang mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers auf die – spätere – KLS FM GmbH liegt das Angebot der Betriebsübernehmerin, die in diesem Schriftstück enthaltenen Regelungen über die auch künftige dynamische Anwendbarkeit des BMT-G II zum Gegenstand des Arbeitsverhältnisses zu machen.

Der Zweck des Personalüberleitungsvertrag 1997 war ausweislich der Präambel die „Absicherung des Besitzstandes“ für die Arbeitnehmer der übergehenden Arbeitsverhältnisse. Dieser Regelungsgehalt wurde durch § 2 Abs. 3 Personalüberleitungsvertrag 1997 für die Arbeiter und Arbeiterinnen dahingehend spezifiziert, dass für sie – wie im bisherigen Arbeitsverhältnis – weiterhin der BMT-G II dynamisch anwendbar sein sollte.

Der Arbeitnehmer durfte insoweit auch von einem auf eine konstitutive einzelvertragliche Vereinbarung gerichteten Rechtsbindungswillen der KLS FM GmbH ausgehen.

§ 2 Abs. 3 Personalüberleitungsvertrag 1997 enthält eine Verpflichtung der KLS FM GmbH, auf die Arbeitsverhältnisse der Arbeiterinnen und Arbeiter auch weiterhin die Regelungen des BMT-G II in der jeweils geltenden Fassung einschließlich der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge anzuwenden. Nach § 10 Abs. 1 Personalüberleitungsvertrag 1997 war jedem betroffenen Mitarbeiter ein Exemplar des Vertrags rechtzeitig zum Stichtag, dh. mit Übergang des Arbeitsverhältnisses, auszuhändigen. Gem. § 10 Abs. 2 Personalüberleitungsvertrag 1997 sollten die jeweils auf den Mitarbeiter zutreffenden Vorschriften, dh. insbesondere die Verweisung auf den BMT-G II oder auf den BAT, unter dem Vorbehalt seiner Zustimmung Bestandteil des Arbeitsvertrags werden.

Damit ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dass die von der KLS FM GmbH eingegangene Verpflichtung zur weiteren Anwendung der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes nicht nur gegenüber den anderen Parteien des Personalüberleitungsvertrag 1997, sondern auch und gerade unmittelbar gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern einzelvertraglich wirksam werden sollte, sofern diese zustimmen.

Auf die Frage, welche Rechtsqualität dem Personalüberleitungsvertrag 1997 beizumessen (zB Vertrag zu Gunsten Dritter) und ob dieser wirksam zustande gekommen ist (insbes. betr. die hinreichende „Rechtsquellenklarheit“), kommt es daher nicht an. Er dient insoweit lediglich der Dokumentation des Inhalts der Willenserklärung und des hierauf bezogenen Rechtsbindungswillens der KLS FM GmbH gegenüber dem Arbeitnehmer.

Der in der Übergabe des Personalüberleitungsvertrag 1997 im Zusammenhang mit seinen einzelnen Regelungen zum Ausdruck kommende Rechtsbindungswille der KLS FM GmbH bestand auch gegenüber dem Arbeitnehmer. Dieser wurde vom Anwendungsbereich des Personalüberleitungsvertrag 1997 erfasst. Er gehörte zum Bereich der Gärtnerei und war in der Anlage 2 zum Personalüberleitungsvertrag 1997 namentlich aufgeführt.

Der Antrag der KLS FM GmbH an den Arbeitnehmer erfolgte ohne die auflösende Bedingung ihrer eigenen Tarifgebundenheit im Sinne einer Gleichstellungsabrede. Der Antrag ist deshalb schon nach der alten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Gleichstellungsabrede wie bei jedem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber auch schon vor dem 1.01.2002 nach seinem Wortlaut und dem Empfängerverständnis als „unbedingte“ dynamische Verweisung auszulegen.

Demgegenüber ist die Erwägung, der Personalüberleitungsvertrag 1997 habe lediglich – statische – bestandsschützende Wirkung entfalten sollen, nicht durchgreifend. Zum einen hätte der Personalüberleitungsvertrag 1997 – ungeachtet seiner Rechtsqualität – dann insoweit keinerlei eigenständige Bedeutung gehabt, da er sich bei dieser Auslegung auf die bloße Beschreibung der Rechtswirkungen des § 613a Abs. 1 BGB iVm. § 324 UmwG beschränkt hätte. Zum andern war die KLS FM GmbH zu keinem Zeitpunkt tarifgebunden. Wollte man die von der Revision vertretene Auslegung des Antrags zugrunde legen, hätte man eine ausdrückliche Vereinbarung unter eine auflösende Bedingung gestellt, die gar nicht erst zum Entstehen der Vereinbarung geführt hätte und – bildlich – schon vor dem Antrag „eingetreten“ war.

Der Arbeitnehmer hat den so verstandenen Antrag angenommen.

Die Annahme eines Antrags ist eine einseitige Willenserklärung, die unter den Voraussetzungen des § 151 BGB nicht empfangsbedürftig ist. Nach § 151 BGB kommt der Vertrag durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder wenn der Antragende auf sie verzichtet hat. Im Streitfall hat die KLS FM GmbH auf die Erklärung der Annahme durch die Arbeitnehmer – so auch den Arbeitnehmer – verzichtet. Sie hat insbesondere weder eine Unterzeichnung der neuen Vertragsbedingungen verlangt noch hat sie ersichtlich in anderer Weise zum Ausdruck gebracht, sämtliche Arbeitnehmer müssten die nach § 10 Abs. 2 Personalüberleitungsvertrag 1997 erforderliche Zustimmung ausdrücklich oder gar schriftlich erteilen.

Das Landesarbeitsgericht ist ohne revisiblen Rechtsfehler zu der Auffassung gelangt, der Arbeitnehmer habe das Angebot einer unbedingten dynamischen Bezugnahme auf den BMT-G II konkludent angenommen.

Allerdings liegt die Annahmehandlung entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers nicht bereits in dem unterbliebenen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses. Darin kommt lediglich zum Ausdruck, das Arbeitsverhältnis als solches mit der KLS FM GmbH fortsetzen zu wollen. Über die Vertragsbedingungen, zu denen das Arbeitsverhältnis fortgeführt werden soll, sagt dieses Verhalten nichts aus.

Das Landesarbeitsgericht hat jedoch angenommen, durch die widerspruchslose Entgegennahme der durch die KLS FM GmbH bis zum Jahr 2003 weitergegebenen Tariferhöhungen habe der Arbeitnehmer das Angebot konkludent angenommen. Ein revisibler Rechtsfehler ist insoweit nicht zu erkennen⁴. Das Landesarbeitsgericht hat die Rechtsvorschriften über die Auslegung von Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) richtig angewandt, Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und den Tatsachenstoff vollständig verwertet. In dem Verhalten des Arbeitnehmers lag nicht nur ein – als Annahmeerklärung regelmäßig nicht ausreichendes – Schweigen auf den Antrag, sondern die tatsächliche Durchführung der geänderten Vertragsbedingungen⁵. Angesichts der von der KLS FM GmbH ausdrücklich unterbreiteten Offerte einer dynamischen Verweisung auf einen für sie normativ nicht geltenden Tarifvertrag liegt in der praktischen Umsetzung sowohl der zu dieser Zeit geltenden Tarifbestimmungen als auch gerade ihrer dynamischen Änderungen „in der Zeit“ nicht nur die Entgegennahme der einzelnen konkreten Tariferhöhung, sondern gleichzeitig die Annahme der angetragenen – dynamischen – Verweisungsklausel durch den Arbeitnehmer. Das Verhalten der Arbeitgeberin musste sich ihm gerade als Erfüllung der hieraus erwachsenen und schriftlich dokumentierten vertraglichen Verpflichtungen darstellen. Dies hat im Streitfall überdies deshalb eine besondere Bedeutung, weil die erste der nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts von der Arbeitgeberin weitergegebenen Tarifänderungen nach dem Betriebsübergang vom 31.12 1997 bereits mit Wirkung zum 1.01.1998 eintrat. Zu diesem Zeitpunkt trat eine Erhöhung der Monatstabellenlöhne durch den den BMT-G II ergänzenden Monatslohntarifvertrag Nr. 25 vom 05.05.1998 rückwirkend in Kraft.

Die Annahme durch den Arbeitnehmer ist auch rechtzeitig erfolgt. Nach § 151 Satz 2 BGB bestimmt sich der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden. Im Streitfall ergeben sich weder aus dem Personalüberleitungsvertrag 1997 noch aus dem erkennbaren Verhalten der KLS FM GmbH Anhaltspunkte für eine Annahmefrist. Aus den Umständen folgt, dass der Antrag jedenfalls so lange aufrechterhalten bleiben sollte, bis die Vertragsänderung praktische Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben würde. Mit der tatsächlichen Durchführung hat der Arbeitnehmer den Antrag rechtzeitig konkludent angenommen.

Diese Arbeitsbedingungen sind entgegen der Revision vor dem weiteren Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Arbeitgeberin im Jahr 2008 nicht etwa konkludent dahingehend abgeändert worden, dass der BMT-G II nur noch mit seinem Stand vom Jahr 2003 anwendbar sein sollte. Vor dem Hintergrund des ausdrücklichen Angebots der Arbeitgeberin in § 2 Abs. 3 Personalüberleitungsvertrag 1997 zur Vereinbarung einer dynamischen Bezugnahmeklausel und dessen Annahme durch den Arbeitnehmer konnte dieser die bloße unterbliebene Weitergabe der Dynamik ab 2004, dh. ein lediglich faktisches Verhalten mangels abweichender Anhaltspunkte nur als nicht vertragsgemäße Erfüllung der arbeitgeberseitigen Leistungspflicht, nicht hingegen als Antrag auf Vertragsänderung verstehen. Dies gilt umso mehr, als die – geleistete – Entgelterhöhung im Jahr 2003 auf demselben Entgelttarifvertrag beruhte wie die – nicht geleisteten – Entgelterhöhungen des Jahres 2004. In § 4 des Monatslohntarifvertrags Nr. 28 zum BMT-G vom 31.01.2003 (MLT Nr. 28) sind stufenweise drei Lohnerhöhungen vorgesehen, die ab 1.01.2003, ab 1.01.2004 und ab 1.05.2004 erfolgen sollten. Die Umsetzung der ersten Stufe durch die KLS FM GmbH reihte sich aus verständiger Arbeitnehmersicht in die auch bislang erfolgten Entgeltanpassungen an die Tarifentwicklung ein und stellte damit eine weitere Erfüllung der dynamischen Verpflichtungen der Arbeitgeberin dar. Dass die auf derselben Tarifregelung beruhenden weiteren Entgelterhöhungen zum 1.01.und 1.05.2004 von der Arbeitgeberin nicht mehr weitergegeben worden sind, konnte unter diesen Umständen nicht als eigenständiges Vertragsangebot gewertet werden, sondern lediglich als „Abbruch“ der bereits teilweise erfüllten Verpflichtung aus dem MLT Nr. 28 und damit als schlichte Nichterfüllung.

Die zwischen dem Arbeitnehmer und der KLS FM GmbH vereinbarte dynamische Verweisungsklausel erfasst auch den TVöD und den TVÜ-VKA. Bei dem TVöD handelt es sich um einen den BMT-G II ersetzenden Tarifvertrag iSd. vertraglichen Bezugnahmeklausel. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Spiegelstrich 4 TVÜ-VKA ersetzt der TVöD/VKA den BMT-G II⁶. Dabei bedarf es keines Rückgriffs auf die – hier tatsächlich fehlende – Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien für eine zwingende Auslegung der Verweisungsklausel. Diese steht einer solchen Auslegung, die im Einzelfall häufig naheliegen wird und auch im Streitfall zutreffend ist, allerdings auch nicht entgegen. Für eine ergänzende Vertragsauslegung fehlt es deshalb bereits an der Voraussetzung einer Regelungslücke, so dass nicht entschieden werden muss, ob nicht auch hier dasselbe Auslegungsergebnis einträte.

Die damit zwischen der KLS FM GmbH und dem Arbeitnehmer arbeitsvertraglich vereinbarte dynamische Verweisungsklausel ist durch die Ausgliederung und Übertragung des Bereichs „Technik L“ zum 1.07.2008 unverändert auf die Arbeitgeberin übergegangen.

§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gehen die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über. Der Erwerber wird so gestellt, als hätte er die dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegenden Willenserklärungen, also auch die, ein bestimmtes Tarifwerk in seiner jeweiligen Fassung zum Inhalt des Arbeitsvertrags zu machen, selbst gegenüber dem übernommenen Arbeitnehmer abgegeben⁷. Nach § 324 UmwG bleibt § 613a BGB durch die Wirkung einer Spaltung unberührt. Dass im Streitfall die Tatbestandsvoraussetzungen von § 613a Abs. 1 BGB vorliegen, wird von den Vorinstanzen und den Parteien zu Recht nicht angezweifelt.

Damit ist auch die zwischen der KLS FM GmbH und dem Arbeitnehmer vertraglich vereinbarte dynamische Verweisung auf den BMT-G II bzw. den TVöD und den TVÜ-VKA Bestandteil des ab dem 1.07.2008 zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses geworden. Eine dynamische Bezugnahmeklausel geht als vertragliche Vereinbarung zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer regelmäßig auf das nach dem Betriebsübergang bestehende Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unter Aufrechterhaltung der Dynamik über⁸.

Diesem Ergebnis steht Unionsrecht nicht entgegen. Die Bindung des Erwerbers eines Betriebs an die von dessen Veräußerer mit dem Arbeitnehmer individualrechtlich vereinbarte dynamische Bezugnahme auf einen Tarifvertrag verstößt nicht gegen unionsrechtliche Regelungen, namentlich Art. 3 RL 2001/23/EG iVm. Art. 16 GRC.

Mit Urteil vom 27.04.2017⁹ hat der EuGH auf Vorlage des erkennendas Bundesarbeitsgerichts¹⁰) entschieden, dass die RL 2001/23/EG iVm. Art. 16 GRC der dynamischen Fortgeltung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel im Verhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber nicht entgegensteht, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht.

Solche sowohl einvernehmlichen als auch einseitigen Anpassungsmöglichkeiten sieht die deutsche Rechtsordnung vor.

Eine einvernehmliche Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen ist – wie in jedem Arbeitsverhältnis – grundsätzlich auch nach einem Betriebsübergang möglich.

§ 613a BGB hindert Arbeitnehmer und Betriebsübernehmer nicht, nach einem Betriebsübergang die vertraglichen Arbeitsbedingungen einvernehmlich abzuändern. So kann auch einzelvertraglich die mit dem Betriebsveräußerer vereinbarte Dynamik der Bezugnahmeklausel abbedungen werden. Insbesondere bedarf eine nach dem Betriebsübergang getroffene Vergütungsvereinbarung nicht wegen möglicher Umgehung des § 613a BGB eines sie rechtfertigenden Sachgrundes¹¹. Soweit das Gesetz in § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB eine Sperrfrist von einem Jahr für die – auch einvernehmliche – Verschlechterung der Arbeitsbedingungen vorsieht, gilt dies ausschließlich für diejenigen Rechte und Pflichten, die vor dem Betriebsübergang zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer aufgrund eines normativ geltenden Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung verbindlich waren.

Die Möglichkeit einer einvernehmlichen Vertragsänderung hat entgegen der Auffassung der Revision auch nicht nur theoretische Bedeutung. In der Praxis nimmt nicht selten ein Großteil der Arbeitnehmer einen aus deren Sicht nachvollziehbar begründeten – kollektiven – Antrag auf Vertragsänderung an. So haben etwa in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.06.2008¹² zugrunde liegenden Fall 439 der 447 betroffenen Arbeitnehmer und damit 97 vH der Belegschaft das vom Arbeitgeber unterbreitete Änderungsangebot mit dem Ziel der Realisierung eines Sanierungskonzepts angenommen¹³. Auch in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 07.06.2017¹⁴ zugrunde liegenden Sachverhalt hatten 96 vH der Arbeitnehmer einer Änderungsvereinbarung ua. mit einem Verzicht auf Leistungsentgeltanteile und Sonderzahlungen sowie einer Reduzierung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich gegen einen befristeten Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen zugestimmt.

Auch die vom EuGH weiter geforderte Möglichkeit einer einseitigen Arbeitsvertragsänderung ist gesetzlich vorgesehen. Der Arbeitgeber kann gem. § 2 KSchG einzelne Arbeitsbedingungen durch die Erklärung einer Änderungskündigung abändern. Dass eine solche im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sozial gerechtfertigt sein muss (§ 1 Abs. 2 KSchG), ist mit der vom EuGH in den Rechtssachen Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt und Alemo-Herron ua.¹⁵ vorgenommenen Auslegung der RL 2001/23/EG vereinbar.

Der EuGH verlangt, der Erwerber müsse in der Lage sein, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit „erforderlichen“ Anpassungen vorzunehmen¹⁶. Damit unterliegen die vom Erwerber angestrebten Änderungen jedenfalls nicht seiner einseitigen freien Entscheidung, sondern müssen dem Kriterium der Erforderlichkeit genügen¹⁷. Hierzu hat der EuGH dem Unionsrecht keine bestimmten materiell-rechtlichen Kriterien entnommen, denen die Anpassungsmöglichkeit nach nationalem Recht genügen müsse. Für den Streitfall hat der Gerichtshof zudem ausdrücklich angenommen, die vom vorlegendas Bundesarbeitsgericht dargestellte einseitige Änderungsmöglichkeit entspreche den durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs gesetzten Anforderungen¹⁸. Es sei nicht seine Sache, über das Vorliegen oder die Wirksamkeit der betreffenden Anpassungsmöglichkeiten zu entscheiden. Für die Würdigung des Sachverhalts und die Auslegung des nationalen Rechts sei das nationale Gericht allein zuständig¹⁹.

Die gesetzlichen Vorgaben für die Änderungskündigung genügen diesen Anforderungen.

Die Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG ist eine einseitige Anpassungsmöglichkeit. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nur dadurch zustande kommen kann, dass der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitgebers annimmt²⁰. Gleichwohl ist das Änderungsangebot stets mit der einseitigen Willenserklärung einer Beendigungskündigung verbunden. Unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt oder unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annimmt²¹, haben die Gerichte für Arbeitssachen lediglich zu prüfen, ob sich die angebotenen Änderungen nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels „erforderlich“ ist²². Danach kann sich der Arbeitgeber – sofern die angestrebten Änderungen sozial gerechtfertigt sind – auch einseitig von den nicht gewünschten Arbeitsbedingungen lösen. Dass es dem Arbeitnehmer nach dem nationalen Recht unbenommen ist, das Arbeitsverhältnis für den Fall der sozialen Rechtfertigung der vom Arbeitgeber angebotenen Änderung gar nicht fortsetzen zu wollen, ist unerheblich. Ein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer nur unter den von ihm gewünschten geänderten Bedingungen fortzusetzen, besteht nicht. Der Arbeitnehmer könnte für den Fall, dass ihm die geänderten Arbeitsbedingungen nicht (mehr) zusagen, jederzeit seinerseits eine Eigenkündigung erklären.

Der Umstand, dass die Anpassungsmöglichkeit der Änderungskündigung nach dem nationalen Recht – sofern das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist – an die gesetzlich normierte Voraussetzung der sozialen Rechtfertigung geknüpft ist, steht den Vorgaben des EuGH ebenso wenig entgegen.

§ 2 iVm. § 1 Abs. 2 KSchG ermöglicht eine Anpassung von Arbeitsbedingungen durch eine einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers. Deren Wirksamkeit ist jedoch an bestimmte tatbestandliche Voraussetzungen geknüpft, insbesondere das Vorliegen von Umständen, die die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen als „sozial gerechtfertigt“ erscheinen lassen. In der hierzu bisher ergangenen Rechtsprechung insbesondere des Zweiten Bundesarbeitsgerichts des Bundesarbeitsgerichts ist insoweit darauf abgestellt worden, ob sich das Änderungsangebot auf die für die Fortsetzung der Tätigkeit des Arbeitgebers „erforderlichen“ Anpassungen beschränkt²³.

Auch der EuGH verlangt für einen Betriebserwerber keine voraussetzungsfreien Änderungsmöglichkeiten, sondern lediglich die Möglichkeit von „erforderlichen“ Anpassungen²⁴. Ob und inwieweit sich diese beiden, zumindest im Wortlaut gleichlautenden Tatbestandsvoraussetzungen decken oder hier ggf. eine unterschiedliche Beurteilung angezeigt ist, muss das Bundesarbeitsgericht nicht entscheiden. Es genügt insoweit die Feststellung, dass für die Berücksichtigung des Merkmals der „Erforderlichkeit“ bei der Beurteilung einer Änderungskündigung im Rahmen eines Änderungskündigungsschutzverfahrens ausreichend Raum besteht.

Soweit teilweise eingewandt wird, eine Änderungskündigung zum Zwecke der Beseitigung der Dynamik sei aussichtslos bzw. nur „theoretisch“ möglich, wie sich an der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Entgeltabsenkung durch Änderungskündigung zeige²⁵, greift dieser Einwand schon deshalb nicht durch, weil es bei der Entdynamisierung der Verweisungsklausel nicht um eine Entgeltabsenkung geht, sondern – abgesehen von sonstigen Tarifinhalten – um die Aufrechterhaltung des bisherigen Entgeltniveaus. Die oa. Literaturauffassung übersieht darüber hinaus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts selbst eine Entgeltabsenkung im Wege der Änderungskündigung möglich ist²⁶, an deren Wirksamkeit lediglich höhere Anforderungen gestellt werden, da sie einen nachhaltigen Eingriff in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bedeutet²⁷.

Es ist auch ansonsten kein rechtlich begründeter Anlass dafür ersichtlich, einen Betriebsübernehmer hinsichtlich seiner Bindung an Arbeitsverträge im Vergleich zu anderen Arbeitgebern zu privilegieren. Einem Betriebsübernehmer steht es frei, den Inhalt der einzelvertraglichen Abreden der von ihm zu übernehmenden Arbeitnehmer – ebenso wie weitere vertragliche Bindungen des Veräußerers, zB Leasing-Verträge, Kundenverträge, Lieferantenbedingungen usw., zu prüfen und bei dem Aushandeln seiner Gegenleistung angemessen zu berücksichtigen. Das rechtliche Instrument der Änderungskündigung dient dabei nicht der nachträglichen Korrektur einer unzureichenden Prüfung. Ließe man eine solche Korrektur ohne die Maßgabe der dafür nach § 2 KSchG vorgesehenen materiell-rechtlichen Kriterien zu, wäre es dem Erwerber eines Betriebs möglich, sich von bestimmten, von ihm für nachteilig gehaltenen vertraglichen Vereinbarungen nach anderen Kriterien zu lösen als sonstigen Arbeitgebern in einem laufenden Arbeitsverhältnis. Ob – ungeachtet des Verweises des EuGH auf die alleinige Kompetenz der nationalen Gerichte zur Auslegung des nationalen Rechts – und ggf. welche Kriterien bei der rechtlichen Beurteilung einer Änderungskündigung im Rahmen des Maßstabs der sozialen Rechtfertigung nach § 2 KSchG aus dem Unionsrecht zu berücksichtigen sein könnten²⁸, war vorliegend nicht zu beurteilen. Die Arbeitgeberin hat keine Änderungskündigung erklärt. Schon aus diesem Grund kommt entgegen der Revision eine Vorlage an den Großen Bundesarbeitsgericht des Bundesarbeitsgerichts nach § 45 Abs. 3 ArbGG nicht in Betracht.

Der gelegentlich vorgebrachte und von der Revision aufgenommene Hinweis auf ein mögliches Vereinheitlichungsinteresse des Betriebserwerbers²⁹ ist schon deshalb unbeachtlich, weil es im Entscheidungsfall nicht um die Anwendbarkeit eines eigenen Tarifvertrags des Erwerbers, sondern lediglich um die Frage der Dynamik des vereinbarten Tarifvertrags geht. Dass der TVöD und der TVÜ-VKA als solche den Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien bestimmen, ist unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten zwischen den Parteien nicht im Streit. Auch in den von der Revision angeführten Urteilen des EuGH³⁰ war weder eine absenkende Angleichung der Entgelthöhe noch die Anwendbarkeit eines anderen Tarifvertrags Gegenstand der Entscheidung; in beiden Fällen blieb es – bei „Obsiegen“ des Arbeitgebers – im Ergebnis bei der statischen Anwendung des „unternehmensfremden“ Tarifvertrags.

Die Annahme des Übergangs einer dynamischen Verweisungsklausel verletzt die Arbeitgeberin entgegen der Auffassung der Revision auch nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG. Wie das Bundesarbeitsgericht bereits wiederholt ausgeführt hat, berühren die Auslegung und die Wirksamkeit der individualrechtlichen Bezugnahme auf Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung als Ausdruck privatautonomer Gestaltungsmacht weder die negative Koalitionsfreiheit dessen, der das Arbeitsverhältnis vertraglich der einschlägigen tarifvertraglichen Ordnung unterstellen wollte und dies auch durch die Zustimmung des Arbeitnehmers erreicht hat, noch diejenige der Personen, die aufgrund privatautonomer Entschließung in diese Rechtsposition eingetreten sind. Die negative Koalitionsfreiheit kann schon begrifflich nicht durch einen Arbeitsvertrag berührt sein³¹. Dies hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt.

Die Parteien des Rechtsstreits haben auch keine von dieser Bezugnahmeregelung abweichende oder diese abändernde Vereinbarung getroffen.

Der Personalüberleitungsvertrag 2008, der auch das Arbeitsverhältnis der Parteien erfasste, sieht in § 1 Abs. 3 vor, dass die betroffenen Arbeitnehmer mit allen arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten, insbesondere aus einzelvertraglichen Regelungen, Gesamtzusagen und betrieblichen Übungen auf die übernehmende Gesellschaft übergehen. Darin liegt keine abweichende Vereinbarung der Rechte und Pflichten, sondern lediglich eine Bestätigung der ohnehin geltenden gesetzlichen Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB.

Umgekehrt sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass – abweichend von der bislang bestehenden und nunmehr in gleicher Weise auf die Arbeitgeberin übergegangenen Vereinbarung – ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs nur eine (statische) Bezugnahme auf den BMT-G II gewollt war. Soweit die Revision sich für die gegenteilige Annahme auf § 1 Abs. 4 Personalüberleitungsvertrag 2008 beruft, bleibt sie erfolglos. Der Arbeitnehmer konnte diese Regelung nicht als gesonderten Antrag der Arbeitgeberinn iSv. §§ 145 ff. BGB auffassen, erst recht nicht auf einvernehmliche Änderung des Bezugsobjekts der vereinbarten und gelebten dynamischen Verweisungsklausel.

§ 1 Abs. 4 Personalüberleitungsvertrag 2008 bestimmt in gesonderter Weise, dass den Mitarbeitern der Bereiche „Technik“ entsprechend den Vorschriften des BAT und des BMT-G II in ihrer jeweils gültigen Fassung Zuschläge weiter gewährt werden, sofern sie die tatsächlichen Voraussetzungen der tariflichen Regelungen erfüllen.

Inwieweit hieraus mit der Revision zu folgern wäre, das bisher dynamisch in Bezug genommene Tarifwerk des öffentlichen Dienstes sei insgesamt jedenfalls hinsichtlich seiner Dynamik einzelvertraglich abbedungen, erschließt sich nicht.

Schon der hier genannte Bereich der Erschwerniszuschläge betrifft nur einen geringfügigen Teil aller im öffentlichen Dienst tariflich geregelten wechselseitigen Rechte und Pflichten, so dass sich die gesonderte Abrede in § 1 Abs. 4 Personalüberleitungsvertrag 2008 allenfalls auf diesen, vorliegend nicht streitigen Regelungsbereich beziehen könnte. Die im Anwendungsbereich weiter vorgenommene Beschränkung auf die Bereiche „Technik“ ist eine nochmalige Begrenzung auf nur einen Teil der übergegangenen Arbeitsverhältnisse.

Überdies gibt es auch keine materiell-rechtliche Abweichung von der dynamischen Bezugnahme auf den TVöD und die ergänzenden Tarifverträge. § 19 TVöD, der die Erschwerniszuschläge regelt, enthält eingrenzende Rahmenbedingungen und verweist im Übrigen für den Bereich der VKA auf noch abzuschließende landesbezirkliche Tarifverträge. Nach § 23 Abs. 1 TVÜ-VKA gelten bis zu deren Vereinbarung die bisher geltenden bezirklichen Regelungen gem. § 23 Abs. 3 BMT-G II weiter. Nach § 23 Abs. 3 BMT-G II werden die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschläge bezirklich vereinbart. Mit der Verweisung auf die „Vorschriften des BAT und des BMT-G II in ihrer jeweils gültigen Fassung“ kann in dieser Konstellation nichts anderes gemeint sein als der Verweis auf den jeweils gültigen Landesbezirkstarifvertrag. Ein solcher ist im Land Hessen auch zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht neu vereinbart worden, so dass nach wie vor die bisherigen Erschwerniszuschläge „weiter gewährt“ werden.

Das Recht des Arbeitnehmers, sich auf die Anwendbarkeit des TVöD sowie des TVÜ-VKA zu berufen, ist weder verfallen noch verjährt oder verwirkt.

Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Anwendbarkeit von Tarifverträgen auf ein Arbeitsverhältnis als solche weder den tarifvertraglichen Ausschlussfristen noch der gesetzlichen Verjährung unterliegt. Die Anwendbarkeit des Tarifvertrags ist ein „Stammrecht“, welches als solches an keinen Fälligkeitszeitpunkt geknüpft ist³². Die Revision hat insoweit auch keine Rügen erhoben.

Das Recht des Arbeitnehmers ist entgegen der Auffassung der Arbeitgeberinn auch nicht verwirkt.

Mit der Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) wird eine illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, er wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment)³³. Hierbei muss das Vertrauen des Verpflichteten, nicht in Anspruch genommen zu werden, das Interesse des Berechtigten an Anspruchserfüllung derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Ob und unter welchen Umständen die Geltendmachung eines bestimmten Inhalts eines Arbeitsverhältnisses als solche überhaupt der Verwirkung unterliegen kann – was wegen der rechtsgeschäftlichen Möglichkeit einer auch konkludenten Änderung des Vertragsinhalts fraglich erscheint, kann hier dahinstehen. Die Arbeitgeberin hat lediglich auf den verstrichenen Zeitraum – sieben Jahre zwischen dem Inkrafttreten des TVöD und einer Geltendmachung des Arbeitnehmers – verwiesen. Ob damit das erforderliche Zeitmoment für eine Verwirkung schon erfüllt ist, kann gleichfalls offenbleiben. Der bloße Zeitablauf allein führt nicht zu einer Verwirkung. Für das Vorliegen des notwendigen Umstandsmoments hat die Arbeitgeberin über den bloßen Zeitablauf hinaus nichts vorgetragen. Entsprechende Umstände sind auch nicht ersichtlich.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30. August 2017 – 4 AZR 61/14

1. vgl. nur BAG 1.12 2004 – 4 AZR 50/04, zu I 2 a der Gründe, BAGE 113, 40; 25.09.2002 – 4 AZR 294/01, zu II 2 f bb der Gründe, BAGE 103, 9[↩]
2. st. Rspr., sh. nur BAG 23.02.2011 – 4 AZR 536/09, Rn. 17 f. mwN[↩]
3. st. Rspr., vgl. nur BAG 6.07.2011 – 4 AZR 706/09, Rn. 18, BAGE 138, 269; 18.11.2009 – 4 AZR 514/08, Rn. 18 und 22 jeweils mwN, BAGE 132, 261; 18.04.2007 – 4 AZR 652/05, Rn. 45 ff., BAGE 122, 74[↩]
4. zu der eingeschränkten Überprüfbarkeit der Auslegung atypischer Willenserklärungen vgl. nur BAG 17.05.2011 – 9 AZR 189/10, Rn. 26 mwN, BAGE 138, 48[↩]
5. vgl. BAG 25.11.2009 – 10 AZR 779/08, Rn. 27[↩]
6. vgl. zur entsprechenden Ersetzung des BAT ausf. BAG 22.04.2009 – 4 ABR 14/08, Rn. 22, BAGE 130, 286[↩]
7. st. Rspr., vgl. nur BAG 23.09.2009 – 4 AZR 331/08, Rn. 23, BAGE 132, 169; 7.11.2007 – 5 AZR 1007/06, Rn. 15, BAGE 124, 345[↩]
8. st. Rspr., ausf. BAG 23.09.2009 – 4 AZR 331/08, Rn. 14 ff., BAGE 132, 169[↩]
9. EuGH 27.04.2017 – C-680/15 und – C-681/15 – [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt[↩]
10. BAG 17.06.2015 – 4 AZR 61/14 (A[↩]
11. st. Rspr. seit BAG 7.11.2007 – 5 AZR 1007/06, Rn. 12, BAGE 124, 345[↩]
12. BAG 26.06.2008 – 2 AZR 139/07[↩]
13. ähnlich bei BAG 1.04.2009 – 10 AZR 353/08 -: 96 vH der Arbeitnehmer für die Anhebung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit von 38, 5 auf 40 Stunden ohne Entgeltausgleich[↩]
14. BAG 07.06.2017 – 1 ABR 32/15[↩]
15. EuGH 27.04.2017 – C-680/15 und – C-681/15 – und 18.07.2013 – C-426/11[↩]
16. EuGH 18.07.2013 – C-426/11 – [Alemo-Herron ua.] Rn. 25; 27.04.2017 – C-680/15 und – C-681/15 – [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] Rn. 22[↩]
17. so auch Bayreuther NJW 2017, 2158, 2159; Klein jurisPR-ArbR 20/2017 Anm. 1, D II[↩]
18. EuGH 27.04.2017 – C-680/15 und – C-681/15 – [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] Rn. 25[↩]
19. EuGH 27.04.2017 – C-680/15 und – C-681/15 – [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] Rn. 27 f.[↩]
20. vgl. dazu Sagan ZESAR 2016, 116, 120[↩]
21. BAG 16.12 2010 – 2 AZR 576/09, Rn. 30; 15.01.2009 – 2 AZR 641/07, Rn. 14 mwN[↩]
22. BAG 16.12 2010 – 2 AZR 576/09 – aaO; 26.03.2009 – 2 AZR 879/07, Rn. 51 ff. mwN[↩]
23. vgl. BAG 10.09.2009 – 2 AZR 822/07, BAGE 132, 78[↩]
24. EuGH 27.04.2017 – C-680/15 und – C-681/15 – [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt] Rn. 22; 18.07.2013 – C-426/11 – [Alemo-Herron ua.] Rn. 25; so auch Bayreuther NJW 2017, 2158, 2159[↩]
25. vgl. zB Naber/Krois BB 2015, 1600; dies. ZESAR 2014, 121, 127; Latzel RdA 2014, 110, 116; Willemsen/Grau NJW 2014, 12, 15; Sagan ZESAR 2016, 116, 120; Haußmann ArbRAktuell 2017, 242[↩]
26. sh. nur BAG 26.06.2008 – 2 AZR 139/07, Rn. 18 ff.; 29.11.2007 – 2 AZR 789/06, Rn. 13 ff.[↩]
27. BAG 26.01.1995 – 2 AZR 371/94, BAGE 79, 159; 1.07.1999 – 2 AZR 826/98[↩]
28. vgl. dazu etwa Jacobs/Frieling EuZW 2013, 737, 740 mwN[↩]
29. vgl. etwa Willemsen/Grau NJW 2014, 12, 15[↩]
30. EuGH 18.07.2013 – C-426/11 – [Alemo-Herron ua.] Rn. 27; 9.03.2006 – C-499/04 – [Werhof][↩]
31. BAG 23.09.2009 – 4 AZR 331/08, Rn. 21, BAGE 132, 169; 22.10.2008 – 4 AZR 793/07, Rn. 17 ff., BAGE 128, 185[↩]
32. vgl. BAG 15.09.2004 – 4 AZR 416/03, zu II 1 der Gründe[↩]
33. st. Rspr., sh. nur BAG 7.11.2001 – 4 AZR 724/00, zu I 3 a der Gründe, BAGE 99, 295[↩]