Ein­kom­mens­si­che­rungs­zu­la­ge bei der Bun­des­wehr

Der Anspruch auf eine Zula­ge nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 des Tarif­ver­trags über sozi­al­ver­träg­li­che Begleit­maß­nah­men im Zusam­men­hang mit der Umge­stal­tung der Bun­des­wehr (TV UmBw) setzt u.a. vor­aus, dass durch den Wech­sel der Beschäf­ti­gung eine wesent­li­che Ver­min­de­rung der Arbeits­zeit ein­tritt.

Eine wesent­li­che Ver­min­de­rung liegt nach Satz 1 der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw vor, wenn die über die regel­mä­ßi­ge monat­li­che Arbeits­zeit hin­aus­ge­hen­den Stun­den um mehr als 20 Stun­den absin­ken. Die Ermitt­lung der Dif­fe­renz erfolgt nach Satz 2 der Pro­to­koll­erklä­rung.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Mün­chen ^[1] han­delt es sich bei der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw nicht um eine Aus­le­gungs­hil­fe, son­dern um eine nor­ma­ti­ve Rege­lung ^[2].

Der Wil­le der Tarif­ver­trags­par­tei­en zur Norm­set­zung kommt deut­lich zum Aus­druck, da die zwin­gend for­mu­lier­te Pro­to­koll­erklä­rung das Kri­te­ri­um der wesent­li­chen Ver­min­de­rung der Arbeits­zeit inhalt­lich aus­ge­stal­tet. Sie defi­niert nicht nur das erfor­der­li­che Maß der Ver­min­de­rung (Satz 1), son­dern gibt auch den Rechen­weg zur Ermitt­lung der Ver­min­de­rung vor (Satz 2). Die Ermitt­lung der über die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit hin­aus­ge­hen­den Stun­den nach Satz 2 der Pro­to­koll­erklä­rung erfolgt der­ge­stalt, dass alle dienst­plan­mä­ßig geleis­te­ten und bezahl­ten Stun­den der letz­ten 48 Kalen­der­mo­na­te zu addie­ren und danach durch 48 zu divi­die­ren sind, um den gemäß Satz 1 der Pro­to­koll­erklä­rung erfor­der­li­chen Monats­be­zug her­zu­stel­len ^[3].

Die Pro­to­koll­erklä­rung bezweckt damit offen­sicht­lich eine rechts­si­che­re Hand­ha­bung des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw durch ver­bind­li­che Vor­ga­ben. Etwai­ge Aus­le­gungs­schwie­rig­kei­ten ändern nichts an die­ser Ziel­set­zung.

Refe­renz­zeit­raum[↑]

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben dem­nach einen Refe­renz­zeit­raum von aus­nahms­los 48 Kalen­der­mo­na­ten vor­ge­ge­ben.

Die Pro­to­koll­erklä­rung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw kann auch nicht wegen der Gefahr einer „Dop­pel­si­che­rung“ im Fal­le meh­re­rer, inner­halb von 48 Kalen­der­mo­na­ten ent­ste­hen­der Tat­be­stän­de der Ein­kom­mens­si­che­rung dahin­ge­hend ergän­zend aus­ge­legt wer­den, dass in sol­chen Kon­stel­la­tio­nen ein kür­ze­rer Refe­renz­zeit­raum gel­ten soll, wel­cher nur die Mona­te ab dem Ein­tre­ten des letz­ten Siche­rungs­falls berück­sich­tigt. Selbst bei Unter­stel­lung einer dies­be­züg­lich unbe­wuss­ten Rege­lungs­lü­cke könn­te die­se nicht durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt geschlos­sen wer­den. Eine sol­che ergän­zen­de Tarif­aus­le­gung ist den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen ver­wehrt, wenn den Tarif­ver­trags­par­tei­en ein Spiel­raum in der Fra­ge bleibt, wie die Lücke zu schlie­ßen ist, und es ihnen wegen der ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Tarif­au­to­no­mie über­las­sen ist, die von ihnen für ange­mes­sen gehal­te­ne Rege­lung selbst zu fin­den ^[4]. Den Tarif­ver­trags­par­tei­en ver­blie­ben hier neben der Ver­kür­zung des Refe­renz­zeit­raums noch ande­re Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten. So könn­ten sie den 48-mona­ti­gen Refe­renz­zeit­raum bei­be­hal­ten und beson­de­re Berech­nungs­vor­ga­ben machen.

Es konn­te daher im hier ent­schie­de­nen Fall für das Bun­des­ar­beits­ge­richt daher unent­schie­den blei­ben, ob es sich bei der Arbeits­zeit­re­du­zie­rung des Zivil­be­schäf­tig­ten infol­ge des zum 30.11.2010 erfolg­ten Aus­lau­fens der sog. Opt-out-Rege­lung (§ 46 Nr. 4 Abs. 3b, § 50 Abs. 4 Buchst. a TVöD-BT‑V [Bund]), die die Beklag­te als Maß­nah­me nach dem TV UmBw „gewer­tet“ hat, tat­säch­lich um einen Fall der Ein­kom­mens­si­che­rung nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw han­del­te und des­halb eine „Dop­pel­si­che­rung“ zu ver­mei­den war. In der Sache ist das aller­dings zwei­fel­haft. Eine tarif­li­che Ein­kom­mens­si­che­rung setzt eine Maß­nah­me im Sin­ne des § 1 Abs. 1 TV UmBw vor­aus. Erfor­der­lich ist eine durch die Umstruk­tu­rie­rung der Bun­des­wehr ver­an­lass­te Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung ^[5]. Selbst wenn eine blo­ße Ände­rung der Arbeits­zeit­or­ga­ni­sa­ti­on eine sol­che Ent­schei­dung sein könn­te ^[6], beruh­te die­se hier nicht erkenn­bar auf einer Neu­aus­rich­tung der Bun­des­wehr. Das Aus­lau­fen der sog. Opt-out-Rege­lung zum 30.11.2010 zwang selbst­re­dend zu einer Umstruk­tu­rie­rung des zivi­len Wach­diens­tes. Die Beklag­te hat bis­lang aber nicht hin­rei­chend dar­ge­legt, dass des­sen unge­ach­tet der eigent­li­che Grund für die Umstruk­tu­rie­rung des Wach­diens­tes eine Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung war, wel­che durch die Umstruk­tu­rie­rung der Bun­des­wehr bedingt war und nicht nur den Weg­fall der Opt-out-Rege­lung arbeits­zeit­recht­lich nach­voll­zog.

Über­stun­den[↑]

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zutref­fend erkannt, dass die Rege­lung des § 46 Nr. 4 Abs. 3 Satz 6 TVöD-BT‑V (Bund), wonach ua. beim Wach­per­so­nal die über 168 Stun­den hin­aus­ge­hen­de Zeit bei der Bemes­sung des Ent­gelts mit 50 vH als Arbeits­zeit gewer­tet und mit dem Über­stun­den­ent­gelt ver­gü­tet wird, bei der Ermitt­lung der vor dem Wech­sel der Beschäf­ti­gung dienst­plan­mä­ßig geleis­te­ten und bezahl­ten Stun­den nach Satz 2 der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw nicht zu berück­sich­ti­gen ist. § 46 Nr. 4 Abs. 3 Satz 6 TVöD-BT‑V (Bund) regelt nur die „Bemes­sung des Ent­gelts“, dh. die Bewer­tung und Ver­gü­tung der Arbeits­zeit. Hier­für nimmt er in Abwei­chung von den Vor­ga­ben des TVöD-AT eine monats­be­zo­ge­ne Pau­scha­lie­rung vor ^[7]. Es han­delt sich mit­hin nicht um eine Arbeits­zeit­re­ge­lung. Ein Bezug zur Ergän­zung der Ein­kom­mens­si­che­rung nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw besteht daher nur hin­sicht­lich der Höhe der Zula­ge. Bei deren Berech­nung nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw iVm. der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 8 Abs. 1 Satz 1 TVöD-AT ist die spe­zi­el­le Ver­gü­tungs­re­ge­lung des § 46 Nr. 4 Abs. 3 Satz 6 TVöD-BT‑V (Bund) zu berück­sich­ti­gen. Dies ent­spricht dem Zweck der Ergän­zung der Ein­kom­mens­si­che­rung, wel­che das auf­grund von Mehr­ar­beit bis­lang erziel­te Ein­kom­men sichern soll ^[8].

Arbeits­un­fä­hig­keit[↑]

Hin­sicht­lich der Berück­sich­ti­gung von Zei­ten der Arbeits­un­fä­hig­keit wegen Krank­heit ist zu dif­fe­ren­zie­ren.

Hat ein Beschäf­tig­ter wegen Arbeits­un­fä­hig­keit kei­ne Arbeits­leis­tung erbracht und kei­ne Leis­tun­gen nach § 22 TVöD-AT in Form von Ent­gelt­fort­zah­lung und Kran­ken­geld­zu­schuss mehr bean­spru­chen kön­nen, sind kei­ne fik­ti­ven Arbeits­zei­ten in die Berech­nung nach Satz 2 der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw ein­zu­stel­len. Für sol­che Zeit­räu­me wur­de kein Ein­kom­men bezo­gen, so dass eine Ein­kom­mens­si­che­rung nicht ver­an­lasst ist. Auch der tarif­li­che Gesamt­zu­sam­men­hang lässt dar­auf schlie­ßen, dass sol­che Zei­ten nicht zu berück­sich­ti­gen sind ^[9].

Zei­ten der Arbeits­un­fä­hig­keit mit Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 22 Abs. 1 TVöD-AT sind hin­ge­gen zu berück­sich­ti­gen. Seit dem 1.05.2017 ist dies in der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw aus­drück­lich vor­ge­se­hen. Für zurück­lie­gen­de Zeit­räu­me kann der Neu­re­ge­lung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts wegen des ein­schrän­kungs­lo­sen Stich­tags ihres Inkraft­tre­tens zwar kei­ne Rück­wir­kung im Sin­ne einer Klar­stel­lungs­funk­ti­on bei­gemes­sen wer­den. Dies ist jedoch letzt­lich uner­heb­lich, da Sinn und Zweck der ergän­zen­den Ein­kom­mens­si­che­rung nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw ohne­hin die Ein­stel­lung der Ent­gelt­fort­zah­lungs­zeit­räu­me in die Refe­renz­be­trach­tung gebie­ten. Die Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 22 Abs. 1 TVöD-AT soll das Ein­kom­mens­ni­veau im Fal­le einer krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit erhal­ten und bil­det damit einen Teil des Ein­kom­mens, wel­ches durch § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gesi­chert wer­den soll. Der Beschäf­tig­te hat wegen sei­ner Arbeits­un­fä­hig­keit zwar kei­ne Leis­tung erbracht, die ent­spre­chen­den Stun­den aus­ge­fal­le­ner Arbeits­zeit wur­den aber auf gesetz­li­cher und tarif­li­cher Grund­la­ge „bezahlt“ im Sin­ne des Sat­zes 2 der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw. Die Leis­tung von Ent­gelt­fort­zah­lung gehört zur Rea­li­tät des Arbeits­ver­hält­nis­ses, wel­che bezo­gen auf den Refe­renz­zeit­raum abge­bil­det wer­den soll ^[10]. Im Arbeits­ver­hält­nis sind bei der Ver­gü­tung der Arbeits­leis­tung auch ent­gelt­fort­zah­lungs­pflich­ti­ge „unpro­duk­ti­ve“ Aus­fall­zei­ten (zB auf­grund krank­heits­be­ding­ter Arbeits­un­fä­hig­keit oder Urlaub) zu berück­sich­ti­gen. Sie sind Teil des arbeits­ver­trag­li­chen Syn­al­lag­mas ^[11].

Soweit der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 20.06.2013 ^[12] wegen des Abstel­lens auf die Vor­aus­set­zung der Arbeits­leis­tung im Wort­laut der Pro­to­koll­erklä­rung („geleis­tet“) und auf den sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang mit § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw ent­nom­men wer­den könn­te, dass auch Zei­ten von Arbeits­un­fä­hig­keit mit Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 22 Abs. 1 TVöD-AT unbe­rück­sich­tigt blei­ben sol­len, hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt hier­an nicht fest. Die­se Erwä­gun­gen waren auf den damals zu ent­schei­den­den Fall zuge­schnit­ten, in dem kei­ne der Ent­gelt­fort­zah­lungs­pflicht unter­lie­gen­den Zeit­räu­me in Streit stan­den. Die Beklag­te kann sich dies­be­züg­lich nicht auf Ver­trau­ens­schutz beru­fen. Es fehlt inso­weit schon an einer gefes­tig­ten, dh. stän­di­gen Recht­spre­chung ^[13].

Ob Zei­ten der Leis­tung von Kran­ken­geld­zu­schuss nach § 22 Abs. 2 TVöD-AT im Refe­renz­zeit­raum ein­zu­be­zie­hen sind, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung.

Urlaub[↑]

Zei­ten der Inan­spruch­nah­me von Erho­lungs­ur­laub mit Bezug von Urlaubs­ent­gelt nach § 26 Abs. 1 iVm. § 21 TVöD-AT sind stets als dienst­plan­mä­ßig geleis­te­te und bezahl­te Stun­den im Sin­ne des Sat­zes 2 der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw anzu­se­hen. Dies folgt zwar nicht aus dem Wort­laut der Pro­to­koll­erklä­rung, aber aus dem Zweck der Ein­kom­mens­si­che­rung. Die­se wür­de prak­tisch leer­lau­fen, wenn das Stun­den­vo­lu­men des jewei­li­gen Jah­res­ur­laubs im Refe­renz­zeit­raum unbe­ach­tet blie­be und nur das um die Urlaubs­dau­er redu­zier­te Stun­den­vo­lu­men durch 48 zu divi­die­ren wäre. Ein sol­ches Tarif­ver­ständ­nis wäre zudem mit dem Anspruch auf bezahl­ten Erho­lungs­ur­laub nach § 1 BUr­lG nicht ver­ein­bar, da sich die Inan­spruch­nah­me des Erho­lungs­ur­laubs dann bezo­gen auf die Ein­kom­mens­si­che­rung nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw anspruchs­hin­dernd aus­wir­ken wür­de (anders bei Ver­klei­ne­rung von Divi­dend und Divi­sor ^[14]). Eine solch nega­ti­ve Fol­ge der Urlaubs­nah­me wäre von der Öff­nungs­klau­sel für Tarif­ver­trä­ge in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUr­lG nicht getra­gen ^[15]. Beschäf­tig­te könn­ten aus wirt­schaft­li­chen Erwä­gun­gen sogar davon abge­hal­ten wer­den, ihren Anspruch auf Erho­lungs­ur­laub gel­tend zu machen. Die Schaf­fung eines Anrei­zes, auf den Urlaub zu ver­zich­ten, ist aber jeden­falls bzgl. des auch uni­ons­recht­lich gewähr­leis­te­ten Min­dest­ur­laubs nicht mit dem Ziel ver­ein­bar, dass der Arbeit­neh­mer zum wirk­sa­men Schutz sei­ner Sicher­heit und sei­ner Gesund­heit über eine tat­säch­li­che Ruhe­zeit ver­fü­gen soll ^[16].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 13. Juni 2019 – 6 AZR 576/​17

1. LAG Mün­chen 25.07.2017 – 9 Sa 929/​16[↩]
2. vgl. zur Unter­schei­dung BAG 27.07.2017 – 6 AZR 701/​16, Rn. 23; 4.08.2016 – 6 AZR 129/​15, Rn. 31; vgl. auch BAG 14.06.2017 – 7 AZR 390/​15, Rn. 29[↩]
3. BAG 20.06.2013 – 6 AZR 907/​12, Rn. 33 ff.[↩]
4. BAG 26.01.2017 – 6 AZR 450/​15, Rn. 24[↩]
5. vgl. BAG 22.09.2016 – 6 AZR 423/​15, Rn. 23, BAGE 157, 23; 19.12 2013 – 6 AZR 94/​12, Rn. 35; 16.05.2013 – 6 AZR 619/​11, Rn. 26[↩]
6. vgl. BAG 16.05.2013 – 6 AZR 619/​11, Rn. 28, 40[↩]
7. vgl. BAG 27.03.2014 – 6 AZR 621/​12, Rn. 26 ff.[↩]
8. BAG 20.06.2013 – 6 AZR 907/​12, Rn. 51[↩]
9. vgl. BAG 20.06.2013 – 6 AZR 907/​12, Rn. 29 ff.[↩]
10. vgl. BAG 20.06.2013 – 6 AZR 907/​12, Rn. 37[↩]
11. vgl. BAG 6.09.2018 – 6 AZR 367/​17, Rn. 21 mwN, BAGE 163, 271[↩]
12. BAG 20.06.2013 – 6 AZR 907/​12, Rn. 29 ff.[↩]
13. vgl. BAG 23.01.2019 – 7 AZR 733/​16, Rn. 43[↩]
14. vgl. BAG 8.05.2018 – 9 AZR 383/​17, Rn. 22[↩]
15. vgl. BAG 30.01.2019 – 10 AZR 596/​17, Rn. 31 ff.[↩]
16. vgl. EuGH 6.11.2018 – C‑684/​16 – [Max-Planck-Gesell­schaft zur För­de­rung der Wis­sen­schaf­ten] Rn. 42[↩]