Eltern­zeit – und die Kür­zung des Urlaubs­an­spruchs

Die Rege­lung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG setzt vor­aus, dass der Anspruch auf Erho­lungs­ur­laub noch besteht. Dar­an fehlt es, wenn das Arbeits­ver­hält­nis been­det ist und der Arbeit­neh­mer Anspruch auf Urlaubs­ab­gel­tung hat.

Eltern­zeit – und die Kür­zung des Urlaubs­an­spruchs

Nach der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses kann der Arbeit­ge­ber den Erho­lungs­ur­laub wegen Eltern­zeit nicht mehr kür­zen. Die Rege­lung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, wonach der Arbeit­ge­ber den Erho­lungs­ur­laub, der dem Arbeit­neh­mer oder der Arbeit­neh­me­rin für das Urlaubs­jahr zusteht, für jeden vol­len Kalen­der­mo­nat der Eltern­zeit um ein Zwölf­tel kür­zen kann, setzt vor­aus, dass der Anspruch auf Erho­lungs­ur­laub noch besteht. Dar­an fehlt es, wenn das Arbeits­ver­hält­nis been­det ist und der Arbeit­neh­mer Anspruch auf Urlaubs­ab­gel­tung hat. Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zur Kür­zungs­be­fug­nis des Arbeit­ge­bers auch nach Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses beruh­te auf der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt voll­stän­dig auf­ge­ge­be­nen Sur­ro­gats­theo­rie. Nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist der Anspruch auf Urlaubs­ab­gel­tung nicht mehr Sur­ro­gat des Urlaubs­an­spruchs, son­dern ein rei­ner Geld­an­spruch. Die­ser ver­dankt sei­ne Ent­ste­hung zwar urlaubs­recht­li­chen Vor­schrif­ten. Ist der Abgel­tungs­an­spruch ent­stan­den, bil­det er jedoch einen Teil des Ver­mö­gens des Arbeit­neh­mers und unter­schei­det sich in recht­li­cher Hin­sicht nicht von ande­ren Zah­lungs­an­sprü­chen des Arbeit­neh­mers gegen den Arbeit­ge­ber.

Die Rege­lung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, wonach der Arbeit­ge­ber den Erho­lungs­ur­laub, der dem Arbeit­neh­mer oder der Arbeit­neh­me­rin für das Urlaubs­jahr zusteht, für jeden vol­len Kalen­der­mo­nat der Eltern­zeit um ein Zwölf­tel kür­zen kann, setzt vor­aus, dass der Anspruch auf Erho­lungs­ur­laub noch besteht. Dar­an fehlt es, wenn das Arbeits­ver­hält­nis been­det ist und der Arbeit­neh­mer Anspruch auf Urlaubs­ab­gel­tung hat.

Wäh­rend der Eltern­zeit, die zu einer Sus­pen­die­rung der Haupt­leis­tungs­pflich­ten des Arbeits­ver­hält­nis­ses führt, ent­ste­hen Urlaubs­an­sprü­che 1. Die­se waren nicht nach § 7 Abs. 3 BUr­lG am 31.12 erfal­len. Der Arbeit­ge­ber hat noch nicht gewähr­ten Urlaub nach der Eltern­zeit im lau­fen­den oder im nächs­ten Urlaubs­jahr zu gewäh­ren (§ 17 Abs. 2 BEEG). Die Vor­schrift stellt sicher, dass die Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit nicht zum Ver­fall des Erho­lungs­ur­laubs führt 2. Der Urlaubs­an­spruch der Arbeit­neh­me­rin, die län­ger als sechs Mona­te bei der Arbeit­ge­be­rin beschäf­tigt war, ent­stand bereits Anfang Janu­ar 2011. Die­sen Urlaub hat­te die Arbeit­neh­me­rin vor Beginn der Eltern­zeit nicht erhal­ten. Da das Arbeits­ver­hält­nis nach dem Ende der Eltern­zeit nicht fort­ge­setzt wur­de, sind die Urlaubs­an­sprü­che des Jah­res 2011 nach § 17 Abs. 3 BEEG, § 7 Abs. 4 BUr­lG abzu­gel­ten.

Der Arbeit­ge­ber kann den Erho­lungs­ur­laub kür­zen, muss aber von die­sem Recht kei­nen Gebrauch machen 3. Will er sei­ne Befug­nis aus­üben, ist eine (emp­fangs­be­dürf­ti­ge) rechts­ge­schäft­li­che Erklä­rung erfor­der­lich, um den Anspruch auf Erho­lungs­ur­laub her­ab­zu­set­zen 4.

Es ist in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur umstrit­ten, ob der Arbeit­ge­ber die Erklä­rung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis abge­ben muss, wenn er von sei­ner Kür­zungs­be­fug­nis Gebrauch machen will.

Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts war der Arbeit­ge­ber nicht ver­pflich­tet, die Kür­zungs­er­klä­rung im (noch) bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis abzu­ge­ben. Selbst die Abga­be der Erklä­rung erst im Rechts­streit um die Zah­lung der Urlaubs­ab­gel­tung ist als wirk­sam ange­se­hen wor­den 5. Auch nach der über­wie­gen­den Ansicht im Schrift­tum kann die Kür­zung vor, wäh­rend oder nach Ende der Eltern­zeit erklärt wer­den 6. Nach­dem das Bun­des­ar­beits­ge­richt die sog. Sur­ro­gats­theo­rie mit Urteil vom 19.06.2012 7 voll­stän­dig auf­ge­ge­ben hat, sind meh­re­re Lan­des­ar­beits­ge­rich­te wei­ter­hin davon aus­ge­gan­gen, dass der Arbeit­ge­ber die Kür­zung des Erho­lungs­ur­laubs auch nach dem Ende des Arbeits­ver­hält­nis­ses erklä­ren kann 8.

Die Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm 9, nach Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses kön­ne eine Erklä­rung mit der Fol­ge der Kür­zung des Abgel­tungs­an­spruchs nicht mehr abge­ge­ben wer­den, ist auch auf Zustim­mung gesto­ßen. Dabei ist ua. dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nach sei­nem Wort­laut nur von der Kür­zung des "Urlaubs­an­spruchs" und nicht des Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruchs spre­che 10.

Im Hin­blick auf den kla­ren Wort­laut der Norm hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm zu Recht ange­nom­men, dass nach der voll­stän­di­gen Auf­ga­be der Sur­ro­gats­theo­rie § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nicht mehr auf den Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch ange­wandt wer­den kann.

Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zur Kür­zungs­be­fug­nis des Arbeit­ge­bers auch nach Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses beruh­te auf der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt voll­stän­dig auf­ge­ge­be­nen Sur­ro­gats­theo­rie. Nach die­ser war der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch Erfül­lungs­sur­ro­gat des Urlaubs­an­spruchs. Es bestand Zweck­iden­ti­tät zwi­schen Urlaubs- und Urlaubs­ab­gel­tungs­an­sprü­chen 11. Dass für die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Sur­ro­gats­theo­rie maß­geb­lich war, zeigt das Argu­ment im Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 28.07.1992 12: "Ist es mög­lich, den Erho­lungs­ur­laub nach § 17 Abs. 1 BErz­GG zu kür­zen, kann der Arbeit­ge­ber eben­so das Sur­ro­gat des Urlaubs, die Urlaubs­ab­gel­tung, kür­zen."

Nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist der Anspruch auf Urlaubs­ab­gel­tung ein rei­ner Geld­an­spruch und nicht mehr Sur­ro­gat des Urlaubs­an­spruchs. Der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch ver­dankt sei­ne Ent­ste­hung zwar urlaubs­recht­li­chen Vor­schrif­ten. Ist er ent­stan­den, bil­det er jedoch einen Teil des Ver­mö­gens des Arbeit­neh­mers und unter­schei­det sich in recht­li­cher Hin­sicht nicht von ande­ren Zah­lungs­an­sprü­chen des Arbeit­neh­mers gegen den Arbeit­ge­ber 13. Der Abgel­tungs­an­spruch ist damit nicht mehr als Äqui­va­lent zum Urlaubs­an­spruch, son­dern als ein Ali­ud in Form eines selbst­stän­di­gen Geld­an­spruchs anzu­se­hen.

Die übri­gen in der Ver­gan­gen­heit von der Recht­spre­chung ange­führ­ten Argu­men­te sind nicht geeig­net, eine Kür­zung des Urlaubs­ab­gel­t­un­g­an­spruchs zu begrün­den. So trägt das Argu­ment nicht, oft ste­he erst im Nach­hin­ein fest, in wel­chem Umfang eine Kür­zung über­haupt in Betracht kom­me. Den Umfang der mög­li­chen Kür­zung des Erho­lungs­ur­laubs gibt § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG mit der For­mu­lie­rung "für jeden vol­len Kalen­der­mo­nat der Eltern­zeit um ein Zwölf­tel" vor. Von der Dau­er der Eltern­zeit hat der Arbeit­ge­ber regel­mä­ßig bereits auf­grund des schrift­li­chen Ver­lan­gens nach § 16 Abs. 1 BEEG Kennt­nis.

Wird das Arbeits­ver­hält­nis im Anschluss an die Eltern­zeit nicht fort­ge­setzt, kön­nen Arbeit­ge­ber wäh­rend der ein­zu­hal­ten­den Kün­di­gungs­fris­ten (vgl. § 19 BEEG) oder vor dem Abschluss eines Auf­he­bungs­ver­trags von ihrer Kür­zungs­be­fug­nis Gebrauch machen. Ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se von Arbeit­ge­bern, nach der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ent­stan­de­ne Zah­lungs­an­sprü­che von Arbeit­neh­mern kür­zen zu dür­fen, fehlt des­halb.

Die Rege­lung in § 17 Abs. 4 BEEG gibt kein ande­res Ergeb­nis vor. Die Vor­schrift regelt die Kür­zung des nach dem Ende der Eltern­zeit zuste­hen­den Urlaubs, also eines bestehen­den oder ent­ste­hen­den Urlaubs­an­spruchs des Arbeit­neh­mers. Die Kür­zungs­mög­lich­keit ent­fällt, wenn das Arbeits­ver­hält­nis nach der Eltern­zeit been­det wird. Eine rück­wir­ken­de Kür­zung des vor der Eltern­zeit erfüll­ten Urlaubs­an­spruchs und eine Rück­for­de­rung des gezahl­ten Urlaubs­ent­gelts sieht § 17 Abs. 4 BEEG in die­sem Fall nicht vor. Dar­aus wird deut­lich, dass es sich bei der Ver­rech­nungs­mög­lich­keit gera­de nicht um ein Gestal­tungs­recht mit Rück­wir­kung han­delt, son­dern um die Befug­nis, bestehen­den oder künf­tig ent­ste­hen­den Urlaub zu kür­zen.

Zwar sind dem Arbeits­recht Gestal­tungs­rech­te mit Rück­wir­kung nicht fremd 14. Gera­de das von der Arbeit­ge­be­rin in der Revi­si­ons­ver­hand­lung ange­führ­te Anfech­tungs­recht zeigt frei­lich, dass genau zu prü­fen ist, ob die Rück­wir­kung mit den Beson­der­hei­ten des Arbeits­rechts zu ver­ein­ba­ren ist. So kann ein bereits in Voll­zug gesetz­ter Arbeits­ver­trag grund­sätz­lich nicht mehr mit rück­wir­ken­der Kraft ange­foch­ten wer­den (ex-nunc-Wir­kung) 15. Im Übri­gen ist zu beach­ten, dass eine Rück­wir­kung eines durch ein­sei­ti­ge, emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung aus­ge­üb­ten Gestal­tungs­rechts auf einen Zeit­punkt vor Zugang der Erklä­rung nicht nur zu prak­ti­schen Schwie­rig­kei­ten bei der Rück­ab­wick­lung voll­zo­ge­ner Rechts­ver­hält­nis­se füh­ren, son­dern auch den Grund­sät­zen recht­li­cher Klar­heit wider­spre­chen wür­de 16. Soll die Aus­übung eines Gestal­tungs­rechts gleich­wohl ex-tunc-Wir­kung ent­fal­ten, ist grund­sätz­lich eine aus­drück­li­che gesetz­li­che Anord­nung erfor­der­lich 17. Eine sol­che Anord­nung fehlt in § 17 BEEG.

Die Arbeit­ge­be­rin kann sich nicht auf ein geschütz­tes Ver­trau­en in die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts beru­fen.

Höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung ist kein Geset­zes­recht und erzeugt kei­ne damit ver­gleich­ba­re Rechts­bin­dung. Eine in der Recht­spre­chung bis­lang ver­tre­te­ne Geset­zes­aus­le­gung auf­zu­ge­ben, ver­stößt nicht als sol­ches gegen Art.20 Abs. 3 GG. Die über den Ein­zel­fall hin­aus­rei­chen­de Gel­tung fach­ge­richt­li­cher Geset­zes­aus­le­gung beruht allein auf der Über­zeu­gungs­kraft ihrer Grün­de sowie der Auto­ri­tät und den Kom­pe­ten­zen des Gerichts. Es bedarf nicht des Nach­wei­ses wesent­li­cher Ände­run­gen der Ver­hält­nis­se oder der all­ge­mei­nen Anschau­un­gen, damit ein Gericht ohne Ver­stoß gegen Art.20 Abs. 3 GG von sei­ner frü­he­ren Recht­spre­chung abwei­chen kann. Die Ände­rung einer stän­di­gen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist auch unter dem Gesichts­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes grund­sätz­lich dann unbe­denk­lich, wenn sie hin­rei­chend begrün­det ist und sich im Rah­men einer vor­her­seh­ba­ren Ent­wick­lung hält 18.

Bezüg­lich der Anwend­bar­keit des § 17 Abs. 1 BEEG lag eine gefes­tig­te Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht vor. Die bei­den von der Arbeit­ge­be­rin ange­führ­ten Ent­schei­dun­gen vom 23.04.1996 19 und 28.07.1992 20 ergin­gen zu § 17 BErz­GG. Schon bei Beginn der Eltern­zeit im Jah­re 2011 konn­te die Arbeit­ge­be­rin nicht dar­auf ver­trau­en, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Recht­spre­chung ohne Wei­te­res auf § 17 BEEG über­tra­gen wür­de, weil zu die­sem Zeit­punkt bereits bekannt war, dass die sog. Sur­ro­gats­theo­rie nicht auf­recht­erhal­ten blei­ben konn­te. Für die Arbeit­ge­ber bestand mit Ablauf der Umset­zungs­frist der ers­ten Arbeits­zeit­richt­li­nie 93/​104/​EG am 23.11.1996 bereits kein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en mehr in den Fort­be­stand der bis­he­ri­gen Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung zur Sur­ro­gats­theo­rie 21. Spä­tes­tens mit Bekannt­wer­den des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düs­sel­dorf in der Sache Schultz-Hoff vom 02.08.2006 22 muss ein umfas­sen­der Ver­trau­ens­ver­lust in den Fort­be­stand der Sur­ro­gats­theo­rie ange­nom­men wer­den 23.

Die Fra­ge, ob die Kür­zungs­be­fug­nis nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG mit dem Recht der Euro­päi­schen Uni­on ver­ein­bar ist 24, bedurf­te im vor­lie­gen­den Fall kei­ner Klä­rung 25.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. Mai 2015 – 9 AZR 725/​13

  1. BAG 17.05.2011 – 9 AZR 197/​10, Rn. 24, BAGE 138, 58[]
  2. BAG 20.05.2008 – 9 AZR 219/​07, Rn. 15, BAGE 126, 352[]
  3. Neumann/​Fenski BUr­lG 10. Aufl. § 17 BEEG Rn. 3[]
  4. vgl. BAG 23.04.1996 – 9 AZR 165/​95, zu II 1 der Grün­de, BAGE 83, 29 [zu § 17 BErz­GG]; 27.11.1986 – 8 AZR 221/​84, zu 2 b der Grün­de, BAGE 53, 366 [zu § 8d MuSchG aF]; Leinemann/​Linck Urlaubs­recht 2. Aufl. § 17 BErz­GG Rn. 5[]
  5. BAG 23.04.1996 – 9 AZR 165/​95, zu II 1 der Grün­de, BAGE 83, 29; 28.07.1992 – 9 AZR 340/​91, zu 1 c der Grün­de, BAGE 71, 50[]
  6. ErfK/​Gallner 15. Aufl. § 17 BEEG Rn. 4; HWK/​Gaul 6. Aufl. § 17 BEEG Rn. 5; Neumann/​Fenski aaO; Schaub/​Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 172 Rn. 26; Arnold/​Tillmanns/​Tillmanns BUr­lG 3. Aufl. § 17 BEEG Rn. 10; Hk-Musch­G/BEE­G/Rancke 3. Aufl. § 17 BEEG Rn. 6[]
  7. BAG 19.06.2012 – 9 AZR 652/​10, BAGE 142, 64[]
  8. LAG Nie­der­sach­sen 16.09.2014 – 15 Sa 533/​14, zu II 1 b der Grün­de, mit zust. Anm. Hoff­mann juris­PR-ArbR 2/​2015 [Revi­si­on ein­ge­legt unter – 9 AZR 703/​14 -]; LAG Rhein­land-Pfalz 16.01.2014 – 5 Sa 180/​13, zu II 3 b der Grün­de; Hes­si­sches LAG 6.12 2013 – 3 Sa 980/​12, zu B I 2 b der Grün­de [Revi­si­on ein­ge­legt unter – 9 AZR 205/​14 -][]
  9. LAG Hamm 27.06.2013 – 16 Sa 51/​13[]
  10. Dawirs NJW 2014, 3612, 3616[]
  11. BAG 19.06.2012 – 9 AZR 652/​10, Rn. 16, BAGE 142, 64[]
  12. BAG 28.07.1992 – 9 AZR 340/​91, zu 1 c der Grün­de, BAGE 71, 50[]
  13. BAG 14.05.2013 – 9 AZR 844/​11, Rn. 14, BAGE 145, 107[]
  14. vgl. zum Wider­spruch nach § 613a Abs. 6 BGB BAG 16.04.2013 – 9 AZR 731/​11, Rn. 26 mwN, BAGE 145, 8[]
  15. vgl. BAG 3.12 1998 – 2 AZR 754/​97, zu II 3 a aa der Grün­de mwN, BAGE 90, 251[]
  16. vgl. BAG 13.07.2006 – 8 AZR 382/​05, Rn. 38[]
  17. BAG 16.05.2013 – 6 AZR 556/​11, Rn. 50 mwN, BAGE 145, 163[]
  18. BVerfG 15.01.2009 – 2 BvR 2044/​07, Rn. 85 mwN, BVerfGE 122, 248[]
  19. 9 AZR 165/​95, zu II 1 der Grün­de, BAGE 83, 29[]
  20. 9 AZR 340/​91, zu 1 c der Grün­de, BAGE 71, 50[]
  21. BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/​09, Rn. 101, BAGE 134, 1[]
  22. LAG Düs­sel­dorf 02.08.2006 – 12 Sa 486/​06[]
  23. BAG 9.08.2011 – 9 AZR 365/​10, Rn. 31, BAGE 139, 1[]
  24. vgl. dazu aus jün­ge­rer Zeit: Kaman­ab­rou RdA 2014, 321, 324 ff.; Ricken/​Zibolka EuzA 2014, 504, 511 ff.; Schu­bert NZA 2013, 1105, 1111[]
  25. offen­ge­las­sen bereits in BAG 17.05.2011 – 9 AZR 197/​10, Rn. 37, BAGE 138, 58[]