Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG setzt voraus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub noch besteht. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist und der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung hat.
Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub wegen Elternzeit nicht mehr kürzen. Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, wonach der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen kann, setzt voraus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub noch besteht. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist und der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung hat. Die bisherige Rechtsprechung zur Kürzungsbefugnis des Arbeitgebers auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruhte auf der vom Bundesarbeitsgericht vollständig aufgegebenen Surrogatstheorie. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Anspruch auf Urlaubsabgeltung nicht mehr Surrogat des Urlaubsanspruchs, sondern ein reiner Geldanspruch. Dieser verdankt seine Entstehung zwar urlaubsrechtlichen Vorschriften. Ist der Abgeltungsanspruch entstanden, bildet er jedoch einen Teil des Vermögens des Arbeitnehmers und unterscheidet sich in rechtlicher Hinsicht nicht von anderen Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber.
Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, wonach der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen kann, setzt voraus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub noch besteht. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist und der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung hat.
Während der Elternzeit, die zu einer Suspendierung der Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses führt, entstehen Urlaubsansprüche1. Diese waren nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG am 31.12 erfallen. Der Arbeitgeber hat noch nicht gewährten Urlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren (§ 17 Abs. 2 BEEG). Die Vorschrift stellt sicher, dass die Inanspruchnahme von Elternzeit nicht zum Verfall des Erholungsurlaubs führt2. Der Urlaubsanspruch der Arbeitnehmerin, die länger als sechs Monate bei der Arbeitgeberin beschäftigt war, entstand bereits Anfang Januar 2011. Diesen Urlaub hatte die Arbeitnehmerin vor Beginn der Elternzeit nicht erhalten. Da das Arbeitsverhältnis nach dem Ende der Elternzeit nicht fortgesetzt wurde, sind die Urlaubsansprüche des Jahres 2011 nach § 17 Abs. 3 BEEG, § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten.
Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub kürzen, muss aber von diesem Recht keinen Gebrauch machen3. Will er seine Befugnis ausüben, ist eine (empfangsbedürftige) rechtsgeschäftliche Erklärung erforderlich, um den Anspruch auf Erholungsurlaub herabzusetzen4.
Es ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob der Arbeitgeber die Erklärung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG im bestehenden Arbeitsverhältnis abgeben muss, wenn er von seiner Kürzungsbefugnis Gebrauch machen will.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Kürzungserklärung im (noch) bestehenden Arbeitsverhältnis abzugeben. Selbst die Abgabe der Erklärung erst im Rechtsstreit um die Zahlung der Urlaubsabgeltung ist als wirksam angesehen worden5. Auch nach der überwiegenden Ansicht im Schrifttum kann die Kürzung vor, während oder nach Ende der Elternzeit erklärt werden6. Nachdem das Bundesarbeitsgericht die sog. Surrogatstheorie mit Urteil vom 19.06.20127 vollständig aufgegeben hat, sind mehrere Landesarbeitsgerichte weiterhin davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber die Kürzung des Erholungsurlaubs auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses erklären kann8.
Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts Hamm9, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses könne eine Erklärung mit der Folge der Kürzung des Abgeltungsanspruchs nicht mehr abgegeben werden, ist auch auf Zustimmung gestoßen. Dabei ist ua. darauf hingewiesen worden, dass § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nach seinem Wortlaut nur von der Kürzung des „Urlaubsanspruchs“ und nicht des Urlaubsabgeltungsanspruchs spreche10.
Im Hinblick auf den klaren Wortlaut der Norm hat das Landesarbeitsgericht Hamm zu Recht angenommen, dass nach der vollständigen Aufgabe der Surrogatstheorie § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nicht mehr auf den Urlaubsabgeltungsanspruch angewandt werden kann.
Die bisherige Rechtsprechung zur Kürzungsbefugnis des Arbeitgebers auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruhte auf der vom Bundesarbeitsgericht vollständig aufgegebenen Surrogatstheorie. Nach dieser war der Urlaubsabgeltungsanspruch Erfüllungssurrogat des Urlaubsanspruchs. Es bestand Zweckidentität zwischen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen11. Dass für die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Surrogatstheorie maßgeblich war, zeigt das Argument im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 28.07.199212: „Ist es möglich, den Erholungsurlaub nach § 17 Abs. 1 BErzGG zu kürzen, kann der Arbeitgeber ebenso das Surrogat des Urlaubs, die Urlaubsabgeltung, kürzen.“
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ein reiner Geldanspruch und nicht mehr Surrogat des Urlaubsanspruchs. Der Urlaubsabgeltungsanspruch verdankt seine Entstehung zwar urlaubsrechtlichen Vorschriften. Ist er entstanden, bildet er jedoch einen Teil des Vermögens des Arbeitnehmers und unterscheidet sich in rechtlicher Hinsicht nicht von anderen Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber13. Der Abgeltungsanspruch ist damit nicht mehr als Äquivalent zum Urlaubsanspruch, sondern als ein Aliud in Form eines selbstständigen Geldanspruchs anzusehen.
Die übrigen in der Vergangenheit von der Rechtsprechung angeführten Argumente sind nicht geeignet, eine Kürzung des Urlaubsabgeltunganspruchs zu begründen. So trägt das Argument nicht, oft stehe erst im Nachhinein fest, in welchem Umfang eine Kürzung überhaupt in Betracht komme. Den Umfang der möglichen Kürzung des Erholungsurlaubs gibt § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG mit der Formulierung „für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel“ vor. Von der Dauer der Elternzeit hat der Arbeitgeber regelmäßig bereits aufgrund des schriftlichen Verlangens nach § 16 Abs. 1 BEEG Kenntnis.
Wird das Arbeitsverhältnis im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt, können Arbeitgeber während der einzuhaltenden Kündigungsfristen (vgl. § 19 BEEG) oder vor dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags von ihrer Kürzungsbefugnis Gebrauch machen. Ein schutzwürdiges Interesse von Arbeitgebern, nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstandene Zahlungsansprüche von Arbeitnehmern kürzen zu dürfen, fehlt deshalb.
Die Regelung in § 17 Abs. 4 BEEG gibt kein anderes Ergebnis vor. Die Vorschrift regelt die Kürzung des nach dem Ende der Elternzeit zustehenden Urlaubs, also eines bestehenden oder entstehenden Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers. Die Kürzungsmöglichkeit entfällt, wenn das Arbeitsverhältnis nach der Elternzeit beendet wird. Eine rückwirkende Kürzung des vor der Elternzeit erfüllten Urlaubsanspruchs und eine Rückforderung des gezahlten Urlaubsentgelts sieht § 17 Abs. 4 BEEG in diesem Fall nicht vor. Daraus wird deutlich, dass es sich bei der Verrechnungsmöglichkeit gerade nicht um ein Gestaltungsrecht mit Rückwirkung handelt, sondern um die Befugnis, bestehenden oder künftig entstehenden Urlaub zu kürzen.
Zwar sind dem Arbeitsrecht Gestaltungsrechte mit Rückwirkung nicht fremd14. Gerade das von der Arbeitgeberin in der Revisionsverhandlung angeführte Anfechtungsrecht zeigt freilich, dass genau zu prüfen ist, ob die Rückwirkung mit den Besonderheiten des Arbeitsrechts zu vereinbaren ist. So kann ein bereits in Vollzug gesetzter Arbeitsvertrag grundsätzlich nicht mehr mit rückwirkender Kraft angefochten werden (ex-nunc-Wirkung)15. Im Übrigen ist zu beachten, dass eine Rückwirkung eines durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübten Gestaltungsrechts auf einen Zeitpunkt vor Zugang der Erklärung nicht nur zu praktischen Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung vollzogener Rechtsverhältnisse führen, sondern auch den Grundsätzen rechtlicher Klarheit widersprechen würde16. Soll die Ausübung eines Gestaltungsrechts gleichwohl ex-tunc-Wirkung entfalten, ist grundsätzlich eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung erforderlich17. Eine solche Anordnung fehlt in § 17 BEEG.
Die Arbeitgeberin kann sich nicht auf ein geschütztes Vertrauen in die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts berufen.
Höchstrichterliche Rechtsprechung ist kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben, verstößt nicht als solches gegen Art.20 Abs. 3 GG. Die über den Einzelfall hinausreichende Geltung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht allein auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Es bedarf nicht des Nachweises wesentlicher Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen, damit ein Gericht ohne Verstoß gegen Art.20 Abs. 3 GG von seiner früheren Rechtsprechung abweichen kann. Die Änderung einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich dann unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält18.
Bezüglich der Anwendbarkeit des § 17 Abs. 1 BEEG lag eine gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht vor. Die beiden von der Arbeitgeberin angeführten Entscheidungen vom 23.04.199619 und 28.07.199220 ergingen zu § 17 BErzGG. Schon bei Beginn der Elternzeit im Jahre 2011 konnte die Arbeitgeberin nicht darauf vertrauen, dass das Bundesarbeitsgericht die Rechtsprechung ohne Weiteres auf § 17 BEEG übertragen würde, weil zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt war, dass die sog. Surrogatstheorie nicht aufrechterhalten bleiben konnte. Für die Arbeitgeber bestand mit Ablauf der Umsetzungsfrist der ersten Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23.11.1996 bereits kein schützenswertes Vertrauen mehr in den Fortbestand der bisherigen Bundesarbeitsgerichtsrechtsprechung zur Surrogatstheorie21. Spätestens mit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in der Sache Schultz-Hoff vom 02.08.200622 muss ein umfassender Vertrauensverlust in den Fortbestand der Surrogatstheorie angenommen werden23.
Die Frage, ob die Kürzungsbefugnis nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar ist24, bedurfte im vorliegenden Fall keiner Klärung25.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Mai 2015 – 9 AZR 725/13
- BAG 17.05.2011 – 9 AZR 197/10, Rn. 24, BAGE 138, 58[↩]
- BAG 20.05.2008 – 9 AZR 219/07, Rn. 15, BAGE 126, 352[↩]
- Neumann/Fenski BUrlG 10. Aufl. § 17 BEEG Rn. 3[↩]
- vgl. BAG 23.04.1996 – 9 AZR 165/95, zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 29 [zu § 17 BErzGG]; 27.11.1986 – 8 AZR 221/84, zu 2 b der Gründe, BAGE 53, 366 [zu § 8d MuSchG aF]; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. § 17 BErzGG Rn. 5[↩]
- BAG 23.04.1996 – 9 AZR 165/95, zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 29; 28.07.1992 – 9 AZR 340/91, zu 1 c der Gründe, BAGE 71, 50[↩]
- ErfK/Gallner 15. Aufl. § 17 BEEG Rn. 4; HWK/Gaul 6. Aufl. § 17 BEEG Rn. 5; Neumann/Fenski aaO; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 172 Rn. 26; Arnold/Tillmanns/Tillmanns BUrlG 3. Aufl. § 17 BEEG Rn. 10; Hk-MuschG/BEEG/Rancke 3. Aufl. § 17 BEEG Rn. 6[↩]
- BAG 19.06.2012 – 9 AZR 652/10, BAGE 142, 64[↩]
- LAG Niedersachsen 16.09.2014 – 15 Sa 533/14, zu II 1 b der Gründe, mit zust. Anm. Hoffmann jurisPR-ArbR 2/2015 [Revision eingelegt unter – 9 AZR 703/14 -]; LAG Rheinland-Pfalz 16.01.2014 – 5 Sa 180/13, zu II 3 b der Gründe; Hessisches LAG 6.12 2013 – 3 Sa 980/12, zu B I 2 b der Gründe [Revision eingelegt unter – 9 AZR 205/14 -][↩]
- LAG Hamm 27.06.2013 – 16 Sa 51/13[↩]
- Dawirs NJW 2014, 3612, 3616[↩]
- BAG 19.06.2012 – 9 AZR 652/10, Rn. 16, BAGE 142, 64[↩]
- BAG 28.07.1992 – 9 AZR 340/91, zu 1 c der Gründe, BAGE 71, 50[↩]
- BAG 14.05.2013 – 9 AZR 844/11, Rn. 14, BAGE 145, 107[↩]
- vgl. zum Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB BAG 16.04.2013 – 9 AZR 731/11, Rn. 26 mwN, BAGE 145, 8[↩]
- vgl. BAG 3.12 1998 – 2 AZR 754/97, zu II 3 a aa der Gründe mwN, BAGE 90, 251[↩]
- vgl. BAG 13.07.2006 – 8 AZR 382/05, Rn. 38[↩]
- BAG 16.05.2013 – 6 AZR 556/11, Rn. 50 mwN, BAGE 145, 163[↩]
- BVerfG 15.01.2009 – 2 BvR 2044/07, Rn. 85 mwN, BVerfGE 122, 248[↩]
- 9 AZR 165/95, zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 29[↩]
- 9 AZR 340/91, zu 1 c der Gründe, BAGE 71, 50[↩]
- BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/09, Rn. 101, BAGE 134, 1[↩]
- LAG Düsseldorf 02.08.2006 – 12 Sa 486/06[↩]
- BAG 9.08.2011 – 9 AZR 365/10, Rn. 31, BAGE 139, 1[↩]
- vgl. dazu aus jüngerer Zeit: Kamanabrou RdA 2014, 321, 324 ff.; Ricken/Zibolka EuzA 2014, 504, 511 ff.; Schubert NZA 2013, 1105, 1111[↩]
- offengelassen bereits in BAG 17.05.2011 – 9 AZR 197/10, Rn. 37, BAGE 138, 58[↩]
