Eltern­zeit­ver­lan­gen – und die erfor­der­li­che Schrift­form

Die Inan­spruch­nah­me der Eltern­zeit nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF bedurf­te der Schrift­form des § 126 Abs. 1 BGB 1. Eine Erklä­rung in Text­form gemäß § 126b BGB aF reicht zur Wah­rung des Form­erfor­der­nis­ses nicht aus. Die Nicht­ein­hal­tung der Form ‑etwa bei einem Eltern­zeit­ver­lan­gen per eMail- hat gemäß § 125 Satz 1 BGB die Nich­tig­keit der Erklä­rung zur Fol­ge.

Eltern­zeit­ver­lan­gen – und die erfor­der­li­che Schrift­form

Bereits der Wort­laut des § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF spricht dafür, dass für eine wirk­sa­me Inan­spruch­nah­me der Eltern­zeit die Schrift­form iSv. § 126 Abs. 1 BGB ein­ge­hal­ten sein muss­te.

Ver­wen­det der Gesetz­ge­ber den Begriff "schrift­lich" im Zusam­men­hang mit einer Wil­lens­er­klä­rung, wie dies zB in § 22 Abs. 3 BBiG und § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG der Fall ist, spricht dies für eine Unter­wer­fung unter die Schrift­form des § 126 Abs. 1 BGB 2. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist das Form­erfor­der­nis des § 126 Abs. 1 BGB trotz des offe­nen Wort­lauts der Vor­schrift grund­sätz­lich auf Rechts­ge­schäf­te beschränkt. Auf rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Erklä­run­gen ist die Bestim­mung nicht unmit­tel­bar anzu­wen­den. Dar­an hat die Ergän­zung des § 126 BGB um § 126a und § 126b BGB durch das Gesetz zur Anpas­sung der Form­vor­schrif­ten des Pri­vat­rechts und ande­rer Vor­schrif­ten an den moder­nen Rechts­ge­schäfts­ver­kehr vom 13.07.2001 3 nichts geän­dert. Auch die §§ 126a, 126b BGB sind wegen des fort­be­stehen­den Sach­zu­sam­men­hangs mit den Bestim­mun­gen über Wil­lens­er­klä­run­gen und Rechts­ge­schäf­te unmit­tel­bar nur auf Wil­lens­er­klä­run­gen anwend­bar. Für rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Erklä­run­gen gel­ten sie allen­falls ent­spre­chend 4.

Bei der Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit han­delt es sich jedoch nicht um eine rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Erklä­rung, son­dern wie bei der Kün­di­gung eines Berufs­aus­bil­dungs­ver­hält­nis­ses (§ 22 Abs. 3 BBiG) und dem Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­lan­gen eines Aus­zu­bil­den­den nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG um eine rechts­ge­stal­ten­de emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung 5. Das Eltern­zeit­ver­lan­gen ist dar­auf gerich­tet, das Arbeits­ver­hält­nis für einen bestimm­ten Zeit­raum zum Zwe­cke der Betreu­ung und Erzie­hung eines Kin­des zum Ruhen zu brin­gen. Es führt auf­grund des der Arbeit­neh­me­rin bzw. dem Arbeit­neh­mer ein­ge­räum­ten Gestal­tungs­rechts unmit­tel­bar zum Ruhen der sich aus dem Arbeits­ver­trag erge­ben­den wech­sel­sei­ti­gen Haupt­pflich­ten 6. Die­se Rechts­fol­ge tritt ein, ohne dass es einer Zustim­mung sei­tens des Arbeit­ge­bers bedarf 7.

Für die Gel­tung des stren­gen Form­erfor­der­nis­ses des § 126 Abs. 1 BGB spricht dar­über hin­aus die Geset­zes­his­to­rie.

Der Gesetz­ge­ber hat in § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF die Rege­lung des § 16 Abs. 1 Satz 1 BErz­GG weit­ge­hend inhalts­gleich über­nom­men. § 16 Abs. 1 Satz 1 BErz­GG in der Fas­sung vom 31.01.1994 lau­te­te: Der Arbeit­neh­mer muss den Erzie­hungs­ur­laub spä­tes­tens vier Wochen vor dem Zeit­punkt, von dem ab er ihn in Anspruch neh­men will; vom Arbeit­ge­ber ver­lan­gen und gleich­zei­tig erklä­ren, für wel­chen Zeit­raum oder für wel­che Zeit­räu­me er Erzie­hungs­ur­laub in Anspruch neh­men will.

Sodann wur­de die Norm fol­gen­der­ma­ßen geän­dert: Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer müs­sen die Eltern­zeit, wenn sie unmit­tel­bar nach der Geburt des Kin­des oder nach der Mut­ter­schutz­frist (§ 15 Abs. 3 Satz 2) begin­nen soll, spä­tes­tens sechs Wochen, sonst spä­tes­tens acht Wochen vor Beginn schrift­lich vom Arbeit­ge­ber ver­lan­gen und gleich­zei­tig erklä­ren, für wel­che Zei­ten inner­halb von zwei Jah­ren sie Eltern­zeit neh­men wer­den.

Zu die­ser Ände­rung mit dem Drit­ten Gesetz zur Ände­rung des BErz­GG mit Wir­kung zum 1.01.2001 hat der Gesetz­ge­ber aus­ge­führt 8: Für die Anmel­dung und die zeit­li­che Ein­tei­lung des Erzie­hungs­ur­laubs ist nach Satz 1 in Zukunft die Schrift­form not­wen­dig, um die Gesamt­über­sicht zum fle­xi­bi­li­sier­ten Erzie­hungs­ur­laub zu ver­bes­sern.

Der Gesetz­ge­ber hat damit für die Inan­spruch­nah­me des Erzie­hungs­ur­laubs bzw. der Eltern­zeit bewusst ein Form­erfor­der­nis ein­ge­führt. Mit dem Begriff "Schrift­form" hat er dabei auf die gesetz­li­che Über­schrift des § 126 BGB Bezug genom­men.

Das Argu­ment, für das Ver­lan­gen der Eltern­zeit genü­ge die Wah­rung der Text­form, weil bei Inkraft­tre­ten des Drit­ten Geset­zes zur Ände­rung des BErz­GG mit Wir­kung zum 1.01.2001 § 126b BGB aF noch nicht galt, trägt nicht. Die­se Vor­schrift wur­de zwar erst mit Wir­kung vom 01.08.2001 ein­ge­führt 9. Jedoch hat der Gesetz­ge­ber bei der Über­füh­rung des § 16 BErz­GG in das BEEG und den zahl­rei­chen Ände­run­gen des BEEG davon abge­se­hen, das Wort "schrift­lich" durch die For­mu­lie­rung "in Text­form" zu erset­zen. Die­ser Wil­le des Gesetz­ge­bers ist zu ach­ten, zumal die­ser Text­form iSv. § 126b BGB aF vor­nehm­lich nicht bei Wil­lens­er­klä­run­gen, son­dern bei rechts­ge­schäfts­ähn­li­chen Hand­lun­gen oder bei gesetz­li­chen Infor­ma­ti­ons­pflich­ten vor­schreibt 10. Inso­fern kann von einer bewuss­ten Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers aus­ge­gan­gen wer­den, über die sich die Gerich­te auch dann nicht hin­weg­set­zen dür­fen, wenn sie das Schrift­form­erfor­der­nis nicht für ange­mes­sen erach­ten.

Schließ­lich geben auch Sinn und Zweck der Rege­lung vor, dass das Eltern­zeit­ver­lan­gen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF der Schrift­form des § 126 Abs. 1 BGB bedurf­te. Dabei ist nicht allein auf den in der Geset­zes­be­grün­dung aus­drück­lich for­mu­lier­ten Zweck der Ver­bes­se­rung der Gesamt­über­sicht zum fle­xi­bi­li­sier­ten Erzie­hungs­ur­laub abzu­stel­len 11.

Die Wah­rung der Schrift­form des § 126 Abs. 1 BGB bei der Inan­spruch­nah­me der Eltern­zeit bewirkt zunächst Rechts­si­cher­heit für die Arbeits­ver­trags­par­tei­en und eine Beweis­erleich­te­rung im Rechts­streit, ob und ggf. für wel­che Zeit­räu­me Eltern­zeit ver­langt wor­den ist. Durch die Unter­zeich­nung wird der Aus­stel­ler der Urkun­de erkenn­bar. Außer­dem wird durch die Ver­bin­dung zwi­schen Unter­schrift und Erklä­rungs­text gewähr­leis­tet, dass die Erklä­rung inhalt­lich vom Unter­zeich­ner her­rührt 12.

Das Schrift­form­erfor­der­nis bei der Inan­spruch­nah­me der Eltern­zeit schütz­te aber nicht nur den Arbeit­ge­ber als Erklä­rungs­emp­fän­ger. Es ent­fal­te­te dar­über hin­aus für die Arbeit­neh­me­rin bzw. den Arbeit­neh­mer eine Warn­funk­ti­on. Hat eine Form­vor­schrift auch Warn­funk­ti­on, führt dies grund­sätz­lich zu den stren­gen Anfor­de­run­gen des § 126 Abs. 1 BGB 13. Durch die Schrift­form soll die Arbeit­neh­me­rin bzw. der Arbeit­neh­mer vor einem unüber­leg­ten oder über­eil­ten Eltern­zeit­ver­lan­gen geschützt wer­den. Durch die Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit wird das Arbeits­ver­hält­nis für die Dau­er von bis zu drei Jah­ren zum Ruhen gebracht. Dies hat zur Fol­ge, dass der Ver­gü­tungs­an­spruch für die­sen Zeit­raum ent­fällt. Mit der im Arbeits­ver­hält­nis erziel­ten Ver­gü­tung bestrei­ten Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig, zumin­dest größ­ten­teils – ihren Lebens­un­ter­halt. Die Aus­übung des Gestal­tungs­rechts muss daher wohl­über­legt sein 14, zumal eine vor­zei­ti­ge Been­di­gung der Eltern­zeit nach § 16 Abs. 3 Satz 1 BEEG aF grund­sätz­lich nur mit Zustim­mung des Arbeit­ge­bers mög­lich war.

Dar­aus wird deut­lich, dass für ein wirk­sa­mes Eltern­zeit­ver­lan­gen die Ein­hal­tung der Schrift­form des § 126 Abs. 1 BGB kon­sti­tu­tiv wirkt. Anhalts­punk­te dafür, dass der Gesetz­ge­ber die Form­vor­schrift ein­ge­führt hat, ohne die­se iSv. § 125 Satz 1 BGB ein­zu­ord­nen, feh­len 15.

Der Arbeit­neh­mer hat mit sei­nen durch­weg per eMail abge­ge­be­nen Erklä­run­gen die Schrift­form des § 126 Abs. 1 BGB nicht gewahrt.

Das Gesetz unter­schei­det in § 125 BGB zwi­schen einer durch Gesetz vor­ge­schrie­be­nen schrift­li­chen Form und der durch Rechts­ge­schäft bestimm­ten Form. Nach § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB genügt zur Wah­rung der durch Rechts­ge­schäft bestimm­ten schrift­li­chen Form, soweit nicht ein ande­rer Wil­le anzu­neh­men ist, die tele­kom­mu­ni­ka­ti­ve Über­mitt­lung. Ist durch Gesetz schrift­li­che Form vor­ge­schrie­ben, so muss nach § 126 Abs. 1 BGB die Urkun­de von dem Aus­stel­ler eigen­hän­dig durch Namens­un­ter­schrift oder mit­tels nota­ri­ell beglau­big­ten Hand­zei­chens unter­zeich­net wer­den. Gemäß § 126 Abs. 3 BGB kann die schrift­li­che Form durch die elek­tro­ni­sche Form ersetzt wer­den, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein ande­res ergibt. Soll die gesetz­lich vor­ge­schrie­be­ne schrift­li­che Form durch die elek­tro­ni­sche Form ersetzt wer­den, so muss der Aus­stel­ler der Erklä­rung die­ser sei­nen Namen hin­zu­fü­gen und das elek­tro­ni­sche Doku­ment mit einer qua­li­fi­zier­ten elek­tro­ni­schen Signa­tur nach dem SigG ver­se­hen (§ 126a Abs. 1 BGB).

Die ers­te eMail genügt dem Form­erfor­der­nis nicht, weil es sich nicht um eine Urkun­de mit eigen­hän­di­ger Namens­un­ter­schrift han­delt. Die elek­tro­ni­sche Form iSd. § 126a BGB ist man­gels qua­li­fi­zier­ter elek­tro­ni­scher Signa­tur nach dem SigG nicht ein­ge­hal­ten.

Auch die als Anhang zur zwei­ten eMail über­sand­te PDF-Datei genügt dem Form­erfor­der­nis nicht. Zwar mag es sein, dass der Arbeit­neh­mer zunächst eine den Anfor­de­run­gen des § 126 Abs. 1 BGB gerecht wer­den­de Urkun­de mit eigen­hän­di­ger Unter­schrift erstellt hat. Da es sich bei der Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit um eine emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung han­delt, wird die Erklä­rung nur wirk­sam, wenn die form­ge­recht errich­te­te Erklä­rung dem Erklä­rungs­emp­fän­ger zugeht 16. Bei der PDF-Datei han­delt es sich im Ergeb­nis nur um eine Ablich­tung der Urkun­de. Wie beim Tele­fax genügt der Zugang die­ser Ablich­tung nicht dem Schrift­form­ge­bot 17.

Dem Arbeit­neh­mer ist es auch nicht unter dem Gesichts­punkt des Rechts­miss­brauchs ver­wehrt, sich auf den Form­man­gel zu beru­fen.

Form­vor­schrif­ten dür­fen im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit nicht aus blo­ßen Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen außer Acht gelas­sen wer­den. Aus­nah­men sind nur zuläs­sig, wenn es nach den Bezie­hun­gen der Par­tei­en und den gesam­ten Umstän­den mit Treu und Glau­ben unver­ein­bar wäre, das Rechts­ge­schäft am Form­man­gel schei­tern zu las­sen, wobei stren­ge Maß­stä­be anzu­le­gen sind. Das Ergeb­nis darf die betrof­fe­ne Par­tei nicht bloß hart tref­fen, son­dern es muss schlecht­hin untrag­bar sein 18. Das kann ins­be­son­de­re dann der Fall sein, wenn der eine Ver­trags­part­ner den ande­ren schuld­haft von der Ein­hal­tung der Schrift­form abge­hal­ten oder sich sonst einer beson­ders schwe­ren Treue­pflicht­ver­let­zung schul­dig gemacht hat 19.

Die ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Wür­di­gung der Umstän­de durch die Tat­sa­chen­ge­rich­te ist in der Revi­si­ons­in­stanz als Anwen­dung eines unbe­stimm­ten Rechts­be­griffs nur ein­ge­schränkt dar­auf über­prüf­bar, ob das ange­foch­te­ne Urteil den Rechts­be­griff des Rechts­miss­brauchs ver­kannt hat, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter § 242 BGB Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt hat, ob es alle wesent­li­chen Umstän­de berück­sich­tigt hat und ob es in sich wider­spruchs­frei ist 20.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts Baden-Würt­tem­berg 21, der Arbeit­neh­mer han­de­le nicht rechts­miss­bräuch­lich, wenn er sich dar­auf beruft, mit sei­nen Erklä­run­gen die erfor­der­li­che Form nicht gewahrt zu haben, für das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht zu bean­stan­den. Der Arbeit­neh­mer hat zu kei­nem Zeit­punkt zum Aus­druck gebracht, er wer­de sich auf den Form­man­gel nicht beru­fen. Zwar hat die Arbeit­ge­be­rin durch die eMail ihrer Per­so­nal­re­fe­ren­tin und durch ihr nach­fol­gen­des Schrei­ben deut­lich gemacht, dass sie davon aus­ge­he, dass der Arbeit­neh­mer für den Zeit­raum vom 28.02.bis zum 28.04.2013 "form- und frist­ge­recht" Eltern­zeit in Anspruch genom­men habe. Einer Eltern­zeit in die­sem Zeit­raum hat der Arbeit­neh­mer sei­ner­seits bereits mit Schrei­ben vom 11.02.2013 unver­züg­lich wider­spro­chen. Ohne Rechts­feh­ler ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch zu der Auf­fas­sung gelangt, dass es zu kei­ner Eini­gung der Par­tei­en über die Eltern­zeit gekom­men ist. Im Übri­gen hät­te eine sol­che Eini­gung auch der Schrift­form des § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF bedurft.

Nach­dem die Arbeit­ge­be­rin mit dem Schrei­ben vom 18.02.2013 die "Rück­tritts­er­klä­rung" des Arbeit­neh­mers "abge­lehnt" und erklärt hat­te, dass man ihn erst nach sei­ner Eltern­zeit wie­der beschäf­ti­gen wer­de, genüg­te gemäß § 295 Satz 1 BGB das wört­li­che Ange­bot der Arbeits­leis­tung mit Schrei­ben vom 28.02.2013, um die Arbeit­ge­be­rin in Annah­me­ver­zug zu set­zen. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts beschäf­tig­te die Arbeit­ge­be­rin den Arbeit­neh­mer tat­säch­lich nicht und zahl­te ihm für die Mona­te März und April 2013 auch kei­ne Ver­gü­tung.

Soweit der Arbeit­neh­mer für den streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum Eltern­geld bezo­gen hat, ist ein Anspruchs­über­gang nach § 115 Abs. 1 SGB X nicht erfolgt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 10. Mai 2016 – 9 AZR 149/​15

  1. so auch KR/​Bader 11. Aufl. § 18 BEEG Rn. 44; Buchner/​Becker MuSchG/​BEEG 8. Aufl. § 16 BEEG Rn. 3; ErfK/​Gallner 16. Aufl. § 16 BEEG Rn. 2; Klei­ne­brink FA 2001, 354, 357; Schaub/​Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 172 Rn. 11; Hk-MuSch­G/BEE­G/Rancke 4. Aufl. § 16 BEEG Rn. 6; Till­manns in Tillmanns/​Mutschler MuSchG/​BEEG § 16 BEEG Rn. 5; SPV/​Vossen 11. Aufl. Rn. 1450; vgl. zu § 16 Abs. 1 Satz 1 BErz­GG auch bereits BAG 27.04.2004 – 9 AZR 21/​04, zu A I 2 b bb (3) der Grün­de, BAGE 110, 224; aA Brors RdA 2005, 51, 54; HWK/​Gaul 7. Aufl. § 16 BEEG Rn. 1; Gotthardt/​Beck NZA 2002, 876, 881; Kohte/​Müller juris­PR-ArbR 41/​2009 Anm. 4; Küttner/​Poeche Per­so­nal­buch 2016 Eltern­zeit Rn. 15[]
  2. vgl. Lüt­zen NJW 2012, 1627, 1628[]
  3. BGBl. I S. 1542[]
  4. BAG 15.12 2011 – 7 ABR 40/​10, Rn. 33; 10.03.2009 – 1 ABR 93/​07, Rn. 32, BAGE 130, 1[]
  5. KR/​Bader § 18 BEEG Rn. 46; Buchner/​Becker § 16 BEEG Rn. 1 und 4; Hk-MuSch­G/BEE­G/Rancke § 16 BEEG Rn. 5[]
  6. so bereits zum BErz­GG BAG 19.04.2005 – 9 AZR 233/​04, zu II 3 a aa der Grün­de, BAGE 114, 206[]
  7. so schon zum BErz­GG BAG 27.04.2004 – 9 AZR 21/​04, zu A I 2 a der Grün­de, BAGE 110, 224[]
  8. BT-Drs. 14/​3553 S. 22[]
  9. BGBl. I S. 1542[]
  10. Münch­Komm-BGB/Ein­se­le 7. Aufl. § 126 Rn. 4[]
  11. aA wohl Gotthardt/​Beck NZA 2002, 876, 881[]
  12. BAG 17.12 2015 – 6 AZR 709/​14, Rn. 27[]
  13. vgl. BAG 15.12 2011 – 7 ABR 40/​10, Rn. 37; ErfK/​Preis §§ 125127 BGB Rn. 13[]
  14. Till­manns in Tillmanns/​Mutschler § 16 BEEG Rn. 5[]
  15. vgl. zu einem sol­chen Aus­nah­me­fall BGH 1.07.1999 – I ZR 181/​96, zu II 2 b der Grün­de mwN; vgl. zu § 4 Abs. 1 Satz 1 BBiG aF auch BAG 21.08.1997 – 5 AZR 713/​96, zu II 2 der Grün­de[]
  16. vgl. BGH 28.01.1993 – IX ZR 259/​91, zu II 2 der Grün­de, BGHZ 121, 224; Palandt/​Ellenberger 75. Aufl. § 126 BGB Rn. 12[]
  17. zur Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit per Tele­fax vgl. BAG 10.05.2016 – 9 AZR 145/​15, Rn. 31; zur Über­mitt­lung einer Kün­di­gung per Tele­fax vgl. BAG 17.12 2015 – 6 AZR 709/​14, Rn. 47[]
  18. BGH 24.04.1998 – V ZR 197/​97, zu II 5 der Grün­de mwN, BGHZ 138, 339[]
  19. BGH 9.04.2008 – XII ZR 89/​06, Rn. 28[]
  20. BAG 11.06.2013 – 9 AZR 786/​11, Rn. 11[]
  21. LAG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 20.01.2015 – 6 Sa 49/​14[]